T.C.
ANTALYA
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/605 Esas
KARAR NO: 2018/59
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 09/08/2016
KARAR TARİHİ: 23/01/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalının müvekkile borcundan dolayı .... İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine geçildiğini, icra takibi 53.100,00-TL üzerinden başlatıldığı, ancak davalı dava öncesi 18.000,00-TL yatırdığı, davayı 35.100,00-TL üzerinde açtıklarını, davalının itirazı üzerinde takibin durduğu ve eldeki işbu davanın açıldığını, itirazın iptalini, takibin devamını, davalı borçlunun %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi talep ve dava etmiştir.
Davalı vekilinin cevap dilekçesine özetle; dava dilekçesine ekli belge ve delillerin müvekkile tebliğ edilmediğini, taraflar arasında ... Hotel'in yeni giriş kapısı tabela yapım işi için anlaştıklarını, önden 18.000,00-TL'nin ödendiğini, davacının işini gerektiği şeklide tamamlamadığını, müvekkil bu ayıplı yapımı davacı tarafa bildirdiğini, davacının bunu kabul ettiğini, açılan davanın reddine, alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatını davacıdan alınarak davalıya verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyası celb edilmiş ve dosyamız arasına alınmıştır. İncelenmesinde; Alacaklı ... vekili tarafından borçlu ... A.Ş aleyhine toplam 53.100,00 TL alacağın tahsili için ...tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, borçlu davalı vekili tarafından ... tarihinde borca ve ferilerine itiraz edildiği anlaşılmıştır.
... Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılmış,bir inşaat, bir mimar ve bir hukukçu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak; davacı tarafından,davalıya yapılan tabela işinin ayıplı olup olmadığı, ayıp ihbarının zamanında yapılıp yapılmadığı, ayıplı olduğu tespit edilirse malın bu hali ile davalı tarafından kabul edilemeyecek derecede ayıplı olup olmadığının tespitine, ayıbın giderilmesinin mümkün olup olmadığı, giderilmesi için gerekli miktarın belirlenmesi için bilirkişiler İnşaat Yük. Müh. ..., Mimar..., Av. ...' dan rapor alınmıştır. Bilirkişi heyeti raporunda sonuç olarak; Ticari ilişkinin başından itibaren tarafların yazılı görüşmelerini karşılıklı olarak elektronik ortamda yaptıklarını, tarafların bu yazışmaları da delil mahiyetinde dosyaya sunmalarından ötürü bu yazışmaların TT md. 23/c kapsamında değerlendirilebileceği kaanatinde bulunduklarından ayıp ihbarının bu yazışmalar incelenerek değerlendirmesinin yapıldığını, incelenen teslim tutanağına göre; iki adet ışıklı tabelanın ... tarihinde davalı otel çalışanlarına teslim edildiğini, montajının yapılıp ışıklarının yandığının yazılı olduğunu, ... tarihinde; davalı otel tarafından tabelaların hiç beğenilmediği, malzemenin krom olarak istenmesine rağmen, paslanır diye tercih edilmediğinin, kendilerine bildirilmesine rağmen kromda ısrarcı olduklarını, "L" şeklinde olursa köşe bantlarda sorun olmayacağının bildirildiği ve şeklinin de gönderildiği, altın sarısı krom çerçeveyi tam istedikleri, yanlara kesilerek yapıştırılmamasını talep ettikleri, işçilik bu seferki gibi olursa kabul etmeyeceklerinin bildirildiği, harflerin ve parmak izinin değişmesi gerektiğini, tüm altın blokların yenilenmesi gerekeceğini, gün ışığı ile hataların belli olduğunun belirtildiği bu şekilde kabul edilmeyeceğinin bildirildiğini, haliyle söz konusu bu yazılı mailler içeriklerinin ayıp ihbarı olarak kabul edilmesi gerekeceği kanaatinde olduklarını,
...tarihinde davacı tarafından, davalıya gönderilen cevapta ilk günden beri malzemelerde değişiklik olmadığı, çerçevelerin yenileceğinin bildirildiği, krom ve alüminyum levhaların 6 m ve 2 m uzunlukta oldukları eksiz olamayacağını,
... tarihinde davalı otel tarafından davalıya gönderilen mail içeriğine göre davalı otel tarafından ürünün kabul edilmediğinin anlaşıldığını, gönderdikleri avans ödemesinin iadesini talep ettikleri ve ürünü iade edeceklerini bildirdiklerini,
...tarihinde yapımcı tarafından davalı otele gönderilen yazıda onaylanan numunedeki malzemenin yansının kullanıldığının ve çerçeveleri ve harfleri yenileyeceklerini bildirdiklerini, tabelaları beğenmezler ise krom fiyat bedeli ödenmesi koşulu ile yenileyeceklerinin bildirildiğini,
İş sahibince TT md 23/c fıkrasına göre; malın ayıplı olduğunun kabul edilemeyeceğinin satıcıya bildirildiği, malın bu şekilde kabul edilmeyeceğinin de bildirildiğini, ayıbın süresinde bildirildiği kanaatinde olduklarını, dosyaya eklenmiş ve otelin ana giriş kapısı üzerindeyken çekilmiş fotoğraflardan imalatta altın alüminyum çerçevenin ayıplı olarak ifa edilmiş olduğunu, fotoğraflardan sadece bu imalatların ayıplı gözüktüğünü, varsa da başka ayıplı imalatların imalatın parçalara ayrılarak sökülmüş ve zarar verilmiş şekilde otel alınında istiflenmiş olması nedeniyle tespit edilemediğini, altın alüminyum çerçevelerin 6.0 mt uzunluğunda alüminyum parçalarla değiştirilmesi ve işçiliğin iyi yapılmış olması durumunda tabela imalatların kabul edilebilir hale getirilmiş olabileceğini, bu imalat için KDV dahil 5.000,00 TL ve 3 gün gerekli olacağı kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Taraf vekillerine itirazı üzerine ... Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine ek rapor tanzimi için talimat bilirkişiler İnşaat Yük. Müh. ..., Mimar ..., Av. ...' dan ek rapor alınmıştır. Bilirkişi heyeti ek raporunda; bilirkişilerin sadece Otel alanında istiflenmiş imalatın keşfini yapabildiklerini, gördüklerini yazabilecekleri ve dosyada mevcut fotoğrafları teknik olarak değerlendirebileceklerini, keşif günü yapılan incelemede davaya konu tabela imalatının beyan edildiği üzere davalı şirket tarafından sökülmüş ve otel arazisi içerisinde teknik atölyelerin bulunduğunu, muhtelif inşaat artığı malzemelerin istiflenmiş olduğu bölgedeki otopark alanına konulmuş olduğunu, tabelanın 7.50x1.50 mt lik parçalara ayrılarak istiflenmiş olduğunu, fotoğraflardan görüleceği üzere parçalara ayrılmış tabela bölümlerine muhtelif zararlar (demir konstrüksiyonlar yamulmuş, tabela içi aydınlatmalar ve kablolar tanımlanamayacak derecede dağıtılmış, tabela üzeri dekoratif folyo ve Cne kesim alüminyum kompozit siyah zemine zarar verilmiş olduğunu, demir konstrüksiyon malzeme haricindeki diğer malzemelerin kullanılamayacak duruma getirilmiş olduğu tespit edildiğini, bu konuda kök raporumuzda her hangi bir değişiklik olmadığını, her ne kadar heyetlerinde tabela bilirkişisi bulunmasa da;
Dosyaya eklenmiş ve tabelalar Otel Ana Giriş Kapısı üzerinde monteliyken çekilmiş fotoğraflardan görüldüğü üzere altın alüminyum çerçevelerin ek yerlerinin çok belirgin olacak şekilde monte edilmiş olduğunu, alüminyum levhaların uzunluğunun azami 6 mt, eninin de 1.25 mt ile 1.50 mt olduğunu, bu durumda 1.25 mt, 1.50 mt veya 6.0 mt uzunluğunda parçalarla çerçevenin yapılabileceğini, taraflar arasında yapılmış sözleşmede bunun detaylandırılmamış olduğunu, dosyaya eklenmiş ve tabelalar Otel ana girişi üzerindeyken çekilmiş fotoğraflardan imalatların ayıplı olarak yapılmış olduğunu, 1.50 mt lik parçalarla altın alüminyum çerçevenin oluşturulmuş olduğunu, bu imalatların 6.0 mt uzunluğunda alüminyum parçalarla değiştirilmesi ve işçiliğin iyi yapılmış olması durumunda tabela imalatların kabul edilebilir hale getirilmiş olabileceği kanaatinde olduklarını, (Sözleşmede alüminyum levhaların 6.0x1.50 mt olduğu, imalatın ekli yapılacağı acık ve net ifade edilmiş olduğu, seçilmiş imalat renginin açık ve parlak olması nedeniyle de ek yerlerinin dosyaya eklenmiş fotoğraflardaki ayıplı olarak yapılmış ek yerleri kadar olmasa da iz şeklinde görülebileceği, bunun da kabul edilebilir olduğu kanaatinde olduklarını), dosya içeriğinden anlaşılacağı üzere tarafların anlaşamaması üzerine tabela imalatları davalı tarafça sökülmüş ve yerine tabela imalatı yerine dekoratif malzemelerle gerçekleştirilmiş farklı bir imalat yapılmış olduğu görüldüğü, görüşlerinde bir değişiklik olmadığını, tabela imalatının keşif günü davacı tarafça yerinde takılmış vaziyette bulunmaması, imalatın sökülmüş ve muhtelif zararlar verilmiş şekilde istiflenmiş olması nedeniyle de tabela takılı iken var olan ayıplı yerler tespit edilemediğini, görüşlerinde bir değişiklik olmadığı, sair savunma ve itirazlara cevap verilmesinin HMK ve Bilirkişilik Yasası gereği, hukuken, görevimiz alanına girmediğini, yoruma gireceğini, bu savunma ve itirazların kabulü/reddi hususunda değerlendirmenin Sayın Mahkemenin görev alanında kaldığını, kök raporlarında da bahsettikleri gibi; tabela imalatının keşif günü davacı tarafça yerinde takılmış vaziyette bulunmaması, imalatın sökülmüş ve muhtelif zararlar verilmiş şekilde istiflenmiş olması nedeniyle de tabela takılı iken var olan ayıplı yerler tespit edilemediğinin tekrar ile kök raporlarında herhangi bir değişikliğe gidilmediğini, altın alüminyum çerçevelerin 6.0 mt uzunluğunda alüminyum parçalarla değiştirilmesi ve işçiliğin iyi yapılmış olması durumunda tabela imalatların kabul edilebilir hale getirilmiş olabileceği, kanaatimizde bir değişiklik olmadığını, kök raporlarında fotoğraflardan görüleceği üzere davalı şirket tarafından sökülmüş ve otel arazisi içerisinde teknik atölyelerin bulunduğunu, muhtelif inşaat artığı malzemelerin istiflenmiş olduğu bölgedeki otopark alanına parçalara ayrılmış, muhtelif yerlerine zarar verilmiş bir şekilde tespiti yapılan davaya konu tabela imalatında gizli ayıp olup olmadığının tespit edilmesinin imkansız olduğunu, zira tabela imalatı davalı şirket tarafından parçalara ayrılmış ve muhtelif yerlerine zarar verilmiş bir halde otelin atölye kısmındaki boş alana bırakılmış durumda tespit edilmiş (Kök Raporumuza eklenen fotoğraflardan da görülebileceği üzere keşif günü parçalara ayrılmış ve atıl durumda bulunan tabela imalatında gizli ayıbın tespit edilemeyeceğinin açık olduğunun belirtiği anlaşılmışıtr.
Dava eser sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itiraz üzerine İİK 67. Maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır.
Davaya konu Antalya Antalya... İcra Müdürlüğünün .../... E sayılı takip dosyasanın incelenmesinden; alacaklı ...vekili aracılığı ile borçlu ... Peyzaj...A.Ş aleyhine 53.100,00 TL asıl alacağın tahsili amacıyla faturaya dayalı ilamsız icra takibi başlatıldığı, itiraz üzerine takibin durduğu,
Davacı alacaklının itirazdan sonra borçlu tarafından kendilerine 18.000,00 TL ödeme yapılmış olması nedeniyle bakiye 35.100,00 TL için itirazın iptali davası açtıkları anlaşılmıştır.
Dosyaya alınan bilirkişi raporlarından ve tüm dosya mündericatına göre, taraflar arasında yapılan sözleşmeye göre davalının bakiye 35.100,00 TL yi ödemediği, eserdeki ayıbın 5.000,00 TL ederinde ek imalatla giderilebileceği ve kabul edilebilir hale getirilebileciği, ayıp ihbarının da süresinde yapıldığı anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM : / Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı takip dosyasında 30.100,00 TL asıl alacağa yapılan itirazın iptaline,
2-Fazlaya ilişkin talebinin reddine,
3-Yasal şartları oluşmadığından davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına,
4-Alınması gerekli 2.056,13 TL harçtan peşin olarak alınan 333,93 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.722,20 TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
5-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 3.612,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6- Davanın red edilen miktar üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 29,20 TL başvurma, 333,93 TL peşin, 180,35 TL tebligat ve müzekkere, talimat bilirkişi ücreti 1.050,00 TL, talimat keşif harcı ve araç ücreti 371,80 TL olmak üzere toplam 1.965,28 TL yargılama giderlerinin davada kabul edilen miktar dikkate alınarak hesaplanan 1.735,43 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 229,85 TL sinin davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Sarf edilmeyen gider avansının HMK.'nın 333. maddesi uyarınca davacıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okundu. Anlatıldı.23/01/2018
Katip ...
¸e-imzalı
Hakim ...
¸e-imzalı