T.C. ANKARA...TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2016/284 Esas - 2021/51
T.C.
ANKARA
14. ASLİYE TİCARET
MAHKEMESİ"TÜRK MİLLETİ ADINA"
KARAR
ESAS NO: 2016/284 Esas
KARAR NO: 2021/51
BAŞKAN: ...
ÜYE: ...
ÜYE: ...
KATİP:...
DAVACI : ...
VEKİLİ: Av. ...
DAVALI : ...
VEKİLLERİ: Av....
Av....
Av....
Av....
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 30/03/2016
MAHKEMEMİZ DOSYASI İLE BİRLEŞEN MAHKEMEMİZİN 2020/77 ESAS SAYILI DOSYASINDA:
DAVACI : ...
VEKİLİ: Av. ...
DAVALI :...
VEKİLLERİ: Av....
Av. ...
Av. ...
Av...
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 04/02/2020
KARAR TARİHİ: 28/01/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 26/02/2021
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davalarının yapılan açık yargılamaları sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında, 15 Aralık 2008 tarihinde 7.448.000,00 Euro bedelli "Türkiye...Şebekeleri Rehabilitasyon Projesi 1. Safha 5. Grup Yeşilırmak+Sakarya+Osmangazi-1 (Samsun-x1 (Merkez) Adapazarı-IV (Merkez), Eskişehir-IX (Merkez), Eskişehir-X (Merkez) ) AG+YG (OG) Elektrik Şebekesi Yapım İşleri" sözleşmesi imzalandığını, İdare tarafından hazırlanan 12/A nolu Ek Kesin Hakediş raporuna karşı müvekkili şirket tarafından 12.03.2015 tarihli ve 14947 sayılı, 24.04.2015 tarihli ve 23628 sayılı ihtirazi kayıt dilekçeleri sunulduğunu, hakediş raporunun bu dilekçelere istinaden ihtirazi kayıt ile imzalandığını, bu tarih itibariyle İdarenin yükleniciye karşı temerrüte düştüğünü, sözleşme yabancı para cinsi üzerinden imzalandığından temerrüt tarihi itibariyle Euro cinsinden alacağın tespiti ile, alacak miktarının temerrüt tarihi itibariyle ...efektif satış kuru karşılığı Türk lirası cinsinden belirlenmesini talep ettiklerini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, Eskişehir IX (Merkez) AG+YG(OG) Elektrik Şebekesi yapımından kaynaklanan alacak için şimdilik 20.000,00 TL, Eskişehir X (Merkez) AG+YG(OG) Elektrik Şebekesi yapım işinden kaynaklanan alacak için şimdilik 18.000,00 TL, Adapazarı IV (Merkez) AG+YG(OG) Elektrik Şebekesi yapımından kaynaklanan alacak için şimdilik 22.000,00 TL, Samsun XI (Merkez) AG+YG(OG) Elektrik Şebekesi yapımından kaynaklanan alacak için şimdilik 25.000,00 TL, birim fiyatların hatalı tespitinden kaynaklanan alacak için şimdilik 15.000,00 TL olmak üzere toplam 100.000,00 TL'nin temerrüt tarihi olan 18.03.2016 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili 04.09.2018 tarihli ıslah dilekçesinde, dava dilekçesinin sonuç kısmındaki alacak isteminin "TL"den "Euro" olarak değiştirilmesi ile dava dilekçesindeki 100.000,00 TL talebi 31.114,84 Euro olarak değiştirdiklerini, ıslah dilekçelerinde alacak istemini döviz cinsine çevirmeleri ve bedeli arttırmaları dikkate alınarak eksik ödenen/ödenmeyen iş kalemleri bakımından 111.568,00 Euro, BFZ'lerden kaynaklanan fark alacağı bakımından 89.804,00 Euro, Revize BFZ'lerden kaynaklanan fark alacağı bakımından 75.000,00 Euro olmak üzere toplam 276.372,00 Euro alacağın 18.03.2016 tarihinden itibaren Devlet Bankalarının Euro cinsinden açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden faizi ile birlikte fiili ödeme tarihindeki kur karşılığı üzerinden tahsilini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davanın zamanaşımı süresinin dolmasından sonra açıldığını, zamanaşımına uğramış ise davanın bu yönden reddini talep ettiklerini, sözleşme kapsamında yer alan tesislerde işe başlamadan önce yapılan ve davacının da katıldığı yer teslim işlemlerinde AG ve YG kablo başlıkları ile ek muflarıyla ilgili olarak, meydana gelen işçilik hatalarının en aza indirilmesi için bu tesis kapsamında yapılacak tüm kablo başlıkları ve ek muflarının toplam sayısının ihale keşfi ile sınırlı olacağını, keşif miktarlarının zorunlu nedenlerden dolayı aşılması halinde kablo başlıkları ve ek mufların il müdürlüğü tarafından yapılacağı şeklinde hüküm bulunduğunu, 35mm2 bakır (Cu) iş kaleminin Beton Köşk tipi trafolarda temel topraklaması olarak kullanılması ve Beton Köşklerde Arıza Gösterge Düzeni (AGD) kullanılmasında, sözleşme kapsamındaki işlerin teklif birim fiyat tariflerine göre yapılması gerektiğini, sözleşme eki teklif birim fiyat tariflerinde, Beton Köşk tipi trafo tesisi iş kaleminde kullanılan Arıza Gösterge Düzeni bedelinin Beton Köşk fiyatına dahil olduğunu, beton köşkler harici olan yerlerde Genel Müdürlüğün 29.11.2010 tarihli ve 768 sayılı Olur'u ile yapılan iş değişikliğinde, bu iş kaleminin yer almadığını, beton köşk tipi trafoların montajında şartnamesi, projesi ve imalatçı firmanın talimatına uygun olarak temelin yapılması hükmünün bulunduğunu, beton köşk temelinin yapımında ve içeriğinde kullanılan tüm işlerin montaja dahil olduğunu, temel topraklaması için temel içerisinde kullanılan 35mm2 bakır malzeme bedelinin de bu iş kapsamında yapıldığını, bu nedenle ilave bedel talebinin sözleşmesine aykırı olduğunu, kablo kanallarının sözleşmesine ve Genel Müdürlük tarafından onaylanmış projelerine göre imal edilmesinin zorunlu bulunduğunu, diğer iş kalemlerinde ilgili dağıtım şirketinin gönderdiği tespitlerin esas alındığını, tespitlerin davacı ve ilgili EDAŞ tarafından birlikte yapıldığını, davacının iddiasının sözleşme keşfinde yer almayan, yer teslimi, onaylı iş değişikliklerine ve mahallinde yapılan tespitlere aykırı olduğunu, sözleşme teklifinde yer almayan iş kalemlerinin fiyatının tespitinde sözleşme özel şartlarında hüküm bulunduğunu, sözleşme teklifinde yer almayan fiyatların tespitinde hakkaniyet ilkesinin gözetilmesi şartıyla sözleşme özel şartlarında sıralanan yöntemlerle işlem yapıldığını, bu nedenle davacının iddiasının dayanaksız olduğunu, hakkaniyet ve sözleşme şartlarına aykırı bulunduğunu, ihale mevzuatı gereğince, ihale aşamasında verilen tekliflerde yer alan iş kalemlerinin fiyatlarının ayrı ayrı değerlendirilmediğini, toplam teklife göre değerlendirildiğini, davacının teklifinin uygun bulunmasının, teklifinde yer alan iş kalemlerinin tümünün fiyatının piyasa şartlarına uygun olduğu anlamına gelmediğini, sözleşme konusu işin yapılıp teslim edilmesinden sonra kesin hesap aşamasında yapılan tespitlere göre, işin devamı sırasında Genel Müdürlükçe onaylanan iş değişikliklerinin dışında iş kalemlerinin yapıldığı, firmanın ihale aşamasında diğer firmalara göre en uygun/avantajlı olan teklifinin, bu işlerin tamamında sözleşme fiyatları dikkate alındığının kaydedildiğini ve ihale koşulları dikkate alındığında, ihale aşamasında vermiş olduğu teklif fiyatlarına göre ortaya çıkan iş bedelinin piyasa şartlarına göre yüksek maliyetli, teklif edilen fiyatların iş veren İdarenin rekabetten faydalanmasını engelleyici düzeyde olduğunun görüldüğünü, belirtilen iş kalemlerine revize yeni fiyat yapılması sonucunda davacının yapıp teslim ettiği işin maliyetinin rekabet şartlarına uygun ve avantajlı duruma geldiğini, kesin hakediş işleminin buna göre ikmal edildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
BİRLEŞEN MAHKEMEMİZİN 2020/77 ESAS SAYILI DAVASINDA;
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili şirket ile davalı Türkiye... Anonim Şirketi arasında 15/12/2008 tarihli Türkiye...Şebekeleri Rehabilitasyon Projesi 1. Safha 5. Grup Yeşilırmak + Sakarya + Osmangazi-I [Samsun XI (Merkez), Adapazarı VI (Merkez), Eskişehir IX (Merkez), Eskişehir X (Merkez)] AG+YG(OG) Elektrik Şebekesi Yapım İşleri sözleşmesi imzalandığını, İdare tarafından hazırlanan 12/A nolu kesin hakediş raporunun 12.03.2015 tarihinde hazırlandığını ve müvekkili yüklenici tarafından ihtirazi kayıt ile imzalandığını, aynı sözleşme ilişkisi nedeniyle taraflar arasında Ankara...Ticaret Mahkemesi'nin 2016/284 Esas sırasında kayıtlı dava da yapılan ıslah ile eksik ödenen/ödenmeyen iş kalemleri bakımından 111.568,00 Euro, BFZ'lerden kaynaklanan fark alacağı bakımından 89.804,00 Euro, Revize BFZ'lerden kaynaklanan fark alacağı bakımından 75.000,00 Euro olmak üzere toplam 276.372,00 Euro alacağın 18.03.2016 tarihinden itibaren Devlet Bankalarının Euro cinsinden açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden faizi ile birlikte fiili ödeme tarihindeki kur karşılığı üzerinden tahsilinin talep edildiğini, tarafların itirazları doğrultusunda son alınan 02.01.2020 tarihli bilirkişi raporunda, davacı yüklenicinin kesin hakedişte alamadağı işler tutarının 132.828,96 Euro, Revize Birim Fiyat ödemelerinden dolayı 247.685,70 Euro alacağı olduğunun tespit edildiğini, bilirkişi raporu kapsamında ıslah dilekçesi ile dosya kapsamında talep edemedikleri toplam 193.946,66 Euro alacak için iş bu ek davanın açılması zorunluluğunun doğduğunu belirterek öncelikle aralarında bağlantı bulunduğundan işbu davanın, Ankara...Ticaret Mahkemesinin 2016/284 Esas sayılı davası ile birleştirilmesini, sunulan bilirkişi raporuna göre hesaplanan davalıdan kesin hakedişte alamadığı işlerin toplam tutarı 21.260,96 Euro ve Revize BFZ'lerden kaynaklanan işlerden alamadığı 172.685,70 Euro olmak üzere toplam 193.946,66 Euro alacağın temerrütün gerçekleştiği 18.03.2016 tarihinden itibaren Devlet Bankalarının Euro cinsinden açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden faizi ile birlikte fiili ödeme tarihindeki kur karşılığı üzerinden tahsilini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesine özetle, sözleşmede 39.madde hükümlerine aykırı olarak, işin devamı sırasında, onaylanmış iş değişikliği olmadığı, proje değişikliği bulunmadığı ve bunlara ilişkin Genel Müdürlük tarafından herhangi bir değişiklik talimatı verilmediği ve değişiklik önerisi olmadığı halde davacının, fiili durum yaratmak suretiyle kendi lehine fiyatı yüksek olan iş kalemleri üzerinden alacak temin etmeye çalıştığının anlaşıldığını, dava konusu işlerin 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunmadığını, bilirkişi raporunda bu hususun değerlendirilmediğini belirterek davanın reddini istemiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Asıl ve Birleşen Dava; eser sözleşmesi nedeniyle alacak istemine ilişkindir.
Mahkememizce tarafların delileri toplanmış, bilirkişi incelemeleri yaptırılmıştır.
Davalı vekili tarafından her ne kadar zamanaşımı def'inde bulunulmuş ise de, kesin kabul tutanaklarının davalı tarafından 21.04.2015 tarihinde onaylandığı, dolayısıyla eserin teslim tarihinin 21.04.2015 olduğu gözönüne alındığında asıl ve birleşen dava tarihi itibariyle 5 yıllık zamanaşımı süresinin sona ermediği anlaşıldığından zamanaşımı def'ine itibar edilmemiştir.
Taraflar arasında imzalanan 12/A nolu (Ek Kesin) Hakediş'in davacı yüklenici şirket tarafından 24.04.2015 tarihinde yöntemine uygun şekilde ihtirazi kayıtla imzalandığı, ihtirazi kayıt yazılarına konu hususların dava konusu edildiği uyuşmazlık konusu değildir.
Davacı şirket tarafından keşide edilen Ankara 18. Noterliğinin 10.03.2016 tarihli ve 12902 yevmiye numaralı ihtarnamesi, davalıya 14.03.2016 tarihinde tebliğ edilmiş, tanınan 3 günlük sürenin eklenmesi ile 18.03.2016 tarihinde temerrüte düşmüştür.
Mahkememizce görevlendirilen bilirkişiler tarafından düzenlenen 12.07.2017 tarihli raporda; dava konusu iş ve kalem miktarlarının sözleşme kapsamı içinde yer aldığı, dava konusu kalem miktarlarındaki değişikliklerin, sözleşmenin "H. Sözleşme Bileşenlerinde Değişikliklikler" başlıklı 39/1.1. madde hükmüne göre, tesislerin ilerleme durumu ve tesislerin sözleşmede belirtilen yapısıyla teknik uyumun bulunduğu, tesislerin genel kapsamı içinde kalarak ilgisiz bir iş oluşturmadığı, sözleşmenin 39.2.5.madde hükmüne göre, tesislerde meydana gelebilecek iş ve/veya kalem değişikliklerinin toplam sonucunun, sözleşme bedelinin yüzde onbeş (+/-) %15 olacak şekilde sınırlandırıldığı, dava konusu iş ve/veya kalem miktarlarındaki değişikliğin, sözleşme bedelinde (+) %2,45 değişime sebep olduğu, YİGŞ'nin 21 ve 22 madde hükümlerinde belirtildiği şekilde, sözleşmeye esas proje içinde, asıl işten ayrılmasının teknik ve ekonomik olarak mümkün olmaması şartıyla sözleşme bedelinin %20'sine kadar iş artışı yapılabileceği ve yüklenicinin bu işleri sözleşmesi ve şartlarındaki hükümlerine göre yapmakla yükümlü olduğu, bu şartlar arasında teklif birim fiyat cetvelinde yer alan birim fiyatların da bulunduğu, dosya kapsamında bulunan EK-17 olarak numaralandırılan BFZ sayfalarında hesaplanan BFZ'lerin davalı şirket tarafından "k" katsayısı yerine "genel dönüşüm oranı (Avro/TL)" oranı ile uygulamanın yapıldığı yıl ... verileri kullanılarak birim fiyatların tespit edildiği ve taraflar arasındaki sözleşme özel şartları 39.2.4 madde hükmüne aykırı olarak düzenlendiği, davacı tarafından yapılan ve EK-20 olarak adlandırılan BFZ'lerin madde 39.2.4 madde hükümlerine uygun olarak yapıldığı, taraflarınca da bu BFZ'lerin kullanılmasının uygun görülerek davacının BFZ'lerden ileri gelen fark alacağının 89.804,88 Euro olarak hesaplandığı, sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ancak kesin hesapta bedeli ödenmeyen ve/veya eksik ödenen, aşağıda cins ve miktarları alt proje bazında gösterilen iş kalemlerinin dosya kapsamında yapılan değerlendirmeler çerçevesinde ödenmesi gerektiği, tabloda ödenmesinin uygun olduğu değerlendirilen iş kalemlerinden Eskişehir X AG-OG elektrik tesis işi kapsamında kullanıldığı imzalı metrajlarla da sabit olan 1x120/16 mm2 XLPE Kablo DT Başlık ve 1x120,16 mm2 XLPE Kablo Ek Mufun teklif birim fiyatlarında bulunmaması sebebiyle yeni birim fiyatların 39.2.4 madde hükümlerine göre hesaplanması gerektiği, bu fiyatların hesaplanması için gerekli olan 2009 DİE ...Birim Fiyatlarına ulaşamadıkları için yeni birim fiyatların hesaplanamadığı, taraflarca bu iş kalemine ait BFZ'lerin yapıldığı ve dosya kapsamına dahil edildiği taktirde bu iş kalemlerine dair hesaplama yapılabileceği, davacı yüklenicinin dava dilekçesinde talep ettiği diğer iş kalemleri olan toplam 1771 metre 35 mm2 Cu örgülü bakır topraklama iletkeninin ve 3x250 A.AG Dikey Sigortalı Yük Ayırıcısı'nın kesin hakedişle ödenip/ödenmediğinin dosya kapsamında açıklığa kavuşturulamadığı, davacının dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerle hesaplanan ve kesin hakedişlerle ödenmeyen veya eksik ödenen iş kalemlerine ait toplam alacağının 92.593,46 Euro olarak hesaplandığı, eksik ödenen/ödenmeyen iş kalemlerinden dolayı davacı alacağının toplam (89.804,88 Euro + 92.593,46 Euro=) 182.398,34 Euro karşılığı 589.164,88 TL olduğu belirtilmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, tarafların beyan ve itirazları ile sunulan belgeler sonucu düzenlenen 18.12.2017 tarihli ek raporda; dosya kapsamına CD içinde dahil edilmiş olan 15.12.2008 tarihli Yer Teslim Tutanağı'nda "Eskişehir IX Alt Projesi için 31.07.2007 tarih ve 267 sayı ile onaylı proje, Eskişehir X Alt Projesi için 08.05.2005 tarih ve 003 sayı ile onaylı proje üzerinden, mahallinde yapılan çalışmalar neticesinde aşağıda belirtilen değişiklikler ile ilgili hususlar da dikkate alınarak uygulama projesine dönüştürülmesi ile tesis çalışmalarına başlanabileceği tespit edilmiştir" denilerek teklife esas projede, yer teslim tutanağında madde madde belirtilen değişikliklerin yapıldığı ve tesis çalışmalarına izin verildiğinin anlaşıldığı, yer teslim protokollerinin iç sayfalarındaki maddelerden anlaşıldığı üzere, tesise ait ihaleye esas projelerin güncellenmemesi sebebiyle tesisin bütünlüğünü sağlamak gibi sebeplerle iş artışına gidilmiş olduğu, böylelikle iş artışının davalı tarafından da kabul edildiği ve tesis çalışmalarına başlanması için talimat verildiği, ancak davacı yüklenicinin itirazının ise kabul edilmediğinin görüldüğü, yer teslim protokollerinin iç sayfalarında belirtilen maddelerde beton köşk sayılarında artış olduğu, bu köşkleri ring sebekeye dahil edebilmek için XLPE kabloların girdi-çıktı yapılmasının istenildiği, mevcut ve yetersiz köşkler ile açık şalt şeklindeki sistemlerin kapalı sisteme çevrildiği, mevcut köşk binalara hücre ilave edilmesinin istenildiği vs. görüldüğü, bu nedenlerle davalı vekilinin, yapılan değişikliklerin İdare tarafından onaylanmadığı ve talimat verilmediği hususlarındaki itirazların uygun bulunmadığı, Sözleşme Özel Şartları başlıklı 39.2.4 madde hükmüne göre, teklif birim fiyatında yer almayan iş kalemlerine ilişkin birim fiyatların oluşturulmasında, birim fiyat tarifleri ile sözleşmenin bu maddesinde belirlenen öncelik sırası gözetilerek fiyatların tespit edileceği, 1. öncelik sırasında yer alan benzer iş kalemi fiyatları tüketilmeden diğer sıralardaki fiyatların esas alınmasının sözleşmeye aykırı olduğu, eksik ödenen/ödenmeyen iş kalemlerinden dolayı davacı alacağının 111.568,90 Euro, BFZ'lerden dolayı davacı fark alacağının 89.804,88 Euro olmak üzere asıl alacağının toplam 201.373,78 Euro karşılığı 650.457,50 TL olarak hesaplandığı belirtilmiştir.
Bilirkişi ek raporu taraflara tebliğ edilmiş, tarafların beyan ve itirazları üzerine dosya bilirkişilere teslim edilmiş, bilirkişi ikinci ek raporu muhalefetli olarak düzenlenmiş, çoğunluk tarafından düzenlenen 16.07.2018 tarihli ikinci ek raporda sonuç olarak; BFZ'lerden ileri gelen fark alacağının 89.804,88 Euro, sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ancak kesin hesap bedeli ödenmeyen ve/veya eksik ödenen 5 iş kalemi ile ilgili olarak davacı alacağının 51.397,06 Euro, davalı tarafından revize edilen birim fiyat zaptı yapılarak kesin hesapta ödemesi yapılan 5 iş kaleminden dolayı davacı alacağının 73.931,72 Euro olmak üzere toplam 215.133,15 Euro karşılığı 694.901,58 TL olarak hesaplandığı açıklanmış,
Ayrık görüş sunan bilirkişi raporunda; her pozdaki iş kalemi için ayrı ayrı teklif verilmiş olduğundan dava konusu sözleşmenin, teklif birim fiyatlı sözleşme olduğu, davalı tarafından düzenlenen ve ödenen hakediş/kesin hesapların da teklif birim fiyatlı sözleşmelere uygun olarak teklif birim fiyatlar ile iş kalemlerine ait metrajların çarpılması sonucuna göre hazırlandığının dosya kapsamında sabit olduğu, sözleşmenin anahtar teslim sabit bedel olmadığı, kesin hesap ve hakedişlerin pursantaj yöntemiyle yapılmadığı, işin toplam teklif bedeli üzerinden değerlendirme yapmanın sözleşmenin hüküm ve şartlarına aykırı olduğu, sözleşmenin 2.1 maddesinde, "bu sözleşme çerçevesinde ödemeler, yalnız fiyat çizelgelerinde gösterilen birim fiyatları ile yapılacaktır." hükmünün yer aldığı, teklifin uygun olmadığı durumlarda ihale sürecinde iş verene teklifi reddetme hakkı tanındığı, tüm hesaplamalarda davalı tarafından onaylanan sözleşme eki teklif birim fiyatların kullanıldığı, dava konusu iş ve/veya kalem miktarlarındaki değişikliğin, başlangıçta belirtilen sözleşme bedelinden (+) %6,09 değişime sebep olduğu, YİGŞ'nin 21 ve 22. madde hükümlerinde belirtildiği şekilde, sözleşmeye esas proje içinde, asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartıyla sözleşme bedelinin %20'sine kadar iş artışının yapılabileceği ve yüklenicinin bu işleri sözleşmesi ve şartlarındaki hükümlere göre yapmakla yükümlü olduğu, bu şartlar arasında teklif birim fiyat cetvelinde yer alan teklif birim fiyatların da bulunduğu, dosya kapsamında bulunan EK-17 olarak numaralandırılan BFZ sayfalarında hesaplanan BFZ'lerin davalı şirket tarafından "k" katsayısı yerine "genel dönüşüm oranı (Avro/TL)" oranı ile uygulamanın yapıldığı yıl ... verileri kullanılarak birim fiyatların tespit edildiği ve taraflar arasındaki sözleşme özel şartları 39.2.4 madde hükmüne ve YİGŞ'nin "Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti" başlıklı 22. maddesine aykırı olarak düzenlendiği, EK-20 olarak adlandırılan ve sözleşme ile YİGŞ'nin bu hükmüne uygun olarak oluşturulan BFZ'lerin kullanılmasının gerektiği ve davacının BFZ'lerden ileri gelen fark alacağının 89.804,88 Euro olarak hesaplandığı, dosya kapsamında bulunan EK-21 olarak numaralandırılan BFZ sayfalarında hesaplanan revize BFZ'lerin davalı şirket tarafından "k" katsayısı yerine "genel dönüşüm oranı (Avro/TL)" oranı ile uygulamanın yapıldığı yıl ... verileri kullanılarak birim fiyatların tespit edildiği ve taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine aykırı olarak düzenlendiği, bu iş kalemlerinin sözleşme miktarlarını aşan kısımları için de sözleşme eki teklif birim fiyatlarının kullanılması gerektiği, sözleşmeye aykırı olarak düzenlenen Revize BFZ'lerden dolayı davacı fark alacağının 252.408,54 Euro olarak hesaplandığı, kesin hesapta bedeli ödenmeyen ve/veya eksik ödenen iş kalemlerinin dosya kapsamında yapılan değerlendirmeler çerçevesinde ödenmesi gerektiği, bu iş kalemlerine dair yapılan hesaplamada, davacı alacağının 111.568,90 Euro olarak hesaplandığı, davacı asıl alacağının toplam 453.782,32 Euro karşılığı 1.465.762,27 TL olarak hesaplandığı belirtilmiştir.
Mahkememizce görevlendirilen bilirkişiler tarafından sunulan asıl ve ek raporlarda farklı sonuca ulaşılması, ayrıca ikinci ek raporun da muhalefetli olarak düzenlenmesi nedeniyle gerçeğin daha ziyade tezahürü için dosya ikinci bir bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, ikinci bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 21.06.2019 havale tarihli raporda; yüklenicinin alamadığı hakedişlerin toplamının 50.277,40 Euro, revize birim fiyatı ödemelerinden dolayı alacağının 73.931,72 Euro, birim fiyat zaptından oluşan yüklenici alacak farkının 89.804,88 Euro olmak üzere alacak toplamının 214.085,76 Euro karşılığı 691.497,00 TL olduğu hesaplanmıştır.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, tarafların beyan ve itirazları üzerine düzenlenen 02.01.2020 tarihli ek raporda; yüklenicinin kesin hakedişte alamadığı toplam tutarın 132.828,96 Euro, revize birim fiyatı ödemelerinden dolayı alacağının 247.685,70 Euro, birim fiyat zaptından oluşan alacağının 89.804,83 Euro olmak üzere toplam 470.476,67 Euro karşılığı 1.519.639,64 TL olduğu belirtilmiştir.
Daha önce iki ayrı bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporlar arasında çelişki bulunması nedeniyle görevlendirilen üçüncü bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 16.06.2020 tarama tarihli raporda; sözleşme konusu işlerin zamanında tamamlandığı, geçici ve kesin kabullerin yapılarak çalışır vaziyette davalıya teslim edildiği, sözleşme konusu işlerin yapılması sırasında tesislerde değişiklik, tadilat, ilave veya çıkarmanın söz konusu olduğu, davalı tarafından keşif değişikliklerinin uygun mütalaa edildiği ve Makamdan Olur alındığı, sözleşmenin "Ödeme Yöntemleri" başlıklı 2.1. maddesinde, "...Bu sözleşme çerçevesindeki ödemeler, yalnız Fiyat Çizelgelerinde gösterilen birim fiyatlara göre yapılacaktır." hükmünün bulunduğu, sözleşme kapsamında birim fiyatı bulunmayan kalemler için fiyat tespitinin nasıl yapılacağının, sözleşmenin, "Bir Değişikliğin Yapılması" başlıklı 39. maddesinin, 39.2.4. alt maddesinde belirlendiği, taraflar arasındaki uyuşmazlığın 12/A nolu ek kesin hakedişe girmeyen ve davacı tarafından yapıldığı iddia edilen imalat ve malzeme bedellerinden dolayı davacı alacağının olup olmadığı, sözleşmede yer almayan iş kalemlerine ilişkin birim fiyatların hatalı belirlenip belirlenmediği ve sözleşmede birim fiyat da yer almakla birlikte, sözleşmede taahhüt edilen kısmı aşan imalat ve malzemelere Revize Birim Fiyat uygulanıp uygulanmayacağı ve bu nedenle davacının talep edilebilir bir alacağı olup olmadığı noktalarında toplandığı, 24.04.2014 tarihli ve 12/A nolu ek kesin hakedişin, davacı tarafından ihtirazi kayıt ile imzalandığı, eksik ödenen/ödenmeyen iş kalemlerinden dolayı davacı alacağının taraflarca imzalanmış krokiler ve tutanaklardan yola çıkılarak yapılan hesaplama sonucunda toplam 121.173,46 Euro, BFZ'den kaynaklanan alacak kalemlerinin sözleşmenin 39.2.4 maddesi ve anılan maddenin açıklama ve yorumunu içeren Sözleşme Özel Şartları'nda karşılık gelen maddesi doğrultusunda, dosya ekinde bulunan 2009 ... Uygulamasına İlişkin Elektrik Proje ve Tesis Birim Fiyatları'nda yer alan poz fiyatları ile birlikte değerlendirmeleri sonucunda, davacının, Eskişehir X (Merkez) için ek kesin hakedişle birim fiyatı bulunmayan malzeme için ödenmeyen veya eksik ödenen bedellerle ilgili 18.722.22 Euro, fiyatı belli olmayan iş kalemlerinden 89.807,91 Euro, revize birim fiyattan 247.721,94 Euro olmak üzere toplam 477.425,53 Euro alacağının olduğu, kendileri tarafından düzenlenen iş bu rapor ile 16.07.2018 havale tarihli ikinci ek rapordaki ayrık görüşün ve 02.01.2020 tarihli ikinci heyet tarafından düzenlenen ek raporun ufak hesap hataları haricinde tutarlar ve hesaplama yöntemi yönünden uyuştuğu, davalının 18.03.2016 tarihinde temerrüte düştüğü belirtilmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, tarafların beyan ve itirazları sonucunda düzenlenen 02.12.2020 tarihli ek raporda; daha önce sunulan rapordaki görüş ve kanaati değiştirecek herhangi bir hususun olmadığı belirtilmiştir.
Toplanan deliller ve dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde; sözleşme konusu işin teslim edildiği, taraflar arasında düzenlenen 12/A nolu (Ek Kesin) Hakediş'in davacı yüklenici şirket tarafından usulüne uygun şekilde ihtirazi kayıt ile imzalandığı, geçici ve kesin kabullerin yapıldığı, ilk bilirkişi heyetinin 16.07.2018 havale tarihli ikinci ek raporundaki ayrık görüş ile 02.01.2020 tarihli ikinci bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen ek raporun ve üçüncü bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 16.06.2020 tarama tarihli raporun ufak hesap hataları haricindeki tutarlar ve hesaplama yönteminin uyuştuğu, sözleşme konusu işlerin uygulanması sırasında davalı tarafından keşif değişikliklerinin uygun mütalaa edildiği ve Makam Olur'unun alındığı, sözleşme ve ekler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, götürü bedeli değil, birim fiyat usulünün asıl olduğu, dava konusu kalem miktarlarındaki değişikliklerin tesislerin ilerleme durumu ve tesislerin sözleşmede belirtilen yapısıyla uyumlu bulunduğu, tesislerin genel kapsamı içerisinde kalarak ilgisiz bir iş oluşturmadığı, iş artışının sözleşmede belirtilen (+/-) %15 oranını geçmediği, bilirkişi raporlarında yapılan maddi hatalar ve toplam hataları mahkememizce resen düzeltilmek suretiyle eksik ödenen/ödenmeyen iş bedelinin 115.583,46 Euro, BFZ fark alacağının 89.807,91 Euro, revize birim fiyat alacağının 247.720,94 Euro olmak üzere toplam 453.112,31 Euro olarak hesapladığı, asıl davada ıslah ile eksik iş bedeli olarak 111.568,00 Euro, BFZ fark alacağı olarak 89.804,00 Euro, revize birim fiyatlar nedeniyle 75.000,00 Euro olmak üzere toplam 276.372,00 Euro talep edilmiş ise de, davacının, sözleşme bedelinin yabancı ülke parası ile kararlaştırılmış olmasına ve TBK'nın 99. ve 100. maddelerine göre, aynen veya vade ya da fiili ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesini istemek hakkı var iken seçimlik hakkını TL olarak kullandığı, seçimlik hak kullanıldığından ıslah ile bundan dönülemeyeceği anlaşıldığından ve dava dilekçesinde temerrüt tarihindeki yabancı paranın TL karşılığı dava konusu edilmiş olmakla ve davalı Ankara 18. Noterliğinin 10.03.2016 tarihli ve 12902 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 18.03.2016 tarihinde temerrüte düşmekle, o tarihteki 3,2301 TL/Euro kur üzerinden Euro alacağın TL karşılığı olan 892.709,20 TL'nin hüküm altına alınması gerekmiş, birleşen dava yönünden de eksik iş bedeli olarak 21.260,96 Euro talep edilmiş ise de, bu kalem alacağın 115.583,46 Euro olarak hesaplandığı, asıl davada ıslah ile 111.568,00 Euro'sunun hüküm altına alındığı, buna göre birleşen davada fark olan 4.015,46 Euro ile revize birim fiyat nedeniyle fark olan 172.685,70 Euro'nun talep edilebileceği kanaatine varılmakla bu bedellerin toplamının 18.03.2016 temerrüt tarihindeki TL karşılığı olan 570.762,42 TL'nin hüküm altına alınmasına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:
1-Mahkememizin 2016/284 Esas sayılı davasında;
Davanın KISMEN KABULÜ ile,
892.709,20 TL'nin 18.03.2016 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
492 Sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 60.980,97 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 1.707,75 TL harç ve 32.414,29 TL ıslah harcının mahsubu ile bakiye 26.858,93 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
Kendisini duruşmalarda vekil ile temsil ettiren davacılar yararına AAÜT uyarınca hesap ve takdir edilen 61.685,46 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
Kendisini duruşmalarda vekil ile temsil ettiren davalı yararına reddedilen kısım üzerinden AAÜT uyarınca hesap ve takdir edilen 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
Davacı tarafından ödenen 1.707,75 TL peşin harç ve 32.414,29 TL ıslah harcının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
Davacı tarafından yapılan 29,20 TL başvurma harcı, 4,30 vekalet harcı, 395,50 TL posta gideri ve 10.350,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 10.779,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
2-Birleşen 2020/77 Esas sayılı davasında;
Davanın KISMEN KABULÜ ile,
570.762,42 TL'nin 18.03.2016 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
492 Sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 38.988,78 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 21.983,23 TL harcının mahsubu ile bakiye 17.005,55 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
Kendisini duruşmalarda vekil ile temsil ettiren davacılar yararına AAÜT uyarınca hesap ve takdir edilen 45.588,12 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
Kendisini duruşmalarda vekil ile temsil ettiren davalı yararına reddedilen 17.245,50 Euro'nun temerrüt tarihindeki TL karşılığı üzerinden AAÜT uyarınca hesap ve takdir edilen 8.041,61 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
Davacı tarafından ödenen 21.983,23 TL harcın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
Davacı tarafından yapılan 54,40 TL başvurma harcı ve 7,80 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 62,20 TL yargılama giderinin kabul/red oranına göre 56,67 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
Asıl ve birleşen davada davacı tarafından yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde asıl ve birleşen davada davacıya iadesine,
Dair, asıl ve birleşen davada davacı vekili Av. SERDAR ŞENGÜN ile asıl ve birleşen davada davalı vekili Av. ...'ın yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren İKİ HAFTA içerisinde ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ'ne İSTİNAF BAŞVURU YOLU açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 28/01/2021
Başkan ....
Üye ...
Üye ....
Katip ....