(5237 S. K. m. 6, 53, 58, 62, 63, 220, 314) (3713 S. K. m. 1, 5) (5271 S. K. m. 280) (YCGK 26.09.2017 T. 2017/16-956 E. 2017/70 K.) (16. CD. 24.04.2017 T. 2015/3 E. 2017/3 K.)
Yukarıda açık kimlik bilgileri yazılı bulunan sanık hakkında, ilk derece mahkemesince verilen hüküm ile dosya içeriği birlikte değerlendirilerek davanın yeniden görülmesine karar verilmiş olmakla, Dairemizce yapılan yargılama sonunda;
Gereği görüşülüp düşünüldü:
İDDİA: Bartın Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 22/05/2017 tarih, 2017/614 esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne (FETÖ/PDY) üye olma suçundan dolayı TCK'nin 314/2, 3713 sayılı TMK'nin 5/1, TCK 53, 58/9 ve 63/1 maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle Bartın Ağır Ceza Mahkemesi'ne kamu davası açılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN UYGULAMASI:
Bartın Ağır Ceza Mahkemesi 10/08/2017 gün 2017/190 esas ve 2017/163 sayılı kararı ile yüklenen suçtan dolayı sanığın TCK'nin 314/2, 3713 sayılı TMK'nin 5/1, TCK'nin 62/1. maddeleri gereğince neticeten 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK'nin 53, 58/9 ve 63. maddelerinin uygulanmasına, tutukluluk halinin devamına karar verilmiştir.
İSTİNAF İNCELEME AŞAMASI:
İlk derece mahkemesinin hükmüne karşı, sanık ve müdafii tarafından ayrıntıları 11/08/2017, 18/09/2017, 15/08/2017 ve 16/10/2017 tarihli dilekçelerinde açıklandığı biçimde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda, Dairemizin yer ve konu bakımından yetkili olduğu, hükmün istinaf edilebilir olduğu, istinaf edenlerin kanun yoluna başvurmaya haklarının bulunduğu, istemin süresinde olduğu anlaşılmakla; "sanığın kriptolu ByLock haberleşme ağını dahil olup olmadığının teknik verilerle tespitinin sağlanması amacıyla" CMK'nin 280/1-e maddesi gereğince davanın yeniden görülmesine ve duruşma açılmasına karar verilerek yargılama yapılmıştır.
SAVUNMA:
Sanık ....... ilk derece mahkemesinde 03.08.2017 günü yaptığı savunmasında: ".......'ın ifadesiyle başlamak istiyorum, kesinlikle üzerime atılan terör örgütü üyeliği suçunu kabul etmiyorum, şöyle ki Hindistan gezisiyle alakalı tatil amaçlı gittiğimiz bir geziydi, doğrudur, ama kesinlikle herhangi bir dernek aracılığıyla veya kurban parası bağışı adı altında gidilmedi, bunun zaten ikinci günü oraya gittik, Hindistan ülkesini bilirsiniz, orada inek ve benzeri hayvanların ne kadar kutsal olduğunu zaten bilirsiniz, diğer konu Bylock meselesi, emniyette, savcılıkta ve sulh ceza hakimliğinde tutuklanırken bana kesinlikle bir bilgi gösterilmedi, sadece Bylock kullanıcısı olduğum, ama ne içerikle alakalı, ne kullanıcı adıyla alakalı hiç bir şey söylenmedi, telefon numaram hattım halen açık, emniyette soruşturma yürütülür diye halen iptal ettirmedim, halen açık, telefonum da orada, çalıştığım kurumda öğrencileri ailesine aramak için verdiğimde aramış olabilirler yani yüklemiş olabileceklerini düşünüyorum, herhangi bir arkadaşıma verdiğimde yüklemiş olabileceğini düşünüyorum, ortak wifi açtığım zaman belki birinin girip IP çakışması şeklinde olabileceğini düşünüyorum, teknik detayları çok fazla bilemiyorum, birşey diyemeyeceğim, ama kesinlikle ve kesinlikle kullanmadım, beraatime karar verilmesini talep ederim" şeklinde savunmada bulunmuştur.
Sanık ....... 20/06/2018 tarihli Dairemizde gerçekleştirilen duruşmada yaptığı savunmasında: "Öncelikle hakkımdaki suçlamaları kabul etmiyorum, terörist değilim. Sırasıyla suçlamaları cevaplamaya çalışacağım: Bylock isimli programı kesinlikle indirip kullanmadım, genellikle telefonumun Wifi'ni açarak bulunduğum ortamda arkadaşlarımın kullanımına sunarım, bazen ortak cafelerin internetini kullanırım, bu yerlerde başkası tarafından kullanılmış ya da bir yanlışlık olduğunu düşünüyorum, eğer böyle bir programı kullanmış olsaydım içerikleri ortaya çıkardı. Aleyhime tanıklık yapan .......ın soruşturma ve kovuşturma aşamasında çelişki gösteren ifadesini kabul etmiyorum. Özel kurumda çalışmak suç değildir, burada üçbuçuk dört yıla yakın kendimin ve ailemin geçimini temin için çalıştım, SGK kayıtları da incelendiğinde ekonomik sıkıntılar baş gösterince 2016 yılında bu kurumdan ayrılıp başka marketlerde çalışmaya başladım. Ben herhangi bir protesto eylemine katılmadım, Bank.......ya talimatla para yatırmış değilim, 420 gündür tutukluyum, yüklenen suçlamayı kabul etmiyorum, beraatıma ve tahliyeme karar verilmesini talep ediyorum" şeklinde savunmada bulunmuştur.
Sanık müdafii20/06/2018 tarihli Dairemizde gerçekleştirilen duruşmada yaptığı savunmasında: "Bartın Ağır Ceza Mahkemesi usul ve yasaya aykırı olarak eksik inceleme ve araştırma sonucu müvekkilimin mahkumiyetine karar vermiştir, bunları sıralarsak: yetki itirazımız karara bağlanmamış, dijital materyaller incelenmemiş, sanığın kalem sorgusu yapılmamış, istenmesine rağmen savunma için uygun süre verilmemiş, kurulan ara kararlar yerine getirilmemiş, tanık talimat mahkemesinde bize haber verilmeden dinlenilmiş, suç tarihi, kanun yolu süresi yanlış gösterilmiş, delillerin hukuka uygunluğu tartışılıp değerlendirilmemiş, gerekçeden yoksun biçimde alt sınırdan uzaklaşılarak sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir. SGK kayıtları silahlı terör örgütü üyeliği suçuna delil olarak kabul edilemez. Tanık ....... aşamalarda birbiriyle çelişir biçimde beyanlarda bulunmuş, sanığın bölgeci olduğunu söylemesine rağmen hatalı biçimde gerekçeli kararda büyük bölgeci olarak ifade edilmiş, Hindistan’a gezi amaçlı yapılan seyahatin 2011 yılında olmasına rağmen 2016 yılında yapılmış gibi karar yazılmıştır, halbuki müvekkil 2011 yılında Hindistan’a, 2016 yılında Bosna Hersek'e ailecek seyahatte bulunmuştur. Bylock kullanımına ilişkin tespit MİT tarafından heckerlık yöntemi ile hukuka uygun elde edilmeyerek ve ayrıca dışarıdan müdahalelere açık biçimde kullanılmış ve mahkemeler tarafından delil olarak kabul edilmiştir. Dosyada müvekkil ile ilgili tespit ve değerlendirme tutanağı yoktur, diğer verilerin kim tarafından ve nasıl elde edildiği de belli değildir, yani müvekkil hakkında delil olarak kullanılabilecek bir durum söz konusu değildir. Müvekkil protesto amaçlı gösterilere katılmamıştır, bu konuya ilişkin somut bir veri de yoktur. Tüm bu nedenlerle Bartın Ağır Ceza Mahkemesinin kararı bozulup kaldırılarak müvekkilin beraatına karar verilmesi, kaçma şüphesi, delilleri karartma şüphesi bulunmayan sanığın tahliyesine karar verilmesini talep ediyoruz" şeklinde savunmada bulunmuştur.
DELİLLER:
-İddia, sanığın savunması, BTK, HTS kayıtları, 27/07/2017 tarihli Bartın İl Emniyet Müdürlüğü Tarafından düzenlenen tutanak, SGK kayıtları, araştırma tutanakları, adli sicil kayıtları ve nüfus kayıtları,
-Arama ve El Koyma Tutanakları; yapılan aramada sanığa ait dijital materyallere el konulmuş olup, dosyanın geldiği aşama, dosyada mevcut bilirkişi raporları ve diğer delilere göre esasa etkili olmayacağı anlaşıldığından; soruşturma sırasında el konulan sanığa ait dijital materyaller hakkındaki inceleme sonucunun beklenilmesinden vazgeçilmesine karar verilmiştir.
-22/02/2017 ve 27/07/2017 Tarihli Bylock Tespit Tutanakları; Bartın Kom Şube Müdürlüğünün Bylock Tespit Tutanağı ile sanığın adına kayıtlı ....... GSM hattı ile ....... ımeı nolu cihaz ile 13/01/2015 tarihinde Bylock sistemine ilk kez bağlantı yaptığı belirlenmiştir.
-Bank....... kayıtları; sanığın 2013 yılı Aralık ayında hesap bakiyesinin 0,48 TL olmasına rağmen 2014 yılı Ocak ayında 15.060 TL ye yükseldiği, 2015 yılı Mayıs ayından itibaren bakiyesinin azaldığı, sanığın 27/01/2014 tarihinde 15.000 TL tutarında 87 günlük, 29/08/2014 tarihinde 16.000 TL tutarında 64 günlük, 22/10/2014 tarihinde 4.000 TL tutarında 31 günlük katılım hesabı açtığı belirlenmiştir.
-Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı tarafından gönderilen sanığın adına kayıtlı ve kullanımında olan ....... nolu GSM hattının HTS, HIS-CGNAT kayıtları,
-Bartın Cumhuriyet Başsavcılığı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı yazıları; Bu aşamada tespit edilen mesaj ve mail içeriğinin bulunmadığı,ID eşleştirme çalışmalarının devam ettiği, Bylock içeriklerinin tespiti halinde ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderileceği bildirilerek Bylock CGNAT kayıtları gönderilmiştir.
-Bartın İl Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen 06/12/2017 tarihli inceleme tutanağı; ....... adına kayıtlı ....... numaralı GSM hattının 13/01/2015 ile 17/02/2016 tarihleri arasında, ....... IMEI numaralı cihazdan, toplam 3641 kez Bylock sunucularına bağlantı trafiğinin bulunduğu belirtilmiştir.
-Bartın KOM Şube Müdürlüğü tarafından Sakarya ili Adapazarı ilçesi ....... Mahallesinde ......., …. ile bazı televizyon-dizi senaristlerinin gözaltına alınmaları ile ilgili yapılan protesto eylemlerine katılanların belirlenmesine yönelik 03/11/2016 tarihli tespit tutanağı; .......'in protostolara katıldığına dair istihbari bilgiler dışında veri elde edilemediği belirtilmiştir.
- ....... nolu GSM hattının HTS, HIS-CGNAT kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucu 02/05/2018 tarihinde düzenlenen bilirkişi raporu;
Bylock kullanımını ile ilgili olarak ....... adına kayıtlı ....... nolu telefon hattının ....... IMEI nolu telefon cihazlarına takılı olarak kullanıldığı dönem içerisinde Bylock kullanımının tespit edildiği, ilk tespit tarihinin 13/01/2015 olarak belirlendiği, Bylock sunucu ve sistemleri ile bağlantı kaydı tespit edilen ....... imei nolu telefon cihazının Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun e-devlet üzerinden yayınlanan resmi internet sayfasından yapılan sorgulama sonuçlarına göre ….. Model telefon olarak kayıtlı olduğu, bu cihazın akıllı telefon (Smart Phone) özelliğinin olan ANDROID işletim sistemine sahip cihazlardan olduğunun tespit edilerek,
HTS kayıtları üzerinde yapılan incelemede; ....... nolu telefon hattının 01/01/2014-16/07/2016 tarihleri arasında ....... adına kayıtlı olarak kullanıldığı, HTS kaydı alınan dönem içerisinde 3 farklı imei nolu telefon cihazına takılı olarak kullanıldığı, bu cihazlardan ....... imeinolu telefon cihazının Bylock tespit raporlarında belirtilen cihaz olduğu, HTS kaydı alman dönem içerisinde (21966) kez arama-aranma-sms-mms kaydının ve (30949) adet GPRS kaydının bulunduğu tespit edilmiş, ....... adına kayıtlı ....... nolu telefon hattının HTS kaydı alman dönem içerisinde en sık olarak kendisi ile aynı soy adına sahip ailesinden ve akrabalarından olabileceği değerlendirilen şahıslar ile iletişim kurduğu, iletişim kurduğu dönemlerde sinyal alınan baz istasyonlarını ile birlikte değerlendirildiğinde telefon hattının ....... tarafından kullanıldığı değerlendirilmiştir.
....... adına kayıtlı ....... nolu telefon hattının ....... imei nolu telefon cihazı takılı olarak kullanıldığı 13/01/2015 -17/02/2016 tarihleri arasındaki (37) farklı günde (3641) kez Bylock sunucuları/sistemlerine ait ....... nolu IP numarası ile iletişim kaydının bulunduğu, Bylock sunucuları ile iletişim kurulan dönemde telefon hattının Bartın ve İstanbul ilindeki çeşitli adreslerde kurulu BAZ istasyonlarından sinyal alarak iletişim kurduğu, Telefon hattının GSM ve GPRS bağlantısının aktif olarak kullanıldığı, GSM ve GPRS bağlantısı ile internet trafik kayıtları (HIS-CGNAT)'nın aynı cihazlar üzerinden yapıldığı ve iletişim tespitleri ile baz istasyonu kayıtlarının teknik olarak uyumlu olduğu mütalaa olunmuştur.
Tanık Anlatımları:
Tanık ....... soruşturma aşamasında Bartın Cumhuriyet Başsavcılığı'nda alınan 30/12/2016 tarihli ifadesinde; ".... Bartın'da örgüte müzahir ....... yurdu, ....... öğrenci yurdu, ....... yurdu ve …. Yurdu vardır. Öğrenci seçimleri, eğitim danışmanı talimatı üzerine yurt müdürleri kendi altında bulunan belletmenler ve ....... rehberler ile ....... evlerinde kalan öğrenciler aracılığı ile Bartın üniversitesi içerisinde ve otobüs duraklarında stant açmak suretiyle öğrenci kazanımı yaparlar. Sonrasında da yurtlara yerleşimini sağlayarak eleman kitlesini genişletirler....Üniversite yurtlarında öğrenim saatleri dışında akşam yemeğinden sonra genellikle dini sohbetler düzenlenirdi. Bu sohbetlere ....... ve ....... caminin imamı ....... gelirdi. Üniversite son sınıfa gelen öğrencilerle işkareciler veya mezuncular görüşme yapar bu görüşmede hangi meslek dalını seçmek istedikleri ve ne iş yapmak istedikleri konusunda bilgi alışverişinde bulunurlardı...Yurt müdürünün görevi yurdun gelir giderini takip etmek, resmi işlemlerini yapmak ve eğitim danışmanından gelen talimatı uygulamaktı. Benim bildiğim yurt müdürleri arasında enver yurdu müdürü ......., Sonrasında da yardımcısı olan ....... müdür olarak görevliydi. ....... Yurdunda ....... kod adlı ......., ….. Yurdunda ......., ....... yurdunda ....... kod adlı ....... görevliydi. Ben 1,5 yıl kadar ....... yurdu müdürlüğünün dışında bütün yurtlardan da idari ve tadilat işlerinden sorumluydum...Bartın il yapılanması içerisinde bölge sistemi ile bir yapılanma mevcuttur. Bu sistemde büyük bölgeci ve bölgeciler olarak ikiye ayrılır. Büyük bölgecilerin görevi il imamı olan .......'dan gelen talimatları bölgecilere iletmek, yeni sohbet grupları oluşturmak, bu gruplarda abilik yapmak ve himmet toplamak, toplanan himmetleri de muhasebeci .......'na ulaştırmaktadır. Bartın'da büyük bölgeciler olarak ......., ......., ....... ve .......'ün görev yaptığını biliyorum. Bölgeciler olarak da ......, ......., ....... ve ....... isimli şahıslar görevliydi. Bu şahısların toplantılarına ben katılmazdım..." şeklinde beyanda bulunmuştur. demiştir.
Tanık ....... ilk derece mahkemesinde alınan 04/07/2017 tarihli ifadesinde; "Ben sanık ....... ile ….Eğitim Kurumlarında yaklaşık 2,5-3 yıl gibi birlikte çalıştık, öncesinde de sanığın diğer yurtlarda çalışması nedeni ile tanırım, sanık bildiğim kadarı ile memur olarak çalışıyordu, ancak hangi sıfatta çalıştığını bilmiyorum, kendisinin Fetö ile bağlantılı olup olmadığını bilmiyorum, sanık ....... ile hatırlamadığım bir tarihte ancak 17/25 Aralıktan önce olması lazım Hindistan'a gezi amaçlı gittik, bana ....... Hindistan'a gezi var gider misin dedi, ben de kabul ettim, bu gezinin herhangi bir amacı yoktu, turistik amaç ile gittik, 2 gün Hindistan'da kaldık, orada otelde kaldık, sonrasında döndük, bu gezinin Fetö ile bir bağlantısı olup olmadığını bilmiyorum, ben gezi amaçlı gitmiştim, .......'in de gezi amaçlı gittiğini düşünüyorum, bizim gezi amacımızın bu örgüte ait herhangi bir faaliyet olduğunu düşünmüyorum, ben her ne kadar kollukta sanık ....... hakkında örgüt birimi olan ....... evleri yapılanması içinde Büyük Bölgeci olarak örgütsel faaliyetler yürüttüğünü söylemiş isem de bu ifademi kabul etmiyorum, ben kollukta baskı altında ifade verdiğim için sanık ve bir çok kişinin ismini vermiştim, bu ifadelerimi kabul etmiyorum, zor şartlar altında ifade verdiğimden isim vermek zorunda kaldım, diyeceklerim bundan ibarettir" şeklinde beyanda bulunmuştur.
İDDİA MAKAMININ ESAS HAKKINDAKİ MÜTALAASI:
Yapılan yargılama, HTS kayıtları, Bylock tespit ve değerlendirme tutanakları, BTK Başkanlığı kayıtları, araştırma tutanakları ve tüm dosya kapsamından; Sanığın adına kayıtlı ....... nolu telefon hattı ile farklı günlerde Bylock sunucu sistemleri ile iletişim kurduğu böylelikle oluşturulması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı Bylock programını kullanarak, dosyada mevcut diğer delillerle birlikte örgüt hiyerarşisi içerisinde hareket ettiği ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu sabit olduğu anlaşılmakla;
Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan ilk derece mahkemesi tarafından kurulan mahkumiyet hükmünde bir isabetsizlik bulunmadığından; sanık ve müdafiinin istinaf talepleri yerinde görülmemiş olmakla 5271 sayılı CMK'nin 280/2 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine, sanığa verilen ceza miktarı ve atılı suçun vasıf ve mahiyetine göre tutukluluk halinin devamına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ / KABUL ve GEREKÇE:
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/09/2017 gün ve 2017/956-370 sayılı ilamı, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/04/2017 gün ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı ve benzer nitelikteki kararlarında ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere;
a) Genel Olarak Suç Örgütü:
Örgütlü suçluluk daha ziyade kriminolojik bir kavram olup, maddi ceza hukuku bakımından "örgüt mensubu suçlu" deyiminden; suç işlemek için örgüt kurmak, yönetmek, bu örgüte üye olmak veya örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlemek anlaşılmaktadır (TCK. md. 6/1-j). Yapılanma biçimi ne olursa olsun kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla oluşturulmuş yapılanmalara suç örgütü denmektedir.
TCK’nın 220. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen "suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçu", örgüt kuran ya da yönetenlere göre daha hafif cezalandırılmıştır.
Tipik eylem unsuru; Örgüte üye olanlar, örgütte kurucu ya da yönetici konumunda olmayan, örgütün amacına yönelik nedensel hareketi olan, örgüt disiplinine bağlı, örgüt hiyerarşisi içinde yer alan kişilerdir (Çetin Özek, “Organize Suç”, Prof. Dr. Nurullah Kunter’e Armağan, İstanbul, 1998, s.241).
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi, örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de, örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Örgüt üyelerinin birbirlerini tanımaları şart olmadığı gibi, örgüt kurucularını, yöneticilerini de tanımaları şart değildir. Ancak kişinin bir örgüte katıldığını ve kendisiyle birlikte başka kişilerin de var olduğunu bilmesi gerekir.
b) Genel olarak Terör Tanımı:
Ceza Hukukumuzda terörün tanımı ve hangi suçların terör suçu sayılacağı 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde gösterilmiş olup, bu tanıma göre bir eylemin terör eylemi sayılabilmesi için, eylemin cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini içermesi gerekmektedir. Eylemle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzenini değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amaçlanmalıdır. Eylemi gerçekleştiren kişi veya kişilerin bir örgüte mensup olmaları gereklidir.
c) TCK'nin 314. Maddesinde Düzenlenen Terör Örgütüne Üye Olma Suçu:
Maddede geçen temel kavram örgüttür. Dikkat edilmelidir ki, genel olarak suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu örgüte üye olmak TCK'nın 220. maddesinde yaptırım altına alınmış olmasına rağmen bu maddede, işlenmesi amaçlanan suçlar bakımından bir sınırlama getirilmiştir. Keza, her iki suç arasında örgütün niteliği bakımından da farklılık bulunmaktadır. Bu madde kapsamına giren örgütün silahlı olması gerekmektedir.
Bir oluşumun, bir yapılanmanın silahlı terör örgütü sayılabilmesi için, TCK'nin 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda örgütün varlığı için gerekli koşulların yanında, TCK'nin ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları "amaç suç" olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkanına sahip bulunması gerekir. Bu maddedeki suçu, TCK'nin 220. maddesinde düzenlenen suçtan ayıran en önemli ölçüt budur.
d) FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü:
Kendisini kısaca "Hizmet hareketi" olarak tanımlayan FETÖ/PDY; paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı haline getiren, siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma düşüncesine sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden, bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyen, güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı ilke edinen, gizlilikten görünmez bir duvar inşa edip bu duvarın arkasına saklanan, böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da bu düşman üzerinden mensuplarını motive eden, "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan, bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden, böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp, ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan kendine özgü bir terör örgütüdür.
FETÖ/PDY küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkiye Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve daha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz 2016 sürecine kadar, örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideolojisi doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek üzere eylem ve fikir birliği içinde hareket etmiştir.
Örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet ettiği, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkı gizlediği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasada öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu ayrıca devletin yanında oluşturduğu Paralel Devlet Yapılanmasıyla demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükumet ve diğer Anayasal kurumları fesih edip iktidara gelmek olduğu, bu amacı gerçekleştirmek için polis ve jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisine haiz kurumlardaki üyeleri vasıtasıyla meşru organlara ve halka karşı silah kullanmak suretiyle amaç suça elverişli öldürme, yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirdiğinin, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüte mensubiyetlerinden dolayı açılıp bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları, Emniyet Genel Müdürlüğü'nün örgüt hakkındaki raporu gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında, 3713 sayılı Kanunun 1. maddesinde tanımlanan, amaca ulaşmak için silah başta olmak üzere her türlü cebir ve şiddeti araç olarak kullanan, 5237 sayılı TCK'nın 314/1-2 maddesi kapsamında silahlı bir terör örgütü olduğu anlaşılmıştır.
e) Bylock İletişim Sistemi ve Hukuki Alt Yapısı:
Bylock uygulaması, güçlü bir kripto sistemi ile internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir sistemdir. Bu iletişim programı özel bir server üzerinden yalnız örgüt üyelerinin kullanabileceği özel bir yazılım olarak üretilen, üyelerin deşifre olmadan özel bir şifreleme yöntemi kullanarak kendi aralarındaki iletişimini sağlayan bir programdır.
Bylock isimli programın indirilmesinin yeterli olmadığı, kullanılması için özel kurulum gerektiği, Bylock uygulamasına kayıt işlemlerinin programın, internetten indirme, taşınabilir hafıza kartları, bluetooth uygulamaları vb. yöntemlerle kullanılmak istenilen telefona yüklenebildiği, istisnai olarak 2014 yılı başlarında bir süre herkesin yüklemesine açık olduğu, daha sonra ise ifadeler, mesaj ve maillerde geçtiği gibi, örgüt mensubu aracılar tarafından USB bellek, hafıza kartları ve bluetooth kullanılarak yüklemeler yapıldığı anlaşılmıştır. Programı indirmenin mesajlaşma için yeterli olmadığı, mesajlaşmanın gerçekleşmesi için sistem tarafından kayıt olan kullanıcılara otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik numarasının) bilinmesi ve karşı taraftan onaylanması gerektiği, aksi halde kişiler listesine eklenemeyeceği ve mesajlaşmanın gerçekleşmeyeceği, programın kayıt esnasında kullanıcıdan sadece bir kullanıcı adı ile parola üretmesini istediği anlaşılmaktadır.
Arkadaş ekleme işlemi, anılan uygulamaya kayıt olurken kullanıcı tarafından verilen “kullanıcı adı” (kodu/rumuzu) olarak isimlendirilen şahsa özel kodun girilmesi suretiyle gerçekleştirilmektedir. Uygulama üzerinde telefon numarası veya “ad soyad” bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkan bulunmamaktadır. Diğer taraftan Bylock uygulamasına benzer veya yaygın mesajlaşma uygulamalarında bulunan; telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği bulunmamaktadır. Kullanıcıların birbirleri ile Bylock uygulaması üzerinde iletişime geçebilmeleri için tarafların birbirlerinin “kullanıcı adı/kodu” bilgilerini bilmeleri ve her iki tarafından diğerini arkadaş olarak eklemesi gerekmektedir. Kısaca, programı kullanmak için ilk önce konuşulacak kişinin ID’sinin (kimlik numarasının)eklenmesi gerektiğinden, isteyen her kişinin istediği zaman bu sistemi kullanma imkanının olmadığı anlaşılmaktadır.
Kişi mobil telefon cihazında veya bilgisayarında, özel bir iletişim ağına dahil olarak bir program kullanılabilir. Ancak, bu iletişim ağının suç işlemek amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bir suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunu somut delillere dayanması halinde, kişinin, suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağa bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olması ve hatta bu ağı iletişim için kullanılması, iletişim içerikleri tespit edilmese bile, suç örgütü ile bağlantısını gösterir bir delil olarak kabul etmek gerekmektedir.
Bylock iletişim sistemi, açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan, global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.
f) Yukarıda sıralanan ilkeler doğrultusunda sanığın FETÖ/PDY terör örgütü ile olan ilişkileri ve bu bağlamda yapılan duruşma sonucunda hukuki durumlarının tespiti:
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığından, sanık adına kayıtlı ve kullanımında olan ....... numaralı GSM hattı ile ilgili getirilen kayıtlar ve tüm dosya içeriği dikkate alınarak; adli bilişim uzmanı bilirkişiye sanığın kullandığı GSM hattıyla ilgili olarak rapor düzenlettirilmiş 02/05/2018tarihinde sunulan raporun, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı tarafından hazırlanan HTS, HİS-CGNAT kayıtları, Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı tarafından hazırlanan Bylock tespit tutanakları ile dosya kapsamına uygun, ayrıntılı, karşılaştırmalı ve denetime açık olması nedeniyle, dosyada bulunan diğer deliler ile birlikte benimsenerek hükme esas alınmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/09/2017 gün ve 2017/956-370 sayılı ilamı, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/04/2017 gün ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı ve benzer nitelikteki kararlarında ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere; Bylock uygulaması global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğu ve gizliliği sağlamak amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı kabul edilmiştir.
Soruşturma ve kovuşturma süreçlerini yansıtan tutanak ve belgeler, Dairemiz tarafından istinaf kanun yolu aşamasında yapılan işlemler ile icra edilen duruşmalar ve tüm dosya içeriğine göre, sanık .......'in adına kayıtlı olduğu tespit edilen ve kendi kullanımında bulunduğunu belirttiği ....... numaralı GSM hattı ve bu hatta kullanılan ....... imei nolu telefon cihazı ile 13/01/2015-17/02/2016 tarihleri arasındaki (37) farklı günde (3641) kez Bylock sunucuları/sistemlerine ait ....... nolu IP numarası ile iletişim kaydının bulunduğu, telefon hattının GSM ve GPRS bağlantısının aktif olarak kullanıldığı, GSM ve GPRS bağlantısı ile internet trafik kayıtları (HIS-CGNAT)'nın aynı cihazlar üzerinden yapıldığı ve iletişim tespitleri ile baz istasyonu kayıtlarının teknik olarak uyumlu olduğu, gerek Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Dairesi Başkanlığı tarafından ve gerekse Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı tarafından yapılan tespitlerle belirlendiği ve anılan tespitlere ilişkin kayıtlar üzerinde adli bilişim uzmanı tarafından hazırlanan 02/05/2018 tarihli bilirkişi raporunda yapılan bağlantılar ve gerçekleştirilen iletişimler ayrıntılı biçimde açıklandığı, sanığın Bylock iletişim sisteminde kayıtlı olduğu ....... numaralı GSM hattının bir başkası tarafından kullanılma olanağının bulunmadığı da anlaşılmakla, sanığın Bylock uygulamasına gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığı tespit edilmiştir.
Sanığa ait Bank ....... hesapları üzerinde yapılan incelemesi sonucu, 2013 yılı Aralık ayında hesap bakiyesinin 0,48 TL olmasına rağmen 2014 yılı Ocak ayında 15.060 TL ye yükseldiği, 27.01.2014 tarihinde 15.000 TL tutarında 87 günlük, 29.08.2014 tarihinde 16.000 TL tutarında 64 günlük, 22.10.2014 tarihinde 4.000 TL tutarında 31 günlük katılım hesabı açtığı ve örgüt liderinin 2013 yılı Aralık ayında bankanın kurtarılmasına yönelik talimatına uygun biçimde katılım hesapları açıp banka mevduatını artırdığı, bankanın TMSF'ye devri olan 2015 yılı Mayıs ayından sonrada banka mevduatını azalttığı anlaşılmıştır.
Eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi, tecrübe ve konumu itibariyle örgütün nihai amacını, Devlet kurumlarında ve silahlı kuvvetlerdeki yapılanmasını ve burada devletin her türden silahını elinde bulunduran örgüt mensuplarının gerektiğinde bu gücü örgütün amacı doğrultusunda kullanacaklarını bilmesi beklenen sanığın, teknik özellikleri, indirilme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle sadece FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bazı mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen Bylock iletişim sistemine, bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olduğu ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla birçok kez kullandığı anlaşılmıştır.
FETÖ/PDY ile iltisaklı olduğu anlaşılan ....... Yurdunda çalışan tanık beyanı ile de bu yapı içerisinde bulunduğu anlaşılan sanığın, örgüt liderinin çağrısı üzerine Bank....... hesabında bulunan mevduatını örgüte destek olmak için artırması, 13/01/2015 tarihinden itibaren de Bylock iletişim sistemine dahil olarak bilerek ve isteyerek örgütle organik bağını devam ettirmesi karşısında, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu konusunda şüphe bulunmadığından; inkara dayanan savunmalarına itibar edilmeyerek dosya içerisinde bulunan diğer delillerle birlikte FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu sonucuna ulaşan ilk derece mahkemesinin değerlendirmesi, Bylock iletişim sistemini yoğun ve uzun bir süre kullanması, örgüt içerisindeki konumu, geçirdiği süre ve örgütsel faaliyetlerine nazaran ilk derece mahkemesinin alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayini uygulamasında bir isabetsizlik bulunmadığından, istinaf isteğinin esastan reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuş,
Silahlı terör örgütü üyeliği yakalama tarihine kadar temadi eden suçlardan bulunduğundan, 21/04/2017 olan yakalanma tarihi ve öncesinin suç tarihi olduğu gözetilmeden, gerekçeli karar başlığında 2016 yazılması mahallinde düzeltilmesi, sanığa ait soruşturma sırasında el konulan dijital metaryaller hakkında mahallinde her zaman bir karar verilmesi olanaklı bulunmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Sanık hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçundan ilk derece mahkemesi tarafından verilen hükümde bir isabetsizlik bulunmadığından sanık ve müdafinin istinaf dilekçelerinde ve duruşmada ileri sürdükleri tüm itiraz ve savunmalarının reddiyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 280. maddesinin 2. fıkrası uyarınca duruşmalı incelemesi yapılan hükme yönelik İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,
2-Sanık .......'e yüklenen silahlı terör örgütü üyeliği suçunun niteliği, mevcut delil durumu, kuvvetli suç şüphesinin bulunduğunu gösteren dosya kapsamındaki bilgi ve belge içerikleri, atılı suçun CMK'nin 100/3-a-11 maddesinde öngörülen suçlardan oluşu, ilk derece mahkemesi tarafından verilen ceza miktarı karşısında kaçma şüphesinin varlığı, adli kontrol hükümlerinin yetersiz kalacağı ve atılı suç bakımından tutuklama tedbirinin orantılı bir tedbir niteliğini taşıması, tutukluluk halinin devamının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5 ve 6. maddesindeki koşullara uygun bulunduğu anlaşılmakla, CMK'nin 100/3-a-11 ve 108. maddeleri gereğince TUTUKLULUK HALİNİN DEVAMINA,
Tutukluluğun devamına ilişkin bu karara karşı tefhim tarihinden itibaren 7 gün içerisinde Dairemize verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilip hâkime onaylatmak üzere zabıt katibine beyanda bulunmak veyahut da bir başka ilk derece ceza mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla dilekçe göndermek, ilgilinin cezaevinde bulunması halinde Ceza İnfaz Kurumu ve Tutukevi Müdürlüğüne beyanda bulunmak veya bu hususta bir dilekçe vermek suretiyle CMK'nin 267 ve devamı maddeleri uyarınca Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi Başkanlığına İTİRAZ edilebileceğine,
Sanığın tutukluluk halinin devamına dair verilen kararın sanık yakınlarından birine veya belirlediği bir yakınına CMK'nin 107/1 maddesi gereğince kolluk marifetiyle tebliğine (sanık tebliğini istemedi)
3-Sanığın gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin TCK'nin 63/1 maddesi uyarınca cezasından MAHSUBUNA,
4-CMK'nin 330/1. maddesi gereğince, ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama gideri hariç, istinaf aşamasında yapılan 3 adet davetiye gideri 42 TL, posta gideri 2,90 TL ile bilirkişi ücreti olan 300 TL olmak üzere toplam 344,90 TL'nin sanıktan tahsili ile maliye hazinesine gelir kaydına,
5-5320 sayılı Kanunun 16. maddesi gereğince, hüküm kesinleştiğinde kesinleşme şerhli bir suretinin ilk derece mahkemesi tarafından soruşturmada görev alan kolluk birimine gönderilmesine,
Dair sanık ve müdafii Av. .......'un yüzüne karşı, BAM Cumhuriyet Savcısı .......'un katılımıyla, mütalaaya uygun, CMK'nin 280/2 ve 286 maddeleri uyarınca verilen karara yönelik olarak, duruşmada hazır bulunanlar yönünden tefhim tarihinden, yokluğunda karar verilenler yönünden ise tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde hükmü veren Dairemize bir dilekçe verilmesi ya da zabıt kâtibine beyanda bulunup tutanak tutturup hâkime onaylatmak veya bir başka ilk derece ceza mahkemesi ya da bölge adliye mahkemesi ceza dairesi aracılığıyla dilekçe gönderilmek, ilgilinin ceza evinde bulunması halinde, ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak veya bu hususta bir dilekçe vermek suretiyle, CMK'nin 286 ve devamı maddeleri uyarınca Yargıtay ilgili Ceza Dairesinde TEMYİZ kanun yolu açık olmak üzere 04/07/2018 tarihinde oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. (¤¤)