T.C.
ANTALYA
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2011/14 Esas
KARAR NO: 2023/117
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 29/11/2013
KARAR TARİHİ: 28/02/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Merkezi Almanya'da hulunan davacının ... acentesi olarak faaliyet gösterdiği, yatları bulunan ve ... acentelerine satış yapan davalı ile 2010 yılı ... sezonu için normal mavi yolculuk sözleşmesi düzenlendiği, bu sözleşme gereği ... Euro avans verildiği, sözleşmeye göre rezervasyon tutarının yarısı avanstan düşüleceği, kalan yarısının çıkıştan sonra 14 gün içinde davalının banka hesabına ödeneceği, mahsup ve havale işlemlerinden sonra verilen ... Euro'dan kalan ... Euro'nun davacıya iade edilmesi gerektiği, davalıdan iadesinin talep edildiği, davalının hesapta mutabık olduğunu ancak uğradığı zarardan dolayı ödeme yapmadığını bildirdiğini, avanstan iadesi gereken bedel için davalı adına icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı ile takibin durduğu bu nedenle itirazın iptali, %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ile birlikte karşı dava dilekçesinde özetle; Taraflar araşında ... tarihinde 2010 ve 2011 ... sezonunu kapsayan ve ... tarihinde 2010 ... sezonu kapsayan 2 adet sözleşme imzalandığı, davacının ilk sözleşme için ... ikinci sözleşme için ... Euro avans verdiğini, rezervasyonları kabul edilen yolcu komisyonları dahil olmak üzere karşı tarafa ilk sözleşme gereğince ... (....,46 TL) Euro iş ve hizmet yaptığı, daha önce alınan ... Euro (... TL) avansların düşümü ile davacının davalıya ... Euro (... TL) borçlu olduğu, ikinci sözleşme gereği karşı tarafa ... Euroluk (... TL) hizmet verildiğini, ... Euro avansın mahsubu ile davacının ... Euro (... TL) alacaklı olduğunu, her iki sözleşmenin taraflarının aynı olduğunu, Borçlar Kanunu 116. Maddesi gereği alacak ve borçların birleştirilmesi sonucu davacının davalıya ... TL borçlu olduğunu, bu nedenle asıl davanın reddini, icra inkar tazminatına hükmedilmesini, ... TL'nin davalıya ödenmesini talep etmiştir.
Birleşen dosyada davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davacı şirketin tur operatörü olduğunu, davalının ise yan acentası olan işletmesi olduğunu, taraflar arasında 2010 ve 2011 yıllarını kapsayan Kontenjan sözleşmesi imzaladıklarını, bu sözleşmede davalının sözleşmeye konu yatlarından belirlenen kontenjanın sözleşme şartlarında davacıya tahsisi ve kullandırılması davacının yapacağı ödeme ile tarafların yükümlülüklerine ilişkin düzenlemenin yer aldığını, peşin avans ödemesi yapılmasına rağmen davalınında bu kontenjanları satış yetkisi bulunmasına rağmen 2010 yılında sözleşmeyi ihlal eden 2011 yılında ise yatları başka bir şirkete kullandıran davacının kullanımını yararlanmasını engelleyen, davacının zararına sebep olan davalının; sözleşmenin 12/3 maddesine göre davacının diğer haklari ve kazanç kaybı nedeniyle nedeniyle hakları saklı kalmak üzere ... EURO karşılığı cezai şartı ve sözleşmede hesaplama şekli belirlenen tazminatı ödemesi gerektiğini, ihtara rağmen ödemediğini, sözleşmede hesap şekli belirlenen ...,00 EURO ile 2011 yılılnda kullandırılmamasından kaynaklanan ... EURO olmak üzere ... EURO nun 2 ihtara gideri ... TL ile birlikte davalıdan tahsili için Antalya ... İcra Müd. ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, borçlunun itiraz ettiğini, Antalya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen dosyada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davalı müvekkilinin davanın açılış tarihi itibariyle tacir sıfatını taşımadığını, Davalı müvekkil ticari işletmesini ... tarihinde sicilden ve oda kayıdından terkin ettirerek bizzat yürüttüğünü, ticari yaşamına son verdiğini, müvekkilinin tacir olmaması nedeniyle görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu, görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini, davacının itirazın iptali davası ile tazminat davası olmak üzere iki dava türünü birleştirmeye çalıştığını, İtirazın İptali davasının İİK 67.maddesinde belirlenen bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, taraflar arasındaki ... tarihli sözleşmenin davalı yanca ihlal edildiği iddiası ile sözleşmenin 12.3 maddesi uyarınca cezai şart ve maddede belirtilen şekilde hesaplanacak tazminatın davalıdan tahsilinin istendiği, anılan maddeye göre, bir miktar paranın davalıya ödenebilmesi için sözleşmenin haksız suretle davalı yanca feshi, uygulanamaz hale getirilmesi, yükümlülük ve taahhütlerin yerine getirilmemesi, yanıltıcı ve yanlış bilgiler verilmesi gerekmekle birlikte, ayrıca davacının maddi kaybına eş değişle zararına da yol açılması gerektiği, davacının ne takip talebinde ne dava dilekçesinde zararın mahiyeti, meydana geliş şekli, zarar kalemlerinin nelerden ibaret olduğu, zararın nasıl oluştuğu gibi konularda hiçbir bilgi vermediğini, dilekçe içeriğinden müspet zararın istenmediğinin anlaşıldığı, menfi zarar kapsamındaki talebin ise hukuki dayanağının bulunmadığı, 2010 ve 2011 yılları ... sezonunu kapsayan ... günlü Kontenjan Tahsis Sözleşmesinin tamamen davacıdan kaynaklanan sebeple 2011 yılı ... sezonunda sürdürülmeyeceği, sezonun başlamasından çok önce 2010 sezonu sonuna doğru davacıya Antalya ... Noterliğinin ... gün ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile bildirildiğini, dolayısıyla davacının zarar gördüğünü iddia ettiği 2011 yılı ... sezonu için kaçırmış olduğu bir fırsatın olmadığını, sezonun başlamasından çok makul bir süre önce durumdan haberdar edildiğini, bu şekilde bilgi sahibi olan davacının 2011 sezonu için araştırmalara girişecek, başkaca ... işletmeleri ile yeni anlaşmalar yapabilecek yeterli süresinin bulunduğunu, kaldı ki davacının böyle bir edasının olmadığını, sözleşmenin feshinden sonra davacının ... sezonu için ... Ltd Şti ile anlaşmış olduğunu ve bu anlaşmanın 2012 ve 2013 yılları ... sezonu da kapsar şekilde devam ettiğini, yani davacının sözleşmenin davalı tarafça haklı olarak feshi ile ... sezonu için zora düşüp zarara uğramış olmasının söz konusu olmadığını, ... turizmine yönelik ticari faaliyetine kaldığı yerden devam ettiğini, Mahkeme aksi kanaatte ise davacının zararının belirlenmesinde 818 Sayılı Borçlar Kanunu 325.maddesi (6098 Sayılı TBK 408.maddesi) kıyasen uygulanmak suretiyle hesaplama yapılması gerektiğini savunarak davanın esastan reddini, davacı takip ve davasında kötü niyetli olduğundan tahsil edilen alacağın % 40'ından aşağı olmamak üzere hükmedilecek kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesini talep etmiştir.
Antalya Genel İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında; Alacaklı ... ... vekilinin borçlu ... ... aleyhine toplam ... Euro x 2,0301 TL= ... TL alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı borçlunun vekili aracılığıyla, borca, işlemiş ve işleyecek faize, masraf ve vekalet ücreti vb. diğer tüm ferilerine itiraz ettiği anlaşılmıştır.
Antalya Genel İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında; Alacaklı ... ... ... vekilinin borçlu ... aleyhine toplam ... TL alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı borçlunun vekili aracılığıyla, borca, işlemiş ve işleyecek faize, masraf ve vekalet ücreti vb. diğer tüm ferilerine itiraz ettiği anlaşılmıştır.
Mali Müşavir ... ile ... bilirkişi ... tarihli Bilirkişi Raporunda; Davalının No Show bedeli olarak davacıdan talep edebileceği bedelin ... Euro olabileceği, davacının davalı adına düzenlediği reklamasyon faturalarına ilişkin şikayet belgelerinin sunulması gerektiği, davacı ve davalının cari hesap dökümlerinden yapıları tespitlere göre taraflar arasında düzenlenen ... tarihli sözleşme kapsamında davalının talep edebileceği No Show bedelinin mahsubu sonucu davacının davalıdan ... Euro alacaklı olduğu'' sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Mali Müşavir ... ile ... bilirkişi ... tarihli Bilirkişi Ek Raporunda; Dava dasyasında alınacak komisyona ilişkin ayrıca bir sözleşme olmadığı, davacıdan talep edilmesi gereken No Show bedelinin ... Euro olabileceği, davalının reklamasyon faturalarına ilişkin belgeleri sunmadığı bu nedenlte kazanç kaybına ilişkin hesaplanan bedelin ... Euro olduğu, kök raporda belirtildiği üzere iki ayrı sözleşme carisinin tek hesapta birleştiği. ... tarihi itibariyle davalının ... Euro borçlu olduğu, ... cari kodlu hesapta davalıdan ... Euro'luk hizmet alındığı, bakiyenin ... tarihi itibarıyla sıfır olduğu, davacının sunduğu cari hesap dökümlerinin icra takibine konu alacak rakamının teyidinin yapılamadığı, hesapların birleştirildiğinin anlaşıldığı, kök bilirkişi raporunda hesaplamanın toplam cari üzerinden yapıldığı davacının alacaklı olduğu kanaatine varıldığı,
Mali Müşavir ..., ... bilirkişi ... ile Hukukçu Bilirkişi ... tarihli Bilirkişi Ek-2 Raporunda; İİK 62/2. Madde hükmü uyarınca borçlu davalının icra takibine itirazın davacıya tebliğ edilmesi gerektiği ve itiraz dilekçesinin de davalı borçlu vekiline ... tarihinde tebliğ edildiği dosya kapsamından anlaşıldığı, İİK 67/1. Madde hükmü uyarınca dava açma süresinin ödeme emrine vaki itirazın davacı alacaklıya tebliğ tarihinden başlayacağından açılan davanın süresinde olmadığı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri kanununda ıslahın sözlü olarak da yapılabileceği hükmüne göre davacının ıslahı görülmekle, davacının ... günlü celsede itirazın iptali davasına alacak davası olarak devam ettiklerini beyan etmiş olmasının 6100 sayılı yasa hükümlerine uygun olduğu, ıslah sebebiyle geçersiz hale gelen işlemler için yapılan yargılama giderleri ile karşı tarafın uğradığı ve uğrayabileceği zararları karşılamak üzere belirlenecek tazminat konusunda takdir ve değerlendirmenin Sayın Mahkemeye ait olduğu, Yurtiçi müşterilere düzenlenen dövizli faturanın bedeli işter döviz cinsinden isterse TL karşılığı ödensin ödeme tarihi ile fatura düzenleme tarihi arasındaki kur değişiminder kaynaklanan kur farkının VUK. ve KDV kanun hükümlerine göre fatura edilmesi gerektiği, bu işlemin döviz bazlı tutulan cari hesap bakiyesini düzenlemek için kullanıldığı, davacı ve davalı tarafından düzenlenen kur farkı faturaları. tarafların aralarında para birimi olarak Euro belirlendiğinden borç alacak ilişkilerini etkilemediği bu nedenle hesaplamaya dahil edilmediği, davacı tarafından sunulan faturalardan sadece 1.000 Euro'luk Reklam katkı bedelinin davacının lehine alacak kaydedilebileceği, diğer faturalar için destekleyici belge sunulması gerektiği, davalının No Show bedeli olarak davacıdan talep edebileceği bedelin ... Euro olabileceği, davacının davalı adına düzenlediği 1.000 Euro'luk reklam katkı bedelinin ilavesi ile birlikte davacının davalıdan ... * 1.000 - ... Euro alacaklı olduğu'' sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Mali Müşavir ..., ... bilirkişi ... ile Hukukçu Bilirkişi ... ... tarihli Bilirkişi Ek-3 Raporunda;
Taraflarca imza altına alınan ... tarihli sözleşmenin 12.3 maddesi " İşletmecinin herhangi bir sebeple geçici dahi olsa sözleşmeyi haksız yere feshi, sözleşmeyi uygulanmaz hale getirmesi işbu sözleşme ve Ek kısımlarında belirtilen maddelerdeki yükümlülük ve taahhütlerini yerine getirmemesi, yanıltıcı ve yanlış bilgiler belirtmek suretiyle ....'nun maddi kaybına neden olması durumlarında; ....'nun fesih hakkı saklı kalmak kaydıyla, İşletmeci ... Euro ceza-i şart ile işbu sözleşme süresi içerisinde mağdur olduğu gün sayısı ile kontenjan kabin sayısı ve sözleşme fiyatları ile çarpımının yarısı kadar tazminat ödeyecektir. ....'nun menfi ve müspet zararını talep hakkı saklı ve ayrıdır. ....'nun haklı sebeple sözleşmeyi fesih etmesi halinde İşletmeci betirtiten ceze-i şartı ve ....'nun tazminatını ve zararını ödeyecektir ” hükmü gereğince ... Euro ceza-i şart ve aşağıda hesaplanan ... Euro tazmin edilebileceği'' kanaatine varılmıştır.
İstanbul ... ATM ... Talimat sayılı dosyasında bilirkişi heyeti ... tarihli raporunda özetle;
1-Asıl dava yönünden asıl dava yönünden davacı ...'nın, davalı ... ...'dan ... Euro alacaklı olduğu,
2-Birleşen dava(Antalya ...Asliye Ticaret Mahkemesinin ... dosyası), sözleşme ihlali (ceza-i şart ve tazminat içerikli) olması nedeniyle, heyetimizde hukukçunun yer almaması nedeniyle, önceki bilirkişi raporunda konuya ilişkin yapılan tespitlerin dikkati alınması gerektiği'' sonuç ve kanaatine varılmıştır.
İstanbul ... ATM ... Talimat sayılı dosyasında bilirkişi heyeti ... tarihli raporunda özetle;
1-Ticari defterlere ilişkin TTK hükümleri ve ticari defterlerin delil olmasına ilişkin HMK 222 maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; Davacının incelenmek üzere sunmuş olduğu 2009 ve 2010 yılları yasal ticari defterlerinin, kanunun aradığı şartları taşımadığı ve delil niteliğinde olmadığı,
2-Taraflar arasında ... tarihli Kontenjan Tahsis Sözleşmesi ve ... tarihinde ... ... Tahsis Sözleşmesi olmak üzere iki adet sözleşme imzalandığı, verilen hizmetler için tanzim edilen faturalar ile yapılan ödemelerin Euro olarak işleme tabi tutulduğu ve hesaplaşmanın Euro üzerinden yapılacağının kararlaştırıldığı,
3-Karşılıklı olarak yapılan kayıtlar neticesinde ... tarihli ... ... Tahsis sözleşmesi kapsamında davacının, davalıdan ... ... alacaklı olduğu, bu bakiyenin, davalının kabulünde olduğu tespit edilmiş olup Davacının, davalıdan; ... tarihli ... Tahsis sözleşmesinden dolayı ... Euro alacaklı olduğu,
4-"Yolcu Satış Komisyon Bedeli” içerikli faturaların davaciya teslim edildiği, davacı tarafından teslim alınan faturalara kanuni süresinde bir itirazda bulunulmadığı, içeriğini doğru bulmadıkları konaklama ve komisyon faturalarının bazıları için davalı adına iade faturası tanzim edildiği,
5-Davalı tarafından davacı adına tanzim edilen "Konaklama Bedeli" içerikli faturaların, davacı tarafından teslim alındığı, teslim alınan "Konaklama Bedeli” içerikli faturalara davacı tarafından kanuni süresinde bir itirazda bulunulmadığı, ilgili faturaların, tarafların yasal ticari defterlerinde karşılıklı olarak kayıt altına alındığı, davacı tarafından içeriğini doğru bulmadıkları "Konaklama Bedeli” içerikli faturalarının bazıları için kanuni süresinden çok sonra (2011 yılı nisan ayı) iade faturalarının tanzim edildiği, tanzim edilen bu iade fatura belgelerinin, davalıya teslim edildiğine ilişkin herhangi bir belgenin dosyada yer almadığı, fatura içeriklerinin dayanağı konusunda da dosyada detaylı bilgi ve belgeterin yer almadığı, iade fatura tutarlarının davalının yasal ticari defter kayıtlarında yer almadığı, tek taraflı olarak davacının kendi yasal ticari defterlerinde davalının hesabına borç kaydedildiği,
6-Davalı tarafından davacı adına tanzim edilen “Yolcu Satış Komisyon Bedeli” içerikli faturaların, davacı tarafından teslim alındığı, teslim alınan "Yolcu Satış Komisyon Bedeli" içerikli faturalara, davacı tarafından kanuni süresinde herhangi bir itirazda bulunulmadığı, ilgili faturaların, davacı tarafından yasal ticari defterlerde kayıt altına alınmadığı, başka bir hesapta takip edildiği, davalı tarafından ise yasal ticari defterlerde kayıt altına alındığı, yapılan ödemeler birlikte değerlendirildiğinde:
-Davalı tarafından davacı adına tanzim edilen fatura toplamı :... Euro,
-Davacı tarafından davalıya yapılan ödeme tutarı : ... Euro,
-Bakiye (davalı alacağı) ... Euro
-Davalının davacıdan Yolcu Satış Komisyonu hesabından dolayı ... Euro alacaklı olduğu kanaatine varıldığını,
7-Davalı ... ... tarafından davacı şirkete gönderilen Antalya ... Noterliğinin ... tarihli ve ... sayılı ihbamamede geçen huşuslar Sayın Mahkemece "tek taraflı haklı fesih niteliğine haizdir" şeklinde takdir gördüğü durumda, ceza-i şart ve tazminat söz konusu olmayacaktır. Yine Sayın Mahkemece davalı tarafından tek tarafın irade beyanı ile yapılan feshin, haklı sebeplere dayandırılmadığının kabulü halinde; taraflarca imza altına alınan ... tarihli sözleşmenin 12.3 maddesi gereğince; ceza-i şartın ... Euro, Kontenjan kabin tutarının yarısı olan ... Euro'da tazminat olmak üzere toplam ... Euro'nun davalı tarafından davacıya ödenebileceği'' bildirilmiştir.
İstanbul ... ATM ... Talimat sayılı dosyasında bilirkişi heyeti ... tarihli ek raporunda özetle;
1-Ticari defterlere ilişkin TTK hükümleri ve ticari defterlerin delil olmasına ilişkin HMK 222 maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; Davacının incelenmek üzere sunmuş olduğu 2009 ve 2010 yılları yasal ticari defterlerinin, kanunun aradığı şartları taşımadığı ve delil niteliğinde olmadığı,
2-Taraflar arasında ... tarihli Kontenjan Tahsis Sözleşmesi ve ... tarihinde ... ... Tahsis Sözleşmesi olmak üzere iki adet sözleşme imzalandığı, verilen hizmetler için tanzim edilen faturalar ile yapılan ödemelerin Euro olarak işleme tabi tutulduğu ve hesaplaşmanın Euro üzerinden yapılacağının kararlaştırıldığı,
3-Karşılıklı olarak yapılan kayıtlar neticesinde ... tarihli ... ... Tahsis sözleşmesi kapsamında davacının, davalıdan ... ... alacaklı olduğu, bu bakiyenin, davalının kabulünde olduğu tespit edilmiş olup Davacının, davalıdan; ... tarihli ... ... Tahsis sözleşmesinden dolayı ... Euro alacaklı olduğu,
4-"Yolcu Satış Komisyon Bedeli” içerikli faturaların davaciya teslim edildiği, davacı tarafından teslim alınan faturalara kanuni süresinde bir itirazda bulunulmadığı, içeriğini doğru bulmadıkları konaklama ve komisyon faturalarının bazıları için davalı adına iade faturası tanzim edildiği,
5-Davalı tarafından davacı adına tanzim edilen "Konaklama Bedeli" içerikli faturaların, davacı tarafından teslim alındığı, teslim alınan "Konaklama Bedeli” içerikli faturalara davacı tarafından kanuni süresinde bir itirazda bulunulmadığı, ilgili faturaların, tarafların yasal ticari defterlerinde karşılıklı olarak kayıt altına alındığı, davacı tarafından içeriğini doğru bulmadıkları "Konaklama Bedeli” içerikli faturalarının bazıları için kanuni süresinden çok sonra (2011 yılr nisan ayı) iade faturalarının tanzim edildiği, tanzim edilen bu iade fatura belgelerinin, davalıya teslim edildiğine ilişkin herhangi bir belgenin dosyada yer almadığı, fatura içeriklerinin dayanağı konusunda da dosyada detaylı bilgi ve belgeterin yer almadığı, iade fatura tutarlarının davalının yasal ticari defter kayıtlarında yer almadığı, tek taraflı olarak davacının kendi yasal ticari defterlerinde davalının hesabına borç kaydedildiği,
6-Davalı tarafından davacı adına tanzim edilen “Yolcu Satış Komisyon Bedeli” içerikli faturaların, davacı tarafından teslim alındığı, teslim alınan "Yolcu Satış Komisyon Bedeli" içerikli faturalara, davacı tarafından kanuni süresinde herhangi bir itirazda bulunulmadığı, ilgili faturaların, davacı tarafından yasal ticari defterlerde kayıt altına alınmadığı, başka bir hesapta takip edildiği, davalı tarafından ise yasal ticari defterlerde kayıt altına alındığı, yapılan ödemeler birlikte değerlendirildiğinde:
-Davalı tarafından davacı adına tanzim edilen fatura toplamı :... Euro,
-Davacı tarafından davalıya yapılan ödeme tutarı : ... Euro,
-Bakiye (davalı alacağı) ... Euro'' sonuç
-Davalının davacıdan Yolcu Satış Komisyonu hesabından dolayı ... Euro alacaklı olduğu kanaatine varıldığını,
7-Davalı ... ... tarafından davacı şirkete gönderilen Antalya ... Noterliğinin ... tarihli ve ... sayılı ihbamamede geçen huşuslar Sayın Mahkemece "tek taraflı haklı fesih niteliğine haizdir" şeklinde takdir gördüğü durumda, ceza-i şart ve tazminat söz konusu olmayacaktır. Yine Sayın Mahkemece davalı tarafından tek tarafın irade beyanı ile yapılan feshin, haklı sebeplere dayandırılmadığının kabulü halinde; taraflarca imza altına alınan 29 ... tarihli sözleşmenin 12.3 maddesi gereğince; ceza-i şartın ... Euro, Kontenjan kabin tutarının yarısı olan ... Euro'da tazminat olmak üzere toplam ... Euro'nun davalı tarafından davacıya ödenebileceği'' bildirilmiştir.
İzmir ... ATM ... Talimat sayılı dosyasında bilirkişiye heyeti ... tarihli raporunda özetle;
-Eldeki Dava Talebine İlişkin Hesaplama yapıldığında; Davalı resmi defter kayıtlarındaki hesaplamalarımıza göre; Davacı şirketin davalıdan ....-EUR Toplam tutarında Alacağı olacağı, ancak bu tutarın -....-EUR olarak eldeki davada talep ettiği görülmüştür.
-Birleşen Dava Talebine İlişkin Hesaplama yapıldığında; Birleşen Dava talebine göre; ...-EUR * ... TL= ... TL + ... TL 2İhtar Gideri= ... TL talep ettiği görülmüştür. Ancak, anılan tutarların davacı şirket tercüme edilen hesaplarına kaydedilmediği de görülmüştür. Heyetimiz Teknik Bilirkişilerince; incelenen evraklar kapsamında cezai şartı gerektirecek bir durum olmadığı; Bunun yanı sıra, ... ... isimli ... ile ilgili olarak ön ödeme olarak verilen ... Euro'nun çok üzerinde satış yapıldığı için bu ön ödeme ile ilgili olarak da bir geri ödeme söz konusu olmadığı için, Davacı için doğan bir zarardan söz edilemeyeceği, Ayrıca, Davacının 2011 yılı için başka bir şirket ile anlaşma imzalamış olması ve iki taraf arasındaki anlaşma sonucu gerçekleşen para trafiği davaya konu sözleşmenin feshinin telafisi için yeni bir ... ile anlaşma yapacak ve satışa çıkılacak kadar yeterli süre öncesinde sözleşmenin fesih edildiğinin kanıtı olarak değerlendirildiğinden; Birleşen davada talep edilen ... EURO * ... TL= ... TL * ... TL 2 İhtar Gideri ... TL tutarında Alacaklı olamayacağı'' görüş ve kanaati bildirilmiştir.
İzmir ... ATM ... Talimat sayılı dosyasında bilirkişiye heyeti ... tarihli ek raporunda özetle;
Tarafımıza verilen görev gereği; "Karşı dava yönünden değerlendirme yapılmadığı anlaşılmakla İzmir ATM'ye yeniden talimat yazılarak asıl dava yönünden takip tarihindeki kur, karşı dava yönünden karşı dava tarihindeki kur bilgileri nazara alınarak ve asıl davaya karşı açılan karşı davada takas def'inde bulunduğu dikkate alınarak, takas talebinin kabul edilmesi halinde karşı davacının bakiye TL alacağı bulunup bulunmadığı ticari defterlere göre değerlendirme yapılarak ve ticari defterlerin usulüne uygun tulup tutulmadığı dikkate alınarak varsa alacağın TL cinsinden belirlenmesi" hususu irdelendiğinde; Kök raporumuzun 17.sayfasında karşı dava yönünden inceleme yapılmış, ancak karşı dava yönünden açıklama olduğu yazılmadığından, yaptığımız açıklamanın karşı dava yönünden olduğunun anlaşılamadığı görülmüştür. Yapılan açıklamada aynen; "Her ne kadar yukarıdaki tabloda detaylandırılan Davalı EUR kayıtlı Davacı şirketin izlendiği hesap hareketlerinde ... tarihi itibariyle Davacı şirketin, Davalıya ....-EUR tutarında Borçlu olduğunun kaydedildiği görülmüşse de; Heyetimizce incelenen evraklar kapsamında cezai şartı gerektirecek bir durum olmadığı düşünüldüğünden; Davalının davacıya düzenlediği ... tarih ... no.lu “... ve ... Tarihli sözleşme uyarınca ZARAR bedeli” Açıklamalı ....-EUR tutarındaki faturanın da hesaptan çıkarılması görüş ve kanaati hasıl olup; ... Davacı şirketin davalıdan Toplam Alacağı olacağı hesap edilmiştir. Ancak; Davacı şirketin açmış olduğu Eldeki Dava Talebine İlişkin Hesaplama yapıldığında; Eldeki Dava talebine göre; Davacının yaptığı ....-EUR Avans için, Davalının hizmet verdiği ....-EUR toplam tutarındaki düzenlediğini kabul ettiği faturaların mahsubundan sonra Davacı talebi gibi, Davacının Davalıdan ... EUR tutarında Alacaklı olacağı hesap edildiğinden; Davacı şirketin davalıdan toplam Alacaklı olacağı ....-EUR tutardan, -....-EUR eldeki davada hesap edilen tutarın çıkarılması gerekmiş ve -....-EUR tutarında Davacının Alacağı kalacağı, ancak bu tutarı talep etmediği görülmüştür." denilmiştir. Ancak takdir Sayın Mahkemenize ait olduğundan, tarafımızdan alternatifli hesaplama yapıldığında; Kök Raporumuzda; Asıl Dava talebine göre; Davacının yaptığı ....-EUR Avans için, Davalının hizmet verdiği ....-EUR toplam tutarındaki düzenlediğini kabul ettiği faturaların mahsubundan sonra Davacı talebi gibi, Davacının Davalıdan ...-...=....-EUR (...,00EUR*2.0301TL=) ....-TL
Davacının Alacaklı olacağı hesap edilmiştir.
Kök Raporumuzda irdelediğimiz Davalı ... defterlerindeki kayıtların "Davalının davacıya düzenlediği ... tarih ... no.lu “... ve ... Tarihli sözleşme uyarınca ZARAR bedeli” Açıklamalı ....-EUR tutarındaki faturanın da Sayın Mahkemenizce kabulü halinde Davalı EUR kayıtlı Davacı şirketin izlendiği hesap hareketlerinde ... tarihi itibariyle Davacı şirketin, Davalıya ....-EUR tutarında Borçlu olduğunun kaydedildiği" tespitinin, Sayın Mahkemeniz tarafından kabulü halinde, hesaplama yapıldığında ise; Davalı ... defterlerinde ....-EUR tutarında Davacının Borçlu olduğu kaydedilmiştir. ... EUR* 2.1842TL = ....-TL Davacının Borçlu olacağı hesap edilmiştir. Takas talebinin kabul edilmesi halinde karşı davacının bakiye TL alacağının bulunmayacağı hesap edilmiş olup; son kararın takdiri Sayın Mahkemenize aittir. Kök raporumuzun 9.sayfasında Davalı ...'in defterleri incelenmiş ve yapılan tespitte; "İlgili mevzuat gereği; Davalı yan tarafından dosyaya sunulan 2009 yılı Yevmiye Defteri, Defter-i Kebir ve Envanter defterlerinin kanuni süresi içinde açılış tasdiklerinin yapıldığı, ancak 2009 yılı yevmiye defterlerinin kanuni süresi içinde kapanış tasdiklerinin yapılmadığı, ayrıca 2010 yılı Yevmiye Defteri ve Envanter defterlerinin kanuni süresi içinde açılış tasdiklerinin yapıldığı, 2010 yılı Defter-i Kebir’in kapak sayfasına ANTALYA ...NOTERLİĞİ 178 TEK SAYFA olarak etiket basıldığı ancak sayfalarının ilgili noterce mühürlenmediği ve 2010 yılı yevmiye defterlerinin de kanuni süresi içinde kapanış tasdiklerinin yapılmadığı, görülmüştür." denilmiştir. Kök raporumuzda yapılan tespitten de anlaşılacağı üzere; Davalı ...'in 2009-2010 yılları Yevmiye Defterlerinin kanuni süresi içinde kapanış tasdiklerinin yapılmadığı, görülmekle değerlendirilmesi ve takdiri Sayın Mahkemenize aittir. Kök raporumuzun 18.sayfasında Davacı şirketin, Yeminli Tercümana çevirisini yaptırdığı pembe dosya içeriğindeki, Davacı Şirketin Hesap ve Belgeleri incelenmiş ve yapılan tespitte; "YMM firması tarafından tasdik edilen Davalı ... İlişkin Yıllık Hesap Dökümlerinin İncelenmesi ve Değerlendirilmesi; Davalı ... İlişkin kayıtların ... Hesabı ile ... Hesabı olmak üzere iki ayrı hesapta takip edildiği pembe dosya içeriğinde dosyaya sunulan pembe dosya içeriğindeki tercüme ettirilen 2011 Muhasebesi V.5.8 Yıllık Hesap Dökümü Başlıklı belgelerden anlaşılmakla, anılan hesaplar aşağıda ayrı ayrı başlıklar atılarak tek tek incelenmiştir." denilmiştir. Kök raporumuzda yapılan tespitten de anlaşılacağı üzere; Davacı şirketin resmi defterleri dosyaya sunulmayıp, YMM firması tarafından tasdik edilen Davalı ... İlişkin Yıllık Hesap Dökümleri sunulduğundan, sunulan belgeler taraflarınca incelenmiş olup; değerlendirilmesi ve takdiri mahkemeye aittir'' sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Asıl dava, taraflar arasında 2010 yılı ... sezonu için yapılan ... tarihli normal mavi yolculuk sözleşmesi uyarınca, ... acentesi olarak faaliyet gösteren davacının yatları bulunan ve ... acentelerine satış yapan davalıya verilen ... EURO avanstan rezervasyon tutarının-hizmet fatura bedelinin mahsubu ile ... Euro alacak karşılığı ... TL ve ihtar masrafı 96,49 TL nin tahsili amacıyla (Antalya ... Md... E sayılı takip dosyası) İİK 67.maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır.
Davalı vermiş olduğu cevap-karşı dava dilekçesi ile esasen bu alacağın varlığına itiraz etmemekle birlikte taraflar arasında yapılan ... tarihli sözleşmenin dışında ... tarihli 2010 ve 2011 yılları için ... Komisyonunu kapsayan bir sözleşme daha bulunduğunu, bu sözleşme için toplam ... Euro avans alındığını anacak ... Euro bedelli iş yapıldığını, bu nedenle ... tarihli sözleşmeden kaynaklı ... Euro alacaklı olduklarını, bu halde takas ve mahsup sonucu karşı davalıdan ... TL alacaklı olduklarını iddia ederek bu miktarın tahsilini talep etmektedir.
Davalının incelenen ticari defterlerine göre davalının 2009 yılı ticari defterlerinin açılış tasdiklerinin yapıldığı yevmiye defterinin kapanış tasdiğunun yapılmadığı,2010 yılı ticari defterlerinde defter-i kebirin açılış tasdikinin yapılmadığı yevmiye defterinin kapanış tasdikinin yapılmadığı, dolayısı ile HMK 222.maddesi uyarınca lehe delil vasfı taşımadığı, ... tarihli kapanış kaydıyla ... TL borç bakiyesini alacak kaydı yaparak 2011 yılına devrettiği,
Taraflar arasındaki sözleşmelere uyarınca birbirlerine düzenledikleri faturalar ile davacının davalıya yaptığı ödemelerin Euro para birimi üzerinden yapıldığı, davacının 3 klasör halinde dosyaya sunduğu davalının davacıya düzenlemiş olduğu fatura suretleri, davacı şirketin yapmış olduğu nakit ve banka ödeme dekontları, davacı ile yapılan ... ve ... tarihli sözleşmeler doğrultusunda sunulan ... ...'nin izlendiği Euro para birimi hesap hareketleri incelendiğinde ; davalının davacı şirkete düzenlediği ...-... tarihleri arasındaki ... Euro toplam tutarındaki faturaların borç kayıtlarının yapıldığı, davalının davacı şirkete düzenlediği ... tarihli "... -... tarihli sözleşme uyarınca ZARAR bedeli" açıklamalı ... Euro tutarındaki faturanın borç kaydının yapıldığı, 2009-2010 yıllarında davacının şirket banka hesabından davalı banka hesabına ödenen ... Euro toplam tutarındaki banka ödemelerinin alacak kayıtlarının yapıldığı, ... tarihinde davalı tarafından davacı tarafa elden nakit verilen ... Euro tutarındaki nakit ödemenin borç kaydının yapıldığı ve davalı Euro kayıtlı davacı şirketin izlendiği hesap hareketlerinde ... tarihi itibariyle davacı şirketin davalıya ... Euro tutarında borçlu göründüğü, karşı davada bu bedelin TL ye çevrilerek ... TL olarak istendiği belirlenmiştir.
Davalının tanzim ettiği ... tarihli "... -... tarihli sözleşme uyarınca ZARAR bedeli" açıklamalı ... Euro tutarındaki faturanın taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre dayanağının bulunmadığı dolayısı ile bu faturanın hesaptan çıkarılması ile davacının davalıdan toplam ... Euro alacağının bulunduğu, davacının ise ... Euro alacak karşılığı ... TL üzerinden ilamsız icra takibi başlattığı anlaşılmakla; asıl davanın kabulüne karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Birleşen davada, davacı 2010-2011 yıllarını kapsayan ... tarihli sözleşmenin 12/3.maddesi uyarıca ... Euro cezai şart alacağı, 2011 yılı sezonunda yatların kullandırılmamasından kaynaklı ... olmak üzere toplam ... Euro karşılığı ... TL, ... TL işlemiş faiz ve ... TL ihtar masrafı için Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı takip dosyası ile ... tarihinde ilamsız icra takibi başlatmış, itiraz üzerine takip durmuştur.İtirazın iptali olarak açılan dava davacı vekilinin ... tarihli yazılı ıslah beyanı ile alacak davasına dönüşmüştür.
Taraflar arasında 2011 yılı ... sezonu için yapılan ... tarihli sözleşme, ... tarihli ihtarname ile davalı tarafından fesh edilmiştir.
... tarihli Kontenjan Sözleşmesi'nin 12.3 maddesine göre; işletmecinin herhangi bir sebeple geçici olarak dahi olsa, sözleşmeyi haksız yere feshi, sözleşmeye uygulanmaz hale getirmesi, iş bu sözleşme ve ek kısımlarında belirtilen maddelerdeki yükümlülük ve taahhütlerini yerine getirmemesi, yanıltıcı ve yanlış bilgiler belirtmek suretiyle ... 'nun maddi kaybına neden olması durumlarında; ... fesih haklı kalmak kaydıyla işletmeci ... Euro cezai şart ile bu sözleşme süresi içerisinde mağdur olduğu gün sayısı ile kontenjan kabin sayısı ve sözleşme fiyatları ile çarpımının yarısı kadar tazminat ödeyecektir. ... menfi ve müspet zararı talep hakkı saklı ve ayrıdır. ... haklı sebeple sözleşmeyi fesih etmesi halinde işletmeci belirtilen cezai şartı ve ... tazminatını ve zararını ödeyecektir.
Taraflar arasında ... gününde imzalanan sözleşmede ... isimli ... için her hafta 9 kabinin doluluğunun garanti edildiği, ... isimli ... için her hangi bir doluluk garantisi verilmediği anlaşılmıştır.
Dosyanın incelenmesi ile; 2010 yılında sözleşmenin fesih safhasına gelinceye kadar; davalının ihbarnamelerinde tur operatörünün satış çalışmalarına geç başlamasından duyduğu endişelerin dile getirildiği, olası zararları göz önünde bulundurarak tur operatörüne yönelik uyarıda bulunduğu, nitekim 2009 yılında imzalanan sözleşme kapsamında sözleşmeye konu yatların tur operatörünün web sitesinin Nisan ayı sonuna kadar hazırlanamaması nedeniyle internetten yapılacak tur satışlarının geciktiği, oysa 2010 sezonunun satışlarının bir önceki yıl sezon sonundan itibaren başlaması gerektiği, tanıtım ve satışların günümüz koşullarında en çok en kolay şekilde internet üzerinden yapıldığı, gelecek sezon rezervasyonlarının çoğunlukla içinde bulunulan sezon bitimini müteakip kış aylarında yapıldığı, yine davalının davacıya karşı sözleşme şartlarını yerine getirmesi ve ilgili eksiklik ve aksaklıkları en kısa zamanda giderilmesi kapsamında pek çok ihtarname (Antalya ... Noterliği aracılığı ile gönderilen ... tarihli ihtarnameler ve faks ile e-mailler) gönderdiği, neticeten davalının 2010 ve 2011 yılları için imzalanan sözleşmenin ... sezonunda sürdürülemeyeceğini noter yazısı ile ... tarihinde davacıya bildirerek sözleşmeyi feshettiği, 2010 yılı ... sezonu sonunda sözleşmenin 2011 yılının feshi ile ilgili ihbarnamenin 2011 yaz sezonu için yeterli süre içerisinde gönderildiği bunun yanı sıra doluluk garantisi verilen ... ... isimli ... ile ilgili olarak ... Euro'nun çok üzerinde satış yapıldığı, bu ödeme ile ilgili olarak da bir geri ödeme söz konusu olmadığı için davacı açısından doğan bir zararın söz konusu olmadığı, nitekim davacının 2011 yılı için başka bir şirket ile (... Ltd Şti) anlaşma imzalamış olması ve iki taraf arasında anlaşma sonucu gerçekleşen para trafiğinin davaya konu sözleşmenin telafisi için yeni bir ... ile anlaşma yapacak ve satışa çıkılacak kadar yeterli süre öncesinde sözleşmenin feshedildiğinin kanıtı olduğu, sonuç olarak davacının BK genel hükümleri ya da taraflar arasındaki sözleşmenin 12.3 maddesine göre cezai şart alacağının yasal bir dayanağının bulunmadığı ve yine davalının sözleşmeyi feshetmesinden kaynaklı bir zararının bulunmadığı anlaşılmakla birleşen davanın reddine karar vermek gerekmiştir. Birleşen dava ceza-i şart ve zarara ilişkin tazminat talebine yönelik olduğundan AAÜT 13/4.maddesi uyarınca davalı yararına maktu vekalet ücreti hükmedilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl davanın KABULÜ İLE,
Davalının Antalya ... Müdürlüğünün ... E sayılı takip dosyasına yaptığı İTİRAZIN İPTALİNE,
Hüküm altına alınan alacak (... TL) üzerinden hesap edilecek %40 oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına,
2-Karşı davanın REDDİNE,
3-Birleşen davanın (Antalya ... ATM ... E.) REDDİNE,
Asıl Davada;
Alınması gerekli 3.367,41 TL harçtan peşin alınan 484,25 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.883,16 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
Davacı tarafından yatırılan 484,25 TL peşin, 18,40 TL başvuru harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan 2.100,00 TL. bilirkişi ücret 815,00 TL. tebligat-posta masrafı olmak üzere toplam 2.915,00 TL yargılama giderlerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Karşı Davada;
Alınması gerekli 179,90 TL harçtan peşin alınan 263,40 TL harcın mahsubu ile artan 83,50 TL harcın davalı - karşı davacıya iadesine,
Davalı - karşı davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine,
Birleşen Davada;
Alınması gerekli 179.90 TL harçtan peşin alınan 5.531,35 TL ile 2.289,88 TL tamamlama harcı olmak üzere toplam 7.821,23 TL harcın mahsubu ile artan 7.641,33 TL harcın davalı - karşı davacı - birleşen dosya davacısına iadesine,
Davacı - karşı davalı- birleşen dosya davacısı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/4. Maddesi uyarınca 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacı- karşı davalı- birleşen dosya davacısından alınarak davalı - karşı davacı - birleşen dosya davalısına verilmesine,
Sarf edilmeyen gider avansının HMK 333.maddesi uyarınca iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı kararın tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup, anlatıldı. 28/02/2023
Başkan ...
¸e-imza
Üye ...
¸e-imza
Üye ...
¸e-imza
Katip ...
¸e-imza