T.C.
ANTALYA
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/764 Esas
KARAR NO: 2018/163
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 27/10/2016
KARAR TARİHİ: 12/03/2018
Davacı vekili tarafından açılmış bulunan yukarıda açık konusu yazılı davanın yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; dava dışı ... ile müvekkili banka arasıda 27/09/2011 tarihinde 47.500,00 TL limitli Genel Ticari Kredi Sözleşmesi imzalandığını, davalı ... Kıldırın da bu sözleşmeye 61.750,00 TL kefalet limiti ile müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu, yine davalı ...'ın kredi sözleşmesine istinaden Konyaaltı Tapu Sicil Müdürlüğünün 26/09/2011 tarih ... yevmiye nolu resmi seneti ile malik olduğu taşınmazı 1.dereceden 100.000,00 TL bedelle ipotek verdiğini, ancak bu taşınmazı dava dışı ...'a ipotek şerhiyle birlikte sattığını, müvekkili bankanın kredi borcunun ödenmemesi üzerine Antalya ... Noterliğinin ... tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ipotek borçlusu ..., asıl borçlu ... ve davalı kefil ...'a kredi hesabının 29/12/2014 tarihi itibariyle 27.564,35 TL olarak kat edildiğini, kredi borcunun ödenmemesi üzerine asıl borçlu ... ile ipotek maliki ...'a Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçildiğini, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla davalı aleyhine de Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyası ile ilamsız takip açıldığını, davalının bu takibe haksız, yersiz ve hukuki dayanaktan yoksun olarak itiraz ettiğini, davalı aleyhine aynı zamanda Antalya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin .../... karar sayılı ihtiyati haciz kararına istinaden gerçekleştirilen 17/04/2015 tarihli hacizde borcu kabul ederek 5.000,00 TL ödeme yaptığını, icra takibinden sonra ve dava tarihinden önce yapılan bu ödemenin TBK 100 maddesine göre borca mahsup edildiğini ifade ederek, davalının icra takibine yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına ve %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin tacir olmadığını ve ticari işletmesinin bulunmaması sebebiyle Asliye Ticaret Mahkemesinde dava açılmasının yasaya ve usule aykırı olduğunu, görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini, Genel Ticari Kredi Sözleşmesine kefil olması nedeniyle ilk olarak asıl borçlu ...'a başvurulmaksızın ...'a başvurulması ifada gecikme, ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü hallerinden biri söz konusu olmadığından TBK 586 hükmünün ihlalini oluşturması sebebiyle yasaya aykırı davanın reddini talep etmiştir.
Mahkememizce Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyası celb edilmiş ve dosyamız arasına alınmıştır. İncelenmesinde; 14/04/2015 tarihinde alacağı temlik eden ... Bankası tarafıdan davalı aleyhine 25.554,03 TL asıl alacak ve 5.327,40 TL işlemiş faiz ve 266,37 TL gider vergisi olmak üzere toplam 31.147,80 TL alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının süresinde borca ve ferilerine itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği ve iş bu davanın süresinde açıldığı görülmüştür.
Mahkememizce Bankacı Bilirkişi ...'den rapor alınmıştır. ... Tarihli Raporda; dava dışı asıl kredi borçlusu ... tarafından 23/01/2015 tarihinde 10.000,00 TL ödeme yapıldığı dosyada mevcut hesap özetleri ve para yatırma dekontlarında tespit edilmiş olup, TBK 100.maddesi gereğince tenzil edilerek takip tarihindeki toplam alacak tutarının;
...
Kat tarihi itibariyle asıl alacak
35.771,83 TL
29/12/2014-23/01/2015
25 günlük %19,80 akdi faiz
491,86 TL
Gider vergisi
24,59 TL
23/01/2015
Yatırılan bakiye
10.000,00 TL
23/01/2015
Tahsilat sonrası kalan asıl alacak
26.288,28 TL
23/01/2015-13/04/2015
80 günlük %19,80 akdi faiz
1.156,68 TL
Gider vergisi
57,83 TL
13/04/2015-14/04/2015
1 günlük %29,70 temerrüt faizi
21,69 TL
Gider vergisi
1,08 TL
14/04/2015
Takip tarihi itibariyle toplam alacak
27.525,56 TL
Asıl alacak tutarı takip tarihini takiben %29,70 temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 gider vergisine tabi olmaktadır.
Banka talebiyle bağlı bulunduğundan;
Asıl alacak
25.554,03 TL
İşlemiş akdi faiz
1.178,37 TL
Gider vergisi
58,91 TL
Takip tarihi itibariyle toplam alacak
26.791,31 TL
Dosyada bulunan banka hesap ekstreleri ve ödeme dekontlarının incelenmesinde: 14/04/2015 takip tarihinden sonra 17/04/2015 tarihinde davalı tarafından 5.000,00 TL ödeme yapıldığını, takip tarihinden sonra yapılan bu ödemenin hesaplamada dikkate alınmadığını, infaz aşamasıdna dikkate alınmasının gerektiği belirtilmiştir.
Mahkememizce davacı vekilinin bilirkişi raporuna itirazları nedeniyle önceki Bankacı Bilirkişi ...'den doğrultusunda ek rapor alınmıştır. ... Tarihli Ek Raporda; tahsilde tekerrüre yer verilmemek kaydıyla dava dışı asıl borçlu ... ve ipotek borçlusu ...'un 10/04/2015 temerrüt tarihi dikkate alındığında hesaplanan sorumluluğunun;
...
Kat tarihi itibariyle asıl alacak
35.771,83 TL
29/12/2014-23/01/2015
25 günlük %19,80 akdi faiz
491,86 TL
Gider vergisi
24,59 TL
23/01/2015
Yatırılan bakiye (-)
10.000,00 TL
23/01/2015
Tahsilat sonrası kalan asıl alacak
26.288,28 TL
23/01/2015-10/04/2015
77 günlük %19,80 akdi faiz
1.113,30 TL
Gider vergisi
55,66 TL
10/04/2015-14/04/2015
4 günlük %39,60 temerrüt faizi
115,67 TL
Gider vergisi
5,78 TL
14/04/2015
Takip tarihi itibariyle toplam alacak
27.578,69 TL
14/04/-17/04/2015
3 günlük %39,60 temerrüt faizi
91,01 TL
Gider vergisi
4,55 TL
17/04/2015
Ödeme tarihi itibariyle toplam
27.674,25 TL
17/04/2015
Yatırılan bakiye (-)
5.000,00 TL
17/04/2015
Tahsilat sonrası kalan bakiye
22.674,25 TL
Banka hesap ektresi ve ödeme dekontları incelendiğinde; 14/04/2015 takip tarihinden sonra 17/04/2015 tarihinde davalı ... tarafından 5.000,00 TL ödeme yapıldığı anlaşılmıştır. Takip tarihinden sonra yapılan bu ödemenin TBK 100.maddesi tenzil hükmü gereği, ödeme tarihine kadar temerrüt faizi yürütülerek, 5.000,00 TL'lik ödeme düşülmüştür. Asıl alacak tutarı takip tarihini takiben %39,60 temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 gider vergisine tabi olmaktadır.
Talep sınırları dikkate alındığında;
Asıl alacak
25.554,03 TL
İşlemiş akdi faiz
1.185,60 TL
Gider vergisi
59,28 TL
Takip tarihi itibariyle toplam alacak
26.798,91 TL
İşlemiş temerrüt faizi
88,44 TL
Gider vergisi
4,42 TL
Yapılan ödeme
5.000,00 TL
Tahsilat sonrası kalan bakiye
21.891,67 TL
Olduğu belirtilmiştir.
Mahkememizce davacı vekilinin bilirkişi raporuna itirazları nedeniyle önceki Bankacı Bilirkişi ...'den yeniden ek rapor alınmıştır. ... Tarihli Ek Raporda;
Davalı kefil ...'ın takip tarihi itibariyle 13/04/2015 temerrüt tarihi dikkate alındığında;
...
Kat tarihi itibariyle asıl alacak
35.771,83 TL
29/12/2014-23/01/2015
25 günlük %19,80 akdi faiz
491,86 TL
Gider vergisi
24,59 TL
23/01/2015
Yatırılan bakiye
10.000,00 TL
23/01/2015
Tahsilat sonrası kalan asıl alacak
26.288,28 TL
23/01/2015-13/04/2015
80 günlük %19,80 akdi faiz
1.156,68 TL
Gider vergisi
1,45 TL
14/04/2015
Takip tarihi itibariyle toplam alacak
27.533,36 TL
14/04-17/04/2015
3 günlük %39,60 temerrüt faizi
90,86 TL
Gider vergisi
4,54 TL
17/04/2015
Ödeme tarihi itibariyle toplam
27.628,76 TL
Vekalet ücreti
3.737,74 TL
masraf
819,00 TL
Tahsil harcı
2.606,95 TL
Ara toplam
34.792,45 TL
17/04/2015
Yatırılan bakiye
5.000,00 TL
17/04/2015
Tahsilat sonrası kalan bakiye
29.792,45 TL
Takip tarihinden sonra yapılan 5.000,00 TL tutarındaki ödemenin TBK 100.maddesi tenzil hükmü gereği ödeme tarihinde kadar temerrüt faizi yürütülerek feri alacaklardan mahsubu yapılmıştır.
Asıl alacak tutarı takip tarihini takiben %39,60 temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 gider vergisine tabi olmaktadır.
Tahsilde tekerrüre yer verilmemek kaydıyla dava dışı asıl borçlu ... ve ipotek borçlusu ...'un 10/04/2015 temerrüt tarihi dikkate alındığında hesaplanan sorumluluğun;
29/12/2014
Kat tarihi itibariyle asıl alacak
35.771,83 TL
29/12/2014-23/01/2015
25 günlük %19,80 akdi faiz
491,86 TL
Gider vergisi
24,59 TL
23/01/2015
Yatırılan bakiye
10.000,00 TL
23/01/2015
Tahsilat sonrası kalan asıl alacak
26.288,28 TL
23/01/2015-10/04/2015
77 günlük %19,80 akdi faiz
1.113,30 TL
Gider vergisi
55,66 TL
10/04/2015-14/04/2015
4 günlük %39,60 temerrüt faizi
115,67 TL
Gider vergisi
5,78 TL
14/04/2015
Takip tarihi itibariyle toplam alacak
27.578,69 TL
14/04-17/04/2015
3 günlük %39,60 temerrüt faizi
91,01 TL
Gider vergisi
4,55 TL
17/04/2015
Ödeme tarihi itibariyle toplam
27.674,25 TL
Vekalet ücreti
3.737,74 TL
masraf
819,00 TL
Tahsil harcı
2.606,95 TL
Ara toplam
34.837,94 TL
17/04/2015
Yatırılan bakiye
5.000,00 TL
17/04/2015
Tahsilat sonrası kalan bakiye
29.837,94 TL
Takip tarihinden sonra yapılan 5.000,00TL tutarındaki ödemenin TBK 100.maddesi tenzil hükmü gereği, ödeme tarihine kadar temerrüt faizi yürütülerek feri alacaklardan mahsubu yapılmıştır.
Asıl alacak tutarı takip tarihini takiben %39,60 temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 gider vergisine tabi olmaktadır.
Talep sınırları TBK 100.maddesi tenzil hükmünün uygulanması talebi gereğince işlem yapılacak olursa;
Asıl alacak
25.554,03 TL
İşlemiş akdi/temerrüt faizi
1.185,60 TL
Gider vergisi
59,28 TL
Takip tarihi itibariyle toplam alacak
26.798,91 TL
İşlemiş temerrüt faizi
88,44 TL
Gider vergisi
4,42 TL
Vekalet ücreti
3.737,74 TL
masraf
819,00 TL
Tahsil harcı
2.606,95 TL
Ara toplam
34.055,46 TL
Yapılan ödeme
5.000,00 TL
Tahsilat sonrası kalan bakiye
29.055,46 TL
Mahkememizce dosyaya sunulan kök ve ek raporlar arasında çelişki olması nedeniyle dosyanın başka bankacı bilirkişiye tevdine karar verilmiş ve Bankacı Bilirkişi...'dan rapor alınmıştır. Düzenlenen Raporda;
29/12/2014
Kat tarihi bakiye-asıl alacak
36.488,52 TL
29/12/2014-23/01/2015
24 günlük %19,80 akdi faiz faizin %5 gider vergisi
481,64 TL
24,08 TL
23/01/2015
Tahsilat (kalan asıl alacak)
26.994,24 TL
10.000,00 TL
23/01/2015-13/04/2014
80 günlük %19,80 akdi faiz
Faizin %5 gider vergisi
1.187,74 TL
59,38 TL
13/04/2015-14/04/2015
1 günlük %39,60 temerüt faizi
Faizin %5 gider vergisi
29,69 TL
1,48 TL
14/04/2015
Takip tarihi itibariyle istenen
Asıl alacak 25.554,03 TL
İşlemiş faiz 5.327,40 TL
Gider vergisi 266,37 TL
Toplam 31.147,80 TL
hesaplanan
26.994,24 TL
1.217,43 TL
60,86 TL
28.272,53 TL
14/04/2015
Takip tarihi itibariyle
Avukatlık ücreti
Masraf
Haricen tahsil edilen tutarın harcı
3.392,70 TL
819,00 TL
113,75 TL
14/04/2015-17/04/2015
3 günlük %39,60 temerrüt faizi
Faizin %5 gider vergisi
84,32 TL
4,21 TL
17/04/2015
Tahsilat asıl alacak değişmiyor
5.000,00 TL
14/04/2015 takip tarihi itibariyle temlik eden bankanın asıl alacak içine katma hakkına sahip olduğu bir kısım kalemlerini ayrı gösterdiği ve bu yolla borçlular yararına hareket ettiği anlaşıldığı, bu durumda takip tarihi itibariyle hesaplama yapıldığında 28.272,53 TL banka alacağının 25.554,03 TL kısmını asıl alacak saymak, kalan 2.718,50 TL kısmını ise 2.589,04 TL işlemiş faiz ile 129,46 TL kısmını gider vergisi olarak ayrıştırmak gerektiği, 17/04/2015 tarihli haricen tahsilatın yarı oranlı tahsil harcı ile dosya masraf ve 2015 AAÜT gereği olan icra vekalet ücretini TBK 100 maddesi uyarınca mahsup edildiğinde; 17/04/2015 tahsilat tarihi itibariyle 25.554,03 TL asıl alacak, 2.030,92 TL işlemiş faiz, 101,56 TL gider vergisi olmak üzere toplam 27.686,51 TL dosya borcunun kaldığı, bu tahsilatın masraf, icra vekalet ücreti ve haricen tahsilden doğan harcı tümüyle kapatmış, asıl alacak dışındaki faiz ve gider vergisi alacağını ise kısmen azaltmış, asıl alacakta değişiklik yapmamıştır. İpoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan takip dosyasında herhangi bir tahsilat tespit edilmemiştir. Başkaca tahsilat da bulunmadığı için dava tarihine kadar faiz hesabının yapılamadığı belirtilmiştir.
Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı olarak başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizce yapılan yargılama sonunda; davacıya alacağını temlik eden ... Bankası ... Şubesi ile dava dışı asıl kredi borçlusu ... arasında 27.09.2011 tarihli 47.500,00 TL limitli Genel Ticari Kredi Sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmeye davalı ...'ın 61.750,00 TL limit dahilinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla kefil olduğu ve kefalet sözleşmesinin geçerli olduğu anlaşılmaktadır.
Yine davalı kefil ... tarafından adına kayıtlı (daha sonra ...'a devrettiği) ... Mahallesi ... ada ve ... parsel sayılı taşınmaz üzerine davacı banka lehine ... tarihinde ... yevmiye numarası ile 100.000,00 TL bedelli 1. dereceden ipotek tesis edildiği görülmüştür. İpotek akit tablosu şartlarının incelenmesinde, ipoteğin asıl kredi borçlusunun borcu için teminat olarak verildiği, davalı kefilin kendi kefalet borcu için teminat olarak verilmediği görülmüştür.
... Bankası ... Şubesi tarafından 27.09.2011 tarihli 47.500,00 TL limitli Genel Ticari Kredi Sözleşmesine dayalı olarak, dava dışı asıl borçlu ...'a, 27.09.2011 tarihinde, ... numaralı, aylık %1,65, yıllık %19,80 akdi faiz oranı ile üç ayda bir 4.604,58 TL geri ödemeli 18 taksitli 47.500,00 TL taksitli ticari kredi açıldığı ve kullandırıldığı, kredinin en son 27.06.2014 vadeli 9. taksitinin 26.09.2014 tarihinde ödendiği, 27.06.2014 vadeli taksitin ödenmesiyle kredinin kalan anapara bakiyesinin 32.318,96 TL olduğu, bankaca asıl kredi borçlusu ..., Kefil ... Kaldıran ve ipotek borçlusu ...'a Antalya ... Noterliği'nin ... tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edilerek, kredi hesabının 29/12/2014 tarihi itibariyle kat edildiği ve ödeme yapılması için 3 günlük süre verildiği ve verilen süre içerisinde ödeme yapılmaması üzerine tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyasına ... hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı, ayrıca Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyasında kredi kefalet borçlusu davalı hakkında iş bu davaya konu takibin başlatıldığı anlaşılmıştır.
İpoteğin itiraz eden kefilin kefaletinin teminatı için değil esas borçlu için verildiği anlaşıldığından, bankanın, hem ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile hem de genel kredi sözleşmesine dayalı olarak kefalet limiti kapsamında davalı kefil hakkında takip yapmasında hukuken bir engel bulunmamaktadır.(Yargıtay 19. HD. 2010/9903 E - 2010/13691 K)
Davalı kefil tarafından, 14/04/2015 tarihinde başlatılan takipten sonra, ancak ödeme emrinin kendisine tebliğinden önce (ödeme emri 20/04/2015 tarihinde davalıya tebliğ edilmiş) 17/04/2015 tarihinde 5.000,00 TL ödeme yapıldığı, daha sonra 27/07/2015 tarihli dilekçe ile borca itiraz edildiği anlaşılmaktadır. Davalı tarafça yapılan 5.000,00 TL ödemenin dava tarihinden önce yapılması nedeniyle, bu kısım yönünden alacaklının itirazın iptali davası açmasında hukuki yararı yoktur.
Tüm bu açıklamalara göre ve toplanan delillere göre, Bankacı Bilirkişi ... tarafından düzenlenen ... tarihli bilirkişi raporu, dosya kapsamına ve yerleşik Yargıtay uygulamasına uygun olduğundan, hükme esas alınmıştır. Bu şekilde, davanın kısmen kabulüne karar verilerek, davalının Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin tahsilde tekerrür olmamak üzere 25.554,03 TL asıl alacak, 2.030,92 TL işlemiş faiz ve 101,56 TL gider vergisi olmak üzere 27.686,51 TL üzerinden devamına karar verilmiş, asıl alacak likit olduğundan asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatını davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilerek, tüm dosya kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : / Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ İle; davalının Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın KISMEN İPTALİNE, takibin tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla 25.554,03 TL asıl alacak, 2.030,92 TL işlemiş faiz ve 101,56 TL gider vergisi olmak üzere 27.686,51 TL üzerinden DEVAMINA,
2-Davacının fazlaya ilişkin talebinin REDDİNE,
3-Kabul edilen asıl alacağın (25.554,03 TL) %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Alınması gerekli 1.891,26 TL harçtan peşin olarak alınan 531,93 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.359,33 TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
5-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 3.322,38 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 29,20 TL başvurma, 531,93 TL peşin, 188,40 TL tebligat, müzekkere gideri, 800,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.549,53 TL yargılama giderinin davadan kabul edilen miktar dikkate alınarak hesaplanan 1.377,33 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanının davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Sarf edilmeyen gider avansının HMK.'nın 333. maddesi uyarınca davacıya iadesine,
Dair, temlik alan vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda, kararın tebliği tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, anlatıldı.12/03/2018
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır