T.C.
ANTALYA
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/191 Esas
KARAR NO: 2018/789
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:12/03/2012
KARAR TARİHİ: 20/11/2018
Mahkememizden verilen ... tarihli, .../... Esas, .../... karar sayılı kararın, yargıtay ... Hukuk dairesinin ... tarihli, .../... Esas, .../... karar sayılı ilamı ile bozulmuş olmakla, mahkememizin yukarıda esas numarasına kaydı yapılan dava dosyasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalının ... Üniversitesi kampüsünün içerisinde bulunan A.Ü Sağlık Yüksek Okulu ve eklentilerinin inşaatını üstlendiğini ve taşeron firma olarak müvekkili firmaya verdiğini ve aralarında 3.009.000,00 TL lik sözleşme imzaladıklarını, müvekkilinin sözleşmeye uygun imalat gerçekleştirdikçe hak ediş raporları düzenlendiğini ve bu hak ediş raporlarına göre davalı tarafça müvekkiline 2.742.850,00TL ödeme yapıldığını, ancak 3.0009.000,00TL - 2.742.850,00 TL= 266.150,00 TL'nin ödenmediğini , bunun üzerine Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../... sayılı takip dosyası ile takibe geçtiklerini, davalının haksız ve kötü niyetli olarak yapılan takibe itiraz ettiğini bu nedenle davanın kabulü ile davalının takip dosyasına yaptığı itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; Öncelikle yetki itirazında bulunduklarını, davacının yetkisiz icra dairesi ve mahkemesinde takibe geçildiğini ve itirazın iptali davasının açıldığını, söz konusu itirazın iptali davasının 1 yıllık yasal süresinde açılmadığını, davacının işi teslim süresinde işi bitirmediği gibi iş sahasını da terk ettiğini, davacının sözleşme gereği edimlerini yerine getirmediğini takip konusu faturadaki işim tamamlanmadığını, bir sonraki yıl hesaplarını faturanın kaydırılmaması için düzenlediğini ve faturanında müvekkiline usulünce gönderilmediğini müvekkilininde faturanın içeriğini kabul etmediğini bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep ettiği etmiştir.
Davalı vekilinin yetki itirazı mahkememizin ... tarihinde duruşmasında, eser sözleşmesinin ifa yerinin Antalya olduğu ve bu nedenle Antalya İcra Dairelerinin yetkili bulunduğu anlaşıldığından, yetki itirazının reddine, icra dairesinin yetkisine yapılan itirazın iptaline, icra takibine ... tarihinde itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin alacaklıya tebliğ edildiğine dair bir belge bulunmadığı ve davanın 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşıldığından, bu yöndeki davalının itirazının da reddine karar verilmiştir.
Davacı delillerini bildirmiş, taraflar arasında imzanan Taşeron Sözleşmesi, ihtarname, fatura örneklerini dosyaya ibraz etmiştir.
Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../ ... Esas sayılı İcra takip dosyası getirtilmiş dosya içerisine konulmuştur.İncelenmesinde; Alacaklının ... Ltd.Şti, borçlunun ...Ltd.Şti olduğu, 266.150,00 TL asıl alacak, 2.528,43 TL gecikme kar payı, 118,,40 TL İh.mas+vek.olmak üzere toplam 268.796,83 TL alacağın tahsili amacı ile açılmış icra takip dosyası olduğu, borçlu davalının itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
Antalya ...İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı icra takip dosyası getirtilmiş, dosya içerisine konulmuştur. İncelenmesinde; Alacaklının ...Ltd.Şti, borçlu ... olduğu, 265.420,37 TL asıl alacak, 4.578,50 TL Söz.bİEşlGecikme kar payı, 118,40 TL ihtiyati haciz mas.+vek olmak üzere toplam 270.117,27 TL alacağın tahsili amacı ile açılmış icra takip dosyası olduğu, borçlunun itarazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
Akdeniz Üniversitesi rektörlüğüne müzekkere yazılarak ve dosyadaki sözleşme sureti eklenerek sözleşmeye konu imalatların hangi tarihte bitilip idareye teslim edildiğinin bildirilmesi istenilmiştir. İlgili kurumun ... tarihli yazısı ile geçici ve kabul tutanakları, hakediş raporlarının onaylı örnekleri gönderilmiş, dosya içerisine konulmuştur.
Davacı tarafın ticari defter ve belgeleri üzerinde mahkememize seçilen mali müşavir bilirkişi ... ile İnşaat mühendisi bilirkişi ...'a inceleme yaptırılmıştır. Bilirkişiler ... tarihli raporlarında sonuç olarak; Davacının 2009-2010 yıllarına ait ticari defterlerinin açılış tasdiklerinin zamanında yapıldığını, ancak kapanış tasdiklerinin bulunmadığını, davacının TTK.nun defter tutulmasına ilişkin hükümleri gereğince ticari defterlerinin usulüne uygun olarak tutulmadığını, davacının defterlerinde davalı adına 2009-2010 yılına ait olan kayıtların 396.837,91 TL davalıdan alacağı olduğunu gösterdiğini, beyan etmişlerdir.
Mahkememiz dosyasının tekrar muhasebeci bilirkişiye tevdi ile verilen rapor yeterli olmadığı, ayrıntıları içermediği, bulunan rakama ne şekilde ulaşıldığının açıklanmadığı ayrıca bulunan rakam içerisinde davacının ilave işler ile ilgili davacının fatura düzenleyip düzenlemediği düzenlemiş ise düzenlediği faturada belirtilen rakamın bulunup bulunmadığının belli olmadığı belirtilerek bu hususları karşılayacak şekilde ayrıntılı ek rapor düzenlemeleri istenilmiştir. Bilirkişi ..., ... havale tarihli raporunda sonuç olarak; Davacı alt yüklenici ile davalı ana yüklenici arasında yapılan Taşeronluk Sözleşmesi kapsamında, davacının yapmayı taahhüt ettiği imalatları tamamlayıp tamamlamadığını veya ne zaman tamamladığını belirtilen herhangi belge veya tutanağa dosyasında rastlanılmadığını, Geçici Kabul Tutanağında belirtilen işyeri teslim tarihinin 30.07.2009 olduğunu, işin süresinde 150 gün olduğunu, sözleşmeye göre işin bitim tarihinin ve geçici kabul itibar tarihinin 27.12.2009 olduu gözönüne alındığında; Davalının idare ile yaptığı sözleşme kapsamında taahhüt ettiği işin bitirilmesi gereken tarihte bitirildiğini, geçici kabul komisyonunun geçici kabul tutanağında belirtmiş olduğu eksik listesinin tutanak ekinde bulunmaması ve Taşeron Sözleşmesinde davacının yapmayı taahhüt ettiği imalatlara ait detaylı açıklama yer almaması sebebiyle, komisyon tarafından süre verilmesine neden olan eksikliklerin davacının yükümlülüğünde olup olmadığı, davacının yükümlülüğünde ise eksikliklerin hangi tarihte giderildiğine dair bilgi veya belgeye dosyada rastlanılmadığını beyan etmiştir.
Akdeniz Üniversitesi Rektörlüğüne yeniden yazı yazılarak, davalı tarafın geçici kabul sırasında eksik işler ile ilgili tutanak düzenlendiğini savunması nedeniyle böyle bir tutanağın bulunup bulunmadığı, davalıya geçici kabuldeki eksiklerin giderilmesi için bir süre verilip verilmediği, var ise geçici kabul tutanağı ve eksikler ile ilgili tutanağın bir örneğinin gönderilmesi istenilmiştir. İlgili kurumun ... tarihli yazısı ile geçici kabul tutatanğı ve geçici kabul eksiklikleri tutanağı örnekleri gönderilmiş, dosyamıza konulmuştur.
Akdeniz Üniversitesinden gönderilen tutanaklar ile birlikte mahkememiz dosyası İnşaat Mühendisi bilirkişisi ...t'a tekrar tevdii edilerek,belirlenen eksik işerin davacının üstlendiğıi ve yaptığı işler ile ilgisinin olup olmadığı, davacının yaptığı işler ile ilgili ise eksik işlerin bedelinin ne olduğu hususlarında ek rapor düzenlemesi istenilmiştir. İnşaat mühendisi bilirkişi ..., ... tarihli ek raporunda sonuç olarak; Davalıya geçici kabuldeki eksikleri giderebilmesi için Akdeniz Üniversitesi tarafından geçici itibar tarihinden ... tarihine kadar (yaklaşık 156 gün) ek süre verildiğini, geçici kabul eksikleri listesinde belirtilen eksik imalatlar arasında davacı ... Ltd. Şti'nin taahhüdü altında bulunan imalatların da bulunduğunun anlaşıldığını, ancak eksik işler listesinde belirtilen imalatlara ait maliyetlerin hesaplanabilmesi için; eksik işler tamamlattırılmadıysa; Mahallinde keşif yapılarak eksik imalatların miktarlarının ve bedellerinin hesaplanması, eksik işler tamamlattırıldıysa; geçici kabul tutanağındaki eksik imalatların metrajının ve bedellerinin Akdeniz Üniversitesi Geçici Kabul Komisyonundan istenilmesine ihtiyaç duyulduğunu beyan etmiştir.
Davalı şirketin ticari defter ve belgelerinin incelenmesi hususunda Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesine yazılan talimatın, davalı şiketin ticari defter ve belgelerini ibraz etmediğinden bila ikmal iade edildiği anlaşılmıştır.
Dosyanın incelenmesinde, daha önce inşaat mühendisi bilirkişiden rapor alındığı, ancak bilirkişi tarafından kesin bir kanaatin bildirilmediği anlaşılmıştır.Mahkememiz dosyasının, resen seçilecek daha önce dinlenen bilirkişi dışında başka bir bilirkişiye tevdi edilerek, dosyadaki tüm belge ve bilgiler davacının yaptırdığı tespit ve tespit rapporu asıl işveren tarafından gönderilen belgeler incelenerek, özellikle davacının yaptığı iş miktarı fazla imalat yapıp yapmadığı, yaptığı işlerin ve fazla imalat yapmış ise bunların hakedişlere yansıyıp yasımadığı geçici kabulde bulunan eksikliklerin giderilip giderilmediği, giderilmişse kim tarafından giderildiği, buna göre davacının takip tarihinde davalıdan alacağının olup olmadığı ve alacak miktarı hususlarında bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiştir. Mahkememizce seçilen İnşaat Müh. Bilirkişi ..., ... tarihli raprunda sonuç olarak; Dosyadaki tüm belge ve bilgiler incelendiğinde, davacı tarafından iş artışı ve KDV dahil 2.956.335,81 TL tutarında iş yapılmış olabileceğini, bunun karşılığında davacı tarafın yapmış olduğu iş tutarı olarak toplam KDV dahil 2.938.299,00 TLfatura kesilmiş durumda olduğunu, davacının dava dilekçesinde beyanında dava konusu iş ile ilgili olarak 2.742.850,00 TLalmış olduğuna dair ifadesi dikkate alındığında, davacının takip tarihinde davalıdan alacaklı olduğu miktarın KDV dahil 2.938.200,00TL - 2.742.850,00TL = 195.350,00 TL olduğunu beyan etmiştir.
İnşaat Müh. Bilirkişi ... den tarafların rapora itirazlarını karşılar tarzda ek rapor düzenlemesi istenilmiştir. Bilirkişi ... havale tarihli ek raporunda sonuç olarak; raporunda ayrıntılı olarak açıkladığı şekilde davacı tarafından hak edilen tutarın 2.955.331,79 TL - 2.742.850 TL =212.481,79 TL olduğunu beyan etmiştir.
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; " Dava taşeronluk sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davasıdır. Davacı davalının üstlendiği işin bir kısmını taşeron olarak yaptığını bedelinin bir kısmını alamadığını iddia etmekte ,davalı ise işin tamamlanmadığını ,davacının işyerini terk ettiğini savunmaktadır. Davalı davacının işi tam olarak yapmadığı, işi tamamlamadan işyerini terk ettiğine dair delil ibraz etmemiştir. İş sahibi Akdeniz Üniversitesinden işle ilgili tüm belgeler getirtilmiş ,bilirkişiden rapor alınmıştır. Taraflar yapılan ödemelerle ilgili mutabıktırlar. Bilirkişi işle ilgili düzenlenen hakedişler ,geçici ve kesin kabul tutanaklarını değerlendirmiş ,davacının yaptığı işin tutarını bulmuş ve davacıya yapılan ödemeler düşüldükten sonra alacak tutarını belirlemiştir. Bilirkişi ... tarafından düzenlenen ... tarihli ek rapor yeterli bulunmuş ,hükme esas alınarak karar verilmiştir. Dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış ise de ,alacağın faturaya dayandığı ve takip tarihinde likit olduğu sonucuna varılarak davacı lehine kabl edilen tutar üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmiştir ". Gerekçesi ile davacının davasının kısmen kabulü ile , davalının takibe yaptığı itirazın iptali ile, takibin 212.481,79 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline imkan verecek tarzda devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, davalı aleyhine %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline ilişkin verilen 26.05.2015 tarihli, .../... Esas, .../... karar sayılı karar, davalı tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin ... tarihli,.../... Esas, .../... Karar sayılı ilamı ile; "
Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yetersiz olup, hükme dayanak yapılan bilirkişi raporu da denetime elverişli değildir. Taraflar arasında imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK'nın 365. maddesi uyarınca 2.773.000,00 TL götürü bedel sözleşme düzenlendiği uyuşmazlık konusu değildir. Davacı dava dilekçesinde, sözleşme bedelinden ödenmeyen kısmı dava etmiştir. Yine sözleşme harici ve ilave işlerle ilgili olarak davacının davaya konu olmayan Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün .../... Esas sayılı takip dosyası ile takip yaptığı anlaşılmaktadır. Mahkemece 2 farklı heyetten bilirkişi raporu alınmış olup, raporlar çelişkili olduğu gibi, 2. bilirkişi kurulu raporunda dava konusu olmayan fazla imalatların da yer aldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda maddi gerçeğin ortaya çıktığından sözedilemez. Öncelikle belirtmek gerekir ki, itirazın iptâli davalarında takip sebebiyle bağlı kalınmalıdır. Davacı sözleşme kapsamındaki iş bedelinden ödenmeyen bedel için başlattığı takip sebebiyle eldeki bu davayı açmıştır. Sözleşme dışı işlerin bu davada incelenmesi mümkün değildir. Bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş; HMK'nın 266. maddesi uyarınca yeniden oluşturulacak teknik bilirkişi kurulundan, dava dışı işsahibi Üniversiteden sözleşme konusu iş ile ilgili tüm belge, tutanak, hakedişler ve işlem dosyası celp edilerek, gerekirse mahallinde keşif de yapılmak suretiyle davalının sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalatların belirlenip, sözleşmenin götürü bedelli olduğu da gözetilerek sözleşme kapsamında yapılan imalatın fiziki oranı bulunmalı ve davacının hakettiği iş bedeli saptanarak, icra takibinin sadece sözleşme kapsamında ödenmeyen bedele ilişkin olduğu gözetilmeli, davalının yapmış olduğu ödeme mahsup edilmeli ve taleple bağlı kalınarak, davacı kararı temyiz etmediğinden davalının kazanılmış hakkı da saklı tutulmak suretiyle hüküm kurulmalıdır.
Öte yandan, itirazın iptâli davalarında, İİK'nın 67/II. maddesi hükmü uyarınca, icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için takibe itirazda bulunan borçlunun itirazında haksız olması yanında alacağın belirlenebilir (likit) olması da yasal koşullardandır. Davacı taşeronun hakettiği alacağı yargılamayı gerektirdiğinden ve alacak likit olmadığından takipte haksız olup olmadığı yargılama sonucu belirleneceğinden icra inkâr tazminatı isteminin kabulü doğru olmamış, kararın bu yönden de bozulması uygun bulunmuştur. " gerekçesi ile bozulmuştur.
Mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunan Yargıtay ... Hukuk Dairesinin ... tarihli bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.
Akdeniz Üniversi Rektörlüğünden sözleşme konusu iş ile ilgili tüm belge, tutanak, hakedişler ve işlem dosyası celp edilmiş ve bozma ilamı doğrultusunda mahallinde 1 inşaat mühendisi, 1 mimar, 1 elektrik mühendisi, 1 makine mühendisi bilirkişinin re'sen refakete alınarak keşif yapılmasına karar verilmiş ise de, inşaatta elektrik ve mekanik ile ilgili bir işlem yapılmadığı anlaşıldığından, ... tarihli ara kararı ile keşfe 1 inşaat mühendisi ve 1 mimar bilirkişi görevlendirilmek suretiyle gidilmesine karar verilmiştir
Mahkememizce seçilen inşaat mühendisu bilirkişi ..., mimar bilirkişi ... keşif sonrası mahkemememize ibraz ettikleri ... tarihli raporlarında sonuç olarak;
Davacı taşeron şirket ile davalı müteahhit şirket arasında yapılan 2.350.000.00TL tutarındaki götürü bedeli sözleşme dikkate alındığında, davacı tarafından düzenlenmiş olan hakedişler dikkate alındığında, davacı tarafın yapmayı taahhüt ettiği, 2.350.00,00 TL tutarındaki işi %100 oranında bitirmiş ve bunun karşılığında KDV dahil 2.773.000,00 TL tutarında ücret alması gerekirken, davalı tarafından 68.400,00 TL KDV tevkifatı olarak vergi dairesine ödemiş olduğu miktar ve davacının dava dilekçesindeki beyanında dava konusu iş ile ilgili olarak 2.742.850,00 TL almış olduğuna dair ikrarı dikkate alındığında, davacının dava konusu iş ile ilgili olarak toplam 2.742.850,00 TL+68.400,00 TL = 2.811.250,00 TL aılmış olması sebebiyle, davacının davalı taraftan alacağının olmadığı sonuç ve kanaatine varıldığını beyan etmişlerdir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmesine karşın tarafların 2 haftalık yasal süre içinde rapora karşı beyanda bulunmadığkları görülmüş, Mahkememizce yargı denetimine elverişli ve tarafsızca hazırlanan teknik bilirkişi heyetine itibar edilerek, davacının davalıdan talep edebileceği bakiye alacağı bulunmadığı anlaşıldığından davanın reddine dair aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-DAVANIN REDDİNE,
2-Yasal şartlar oluşmadığından, davalının kötü niyet tazminat talebinin REDDİNE,
3-Alınması gerekli, 35,90 TL harcın, peşin alınan 3.952,35 TL harçtan mahsubu ile bakiye 3.916,45TL harcın istek halinde davacıya iadesine, 04.11.2015 tarihli harç tahsil müzekkeresi tahsil edilmiş ise, 10.562,28 TL bakiye karar harcının yatırına iadesine, tahsil edilmemiş ise işlemsiz olarak iadesi için Maliye'ye yazı yazılmasına, )
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Avukatlık Asgari Ücret tarifesi uyarınca hesaplanan 21.919,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,
6- Kullanılmayan gider avansını HMK.nun 333.maddesi uyarınca davacıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okundu. Anlatıldı. 20/11/2018
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır