(5237 S. K. m. 50, 51, 52, 53, 54, 58, 61, 62) (5271 S. K. m. 231, 280, 282) (5607 S. K. m. 3) (7.CD. 29.06.2016 T. 2016/8397 E. 2016/8954 K.)
Yukarıda açık kimliği yazılı sanık hakkındaki ilk derece mahkemesince verilen hükme karşı istinaf kanun yoluna başvurulmakla Dairemizce yapılan yargılama sonucunda;
Gereği düşünüldü:
İDDİA:
Aksaray Cumhuriyet Başsavcılığının 18/12/2015 tarih ve 2015/13824 soruşturma, 2015/4916 esas sayılı iddianamesiyle, şüphelinin suç tarihinde …e ait … plakalı otobüste yolcu olarak bulunduğu, otobüste kolluk tarafından yapılan arama neticesinde otobüsün bagajında şüpheliye ait bir koli içerisinde toplam 500 karton ... marka sigara ele geçirildiği, sigaraların üzerlerinde bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri yasal işaretlerin bulunmaması ve ele geçen miktarı göz önünde bulundurulduğunda şüphelinin sigaraları ticari amaç için bulundurduğunun kabulü gerektiği, şüphelinin alınan savunmasında şahsi ihtiyacı için sigaraları tanımadığı bir şahıstan içmek için aldığını beyan ettiği, sigara miktarı göz önüne alındığında şüphelinin savunmasının kendisini suçtan kurtarmaya yönelik olduğunun değerlendirildiği, bu şekilde kaçakçılık suçunu işlediği iddiası ve 5607 sayılı Kanunun 3/18, TCK'nun 53, 54. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ HÜKMÜ:
Aksaray 1. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, 28/09/2016 tarih ve 2016/17 Esas 2016/1259 Karar sayılı ilam ile sanığın bandrolsüz ve kaçak nitelikteki tütün mamulü olan sigaraları ticari amaçla nakletmek eylemi nedeniyle, 5607 sayılı Kanunun 3/18, TCK'nun 52/2-4, 53, 54, 58. maddeleri gereğince 3 yıl 2 ay hapis ve 10.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve dava konusu sigaraların müsaderesine karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURUSU:
Hükme karşı sanık müdafii tarafından, sanığın Ankara'ya çalışmaya gittiği için Mersin'den kendisi için ucuz sigara satın aldığı, sigaraların kendisine ait olduğunu samimi şekilde söylediği, 50 karton olarak ele geçen sigaranın imha tutanağına yanlışlıkla 500 karton olarak yazıldığı, bu miktarda sigaranın bir valiz içerisine sığmasının mümkün olmadığı, bu konuda bir araştırma yapılmadan karar verildiği, arama ve el koyma tutanağının olay günü saat 02.30'da düzenlenmeye başladığı, oysa aracın 03.10 sıralarında aranmaya başlandığı, söz konusu tutanakta yanlışlık olduğunun saatlerin birbirine karışmış olmasıyla da ortada olduğu, tutanağın 03.15'te bitirildiği, sigaraların 500 karton olduğunun kabulü durumunda 5 dakika içerisinde bu miktar sigaranın sayılmasının ve hepsinin aynı marka olduğunun tespit edilmesinin mümkün olmadığı, sanığın bu miktar sigarayı satın almaya ekonomik durumunun yeterli olmadığı, sosyal ve ekonomik durumunun araştırılmadığı, gerekçeli kararda adli rapor ve bilirkişi tutanağından bahsedilmiş ise de, dosya kapsamında böyle bir belgeye rastlanmadığı, sigara fotoğrafları ve imha görüntülerinin de gerekçeli karara esas alınmadığı, sanığın başka araçlarda yakalanan sigaralarla karışmış olmasının muhtemel olduğunu belirttiği, şüpheden sanığın yararlandırılması gerektiği, miktarda yanılgıya düşülmüş olması nedeniyle hükmün de yanlış kanun maddesine dayandırıldığı, para cezasının miktarında da yanlışlık yapıldığı, tekerrüre esas alınamayacak suçun tekerrür uygulamasına esas alındığı yönünde itirazlar ileri sürülüp, bu nedenler ve resen dikkate alınacak gerekçelerle ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak sanığın beraatine, aksi halde hükmün bozulmasına karar verilmesi talep edilerek istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İSTİNAF İNCELEME AŞAMASI:
Dosya Dairemize geldikten sonra Dairemiz üyesine tevzi edilmiş ve inceleme raporu düzenlenmiştir.
Yapılan incelemede, istinaf talebinde bulunanın istinaf kanun yoluna başvurma hakkının olduğu ve başvurunun süresinde yapıldığı ve istinaf isteminin usuli yönden reddine ilişkin bir nedenin bulunmadığı anlaşılmıştır.
İstinaf başvurusu ve dosya kapsamına göre, saptanan hukuka aykırılıkların yeniden yargılama yapılarak değerlendirilmesi gerektiği kanısına ulaşıldığından, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 280/1-c maddesi uyarınca davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına karar verilmiştir.
CMK'nun 282/1-a maddesi kapsamında Dairemiz üyesi tarafından duruşmalı dosya inceleme raporu hazırlanmıştır.
Dairemizce belirlenen gün ve saatte SEBGİS bağlantısı kurularak istinabe olunan mahkeme duruşma salonunda hazır bulunan sanığa CMK'nun 282. maddesi uyarınca üye inceleme raporu, ilk derece mahkemesinin gerekçeli hükmü, iddianame, KEMTV, istinaf başvuru dilekçesi, delil teşkil edebilecek diğer bilgi ve belgeler ayrı ayrı okunarak duruşmaya başlanmış, sanık, sanık müdafii ile katılan vekilinden istinaf talep ve beyanları alınmıştır.
SAVUNMA:
Sanık ilk derece mahkemesindeki savunmasında "Bana okunmuş olan iddianamede bahsi geçen suçu kabul etmiyorum, bana okunmuş olan iddianame ile ilgili olarak Aksaray 1. Asliye Ceza Mahkemesine hakkımda yakalama emri çıkartmış ben bu hususta ifade verdim, o ifademi tekrar ederim, iddianamede 500 karton yazılmış sigaralar 500 karton değil 500 pakettir kendi içmek için aldığım sigaralardı, suç olduğunu bilseydim almazdım, suçsuzum bu nedenle beraatimi istiyorum, mahkeme aksi kanaatte ise lehime olan yasaların uygulanmasını isterim, jandarma arama yaptıktan sonra ben jandarmalara söylemiştim başkalarının sigaraları ile karışmasın bana fazla miktar yazılmasın demiştim jandarma da resim çekeceğini karışmayacağını söylemişti, zaten iddianamede de bir koli içerisinde 500 karton olarak yazılmış 500 kartonun bir koliye girmesi mümkün değildir" biçiminde ve,
Sanık Dairemizdeki yargılamada SEBGİS aracılığıyla yapmış olduğu savunmasında ise, "Ben sigaraları içmek amacıyla almıştım ancak bende yakalanan sigara miktarı 500 karton değildir. 50 karton sigara bana aittir. Daha önceki yapmış olduğum savunmalarımı aynen tekrar ederim. Beraatimi talep ederim. Avukatım tarafından dosyaya sunulan istinaf dilekçesini de aynen tekrar ederim" şeklinde beyanlarda bulunmuştur.
Sanık müdafii Dairemizdeki yargılamada SEBGİS aracılığıyla yapmış olduğu savunmasında, "Sanığın savunmasına diyecek bir husus yoktur. Okunan belgelerde aleyhe olan hususları kabul etmeyiz. Arama el koyma tutanağını incelediğimizde, araç 03:10 sıralarında aranmaya başlanılmıştır, yine 03:15 saatinde de arama bitirilmiştir. Bütün bu süre içerisinde otobüsün tamamının aranarak 500 karton sigaranın sayılması dahi mümkün değildir. Kaldı ki 500 karton sigaranın kapladığı alanı düşünecek olur isek, otobüsün bagajına sığabilmesi de mümkün görülemez. Bu nedenle arama ve el koyma tutanağı geçersiz kabul edilmelidir. İstinaf dilekçe içeriğimizi aynen tekrarla birlikte sanığın beraatini talep ederiz. Eğer mahkeme aksi kanaatte olacak ise, müvekkilim hakkında daha az bir ceza tayini ile lehine olan hükümlerin uygulanmasını talep ederiz" demiştir.
KATILAN:
Katılan Gümrük İdaresi vekili; "Sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi talep olunur" şeklinde beyanda bulunmuştur.
DELİLLER:
Arama ve el koyma tutanağı,
Önleme arama kararı,
Teslim tesellüm belgesi,
İmha kararı,
İmha/bertaraf tutanağı,
KEMTV,
Sanığa ait nüfus ve adli sicil kayıtları ve tüm dosya kapsamı delil olarak değerlendirilmiştir.
ESAS HAKKINDA MÜTALAA:
Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı esas hakkındaki mütalaasında;
Sanık hakkında gümrük kaçağı sigaraları ticari amaçla bulundurmak fiilinden dolayı açılan Aksaray 1. ASCM'nin 2016/17 esas ve 2016/1259 karar sayılı davasının yapılan yargılaması sonunda verilen hükümde, sabir kabul edilen eyleme uyan 5607 sayılı Kanun'un 3/5 ve 3/10-son maddesi yerine hatalı olarak ve doğrudan aynı Kanun'un 3/18 maddesinin ceza miktarı da artırılmak suretiyle uygulandığı, hükmün bu haliyle Kanun'a ve hukuka aykırı olduğu anlaşılmakla, CMK'nun 280/2 maddesi uyarınca anılan hükmün kaldırılarak; hakim izni ile yapılan önleme araması sırasında sanığın seyahat ettiği otobüsün bagajında kendisine ait olduğunu ve fakat 5000 paket değil 500 paket olduğunu belirttiği yabancı marka bandrolsüz sigara yakalandığı, dosyada mevcut arama tutanağı, KEMTV, imha tutanağı içeriğine göre sanığın miktara yönelik savunmasına itibar edilemeyeceği, bu suretle suçun sabit olduğu anlaşılmakla, eylemine uyan 5607 sayılı yasanın 3/18 -son maddesi yollamasıyla 3/5, 3/10-son maddeleri uyarınca cezalandırılmasına, Anayasa Mahkemesinin kısmi iptal kararı gözetilerek hakkında TCK'nun 53. Maddesinin uygulanmasına, yakalanan kaçak sigaralardan imha edilmeyenlerin 5607 sayılı Kanun'un 13/1 maddesi yollamasıyla TCK'nun 54/4 maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi talep ve mütalaa olunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Olay tarihinde Aksaray Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen önleme arama kararına istinaden sanığın içerisinde yolcu olarak bulunduğu otobüs uygulama noktasında durdurulmuş ve araçta yapılan aramada bagaj kısmından sanığa ait 500 karton .. marka bandrolsüz ve kaçak sigara ele geçirilmiştir.
Sanık ele geçen eşyayı kabullenmiş ise de, sigaraları kişisel ihtiyacı için bulundurduğu, ancak miktarının dosyaya hatalı yansıtıldığı, esasen sigara miktarının 500 karton değil 50 karton olduğu yönünde savunmada bulunmuştur.
Bir an için ele geçen sigaraların miktarının arama ve el koyma tutanağına hatalı yazılmış olduğu düşünülse dahi, eşyanın gümrük personeline teslim edilmesine ilişkin teslim tesellüm belgesi, imha kararı, imha/bertaraf tutanağı ve KEMTV'da da sigara miktarının 500 karton olarak gösterilmiş olması karşısında, resmi nitelikteki tüm belgelerde hata yapılmış olmasının ihtimal dahilinde bulunmaması nedeniyle savunmaya bu yönüyle itibar edilmemiş ve bu hususta başkaca araştırma yapılmasına gerek duyulmamıştır. Ele geçen sigaraların miktarına göre sanığın ticari kastla hareket ettiği kabul edilmiştir.
Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre dava konusu sigaraların yabancı marka oluşu da gözetilerek, eşya üzerinde keşif yapılarak rapor alınmaması sonuca etkili görülmemiştir.
Her ne kadar ilk derece mahkemesince sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3/18. maddesi uygulanmak suretiyle hüküm oluşturulmuş ise de, suç ve karar tarihi itibariyle 5607 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik halinin yürürlükte bulunduğu gözetilerek, sanık hakkında anılan Kanun'un 3/18-son maddesi delaletiyle 3/5 ve 3/10. maddeleri uyarınca hüküm oluşturmak gerektiği kanaatine varılmış ve anılan maddelerin uygulanması ihtimaline binaen sanığa ek savunma hakkı tanınmıştır.
Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 3/18-son. maddesi delaleti ile aynı Kanun'un 3/5. maddesi uyarınca temel ceza tayin edilirken suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri dikkate alınarak hapis ve adli para cezaları hüküm fıkrasında yazılı olduğu üzere alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle tayin edilmiş, eylem ile ceza arasındaki orantı da gözetilerek bu şekilde uygulama yapılmasının ceza adaletine uygun olacağı vicdani kanısına varılmıştır.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin 29.06.2016 tarih ve 2016/8397 Esas, 2016/8954 Karar sayılı kararı ile 11.05.2016 tarih ve 2016/10019 Esas, 2016/7110 Karar saylı kararı da gözetilerek, kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın tütün mamulü olması nedeniyle ve sanığın kastının yoğunluğu dikkate alınarak 5607 sayılı Kanun'un 3/10. maddesi uyarınca hükmolunan cezası takdiren bir kat arttırılmış, sanık hakkında hükmolunan hapis cezası üç yılı geçtiğinden 5607 sayılı Kanun'un 3/10-son maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, yine sanığın geçmişi ve suça olan eğilimi dikkate alınarak sanık hakkında TCK'nun 62. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verilmiştir.
Sanığa hükmolunan cezadan başkaca kanuni veya takdiri artırım ve indirim maddelerinin uygulanmasına yer olmadığı kanaatine varılarak, sanığın ekonomik ve şahsi hallerine göre, TCK'nun 52/2. maddesi uyarınca gün adli para cezasının bir günü takdiren 20 TL'den hesap edilmek suretiyle sanığın sonuç adli para cezası belirlenmiş, hükmolunan adli para cezasının miktarına göre, sanığın ekonomik ve şahsi halleri dikkate alınarak, TCK'nun 52/4. maddesi uyarınca adli para cezasının takdiren 1'er ay ara ile 24 eşit taksitte ödenmesine, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan kısmın tamamının tahsil edileceği ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin sanığa ihtarına, hükmolunan cezanın tür ve miktarı itibariyle şartları oluşmadığından, sanık hakkında TCK'nun 50, 51 ve CMK'nun 231. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına, sanığın kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetinin kanuni sonucu olarak TCK'nun 53. maddesinin 1,2 ve 3. fıkralarının uygulanmasına, sanığın adli sicil kaydında yer alan Mersin 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/1254 Esas, 2013/214 Karar sayılı ilamının tekerrüre esas olması nedeniyle sanığa verilen hapis cezasının TCK'nun 58/6. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, sanık hakkında hapis cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, dava konusu sigaralardan imha edilen kısım yönünden müsadere konusunda karar verilmesine yer olmadığına, numune alınan bandrolsüz ve kaçak sigaraların ise 5607 sayılı Kanunu'nun 13/1. maddesi yollamasıyla TCK'nun 54/4. maddesi gereğince müsaderesine karar verilmiş, kendisini vekille temsil ettiren katılan lehine vekalet ücreti takdir edilerek yargılama giderleri hüküm altına alınmıştır.
İddia, savunma, soruşturma, ilk derece mahkemesi ve istinaf aşamasında yapılan kovuşturma sonucunda toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı gözetilerek sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilen Aksaray 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 28/09/2016 tarih ve 2016/17 E. - 2016/1259 K. sayılı kararının Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 280. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kaldırılmasına karar verilerek, yukarıda tartışılan deliller ile Dairemizin açıklanan kabulü uyarınca sanık hakkında aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilen Aksaray 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 28/09/2016 tarih ve 2016/17 E. - 2016/1259 K. sayılı kararının Ceza Muhakemesi Kanununun 280. maddesinin 2. fıkrası uyarınca KALDIRILMASINA,
1-Sanığın sübut bulan kaçakçılık suçundan eylemine uyan 5607 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 3/18-son. maddesi delaleti ile aynı Kanun'un 3/5. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri dikkate alınarak takdiren ve teşdiden 1 YIL 7 AY HAPİS VE 200 GÜN ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
2-Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın tütün mamulü olması nedeniyle ve sanığın kastının yoğunluğu dikkate alınarak 5607 sayılı Kanun'un 3/10. maddesi uyarınca cezası takdiren bir kat arttırılarak sanığın 2 YIL 14 AY HAPİS VE 400 GÜN ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
3-Sanık hakkında hükmolunan hapis cezası üç yılı geçtiğinden 5607 sayılı Kanun'un 3/10-son maddesinin uygulanmasına yer olmadığına,
4-Sanığın geçmişi ve suça olan eğilimi dikkate alınarak sanık hakkında TCK'nun 62. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına,
5-Sanığa hükmolunan cezadan başkaca kanuni veya takdiri artırım ve indirim maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına,
6-Sanığın ekonomik ve şahsi hallerine göre, TCK'nun 52/2. maddesi uyarınca gün adli para cezasının bir günü takdiren 20 TL'den olmak üzere 8.000 TL ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
7-Hükmolunan adli para cezasının miktarına göre, sanığın ekonomik ve şahsi halleri dikkate alınarak, TCK'nun 52/4. maddesi uyarınca adli para cezasının takdiren 1'er ay ara ile 24 eşit taksitte ödenmesine, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan kısmın tamamının tahsil edileceği ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin sanığa ihtarına(ihtar edildi)
8-Hükmolunan cezanın tür ve miktarı itibariyle şartları oluşmadığından, sanık hakkında TCK'nun 50, 51 ve CMK'nun 231. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına,
9-Sanığın kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetinin kanuni sonucu olarak TCK'nun 53. maddesinin 1,2 ve 3. fıkralarının uygulanmasına,
10- Sanığın adli sicil kaydında yer alan Mersin 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/1254 Esas, 2013/214 Karar sayılı ilamının tekerrüre esas olması nedeniyle sanığa verilen hapis cezasının TCK'nun 58/6. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, sanık hakkında hapis cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına,
11-Dava konusu sigaralardan imha edilen kısım yönünden müsadere konusunda karar verilmesine yer olmadığına, numune alınan bandrolsüz ve kaçak sigaraların ise 5607 sayılı Kanunu'nun 13/1. maddesi yollamasıyla TCK'nun 54/4. maddesi gereğince MÜSADERESİNE,
12-Katılan Gümrük İdaresi vekille temsil edildiğinden, karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1980 TL maktu vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılan idareye verilmesine,
13-Aşağıda dökümü yapılan yargılama giderinin sanıktan alınarak hazineye irad kaydına,
Dair; SEGBİS sistemiyle sanığın ve sanık müdafiinin yüzüne karşı, katılan Gümrük İdaresi vekilinin yüzüne karşı, Cumhuriyet Savcısının huzurunda talebe uygun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 284 ve 286. maddeleri gereğince KESİN olarak 15/03/2017 tarihinde üye hakim (42471)'in karşı oyu ve oyçokluğuyla verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 15.03.2017
KARŞI OY YAZISI
TCK'nun 61. maddesi de gözetilerek 5607 sayılı Yasa'nın 3/18-son. maddesi yollaması ile 3/5. maddesi uyarınca temel ceza belirlendikten sonra, ele geçebilecek suç eşyasının tür ve çeşitliliği gözetilerek düzenlendiği değerlendirilen ve kanuni içtima maddesi niteliğinde olduğu anlaşılan 5607 sayılı Yasa'nın 3/10. maddesi uygulanırken anılan yasa maddesinde belirtilen nedenlere bağlı kalınarak alt sınırdan ya da alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle cezadan artırım yapılabileceği, somut olayda ele geçirilen eşyanın sigara niteliğindeki tek tür tütün mamulünden ibaret olduğu gözetilmeksizin ve 3/10. maddede sayılan nedenler arasında yer almayan yazılı şekildeki gerekçeye dayanılmak suretiyle cezadan 1 kat oranda artırım yapılarak ceza tayin edilmesinin dosya kapsamına uygun düşmeyeceği kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne bu yönüyle katılmıyorum. (¤¤)