T.C.
ANTALYA
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/70 Esas
KARAR NO: 2023/445
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 19/08/2009
KARAR TARİHİ: 20/06/2023
Mahkememizin ... tarih ve ... E. ... K. sayılı kararını onayan Yargıtay ... Hukuk Dairesinin ... tarih ve ... E. ... K. sayılı kararına karşı davacılar vekilinin karar düzeltme talebinde bulunması üzerine Yargıtay ... Hukuk Dairesinin ... gün ve ... E. ... K. sayılı ilamı ile karar düzeltme talebi kabul edilerek, onama ilamının kaldırılarak Mahkememiz kararının bozulmasına karar verilerek dosya gelmiş olmakla, 2021/70 Esasa kaydı yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı müvekkil ... ve müteveffa ... ile davalı şirket arasında, ... ihalesinin alınması ve devamla işletilmesi konusunda bir ortaklık sözleşmesi düzenlendiğini, anlaşmaya göre ihaleye davalı adına katılınacak olup ihale alındıktan sonra, ... davalı adına gözükse de davacılar ve davalının bu işletmede ortak olacaklarını buna ilişkin ... TL teminatın davacılar tarafından yatırıldığını, yine sözleşmeye göre müvekkillerce şartlar sağlandığında iş bu ... işletme işi müvekkillere devredileceğini, ancak ... işinin devamı sırasında davalı tarafından müvekkillere haber verilmeden ... işini tek taraflı olarak feshedilğini, sonrasında davalının ...'ne ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı davasının açtığını , bilirkişilerce çok yüksek bir alacak rakamı tespit edilmesine rağmen davalının ... ile anlaşarak davadan feragat ettiğini, Bu feragatın neyin karşılığını olduğu tarafımızca bilinmediğini, sonrasında defalarca ortaklıkla ilgili hesapların görülmesi ve zararlarımızın tazmin edilmesi konusundaki girişimlerden bir sonuç çıkmağını son olarak Alanya ...Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile alacaklarını talep ettiklerini, gönderilen ihtarnamede taleplerinin kabul kabul edilmemesi halinde, davalı yanca kabul görecek ne kadar alacakları varsa o kadar ödeme yapılmasını istediklerini davalı tarafından keşide edilen Antalya ...Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile taleplerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğu söylenerek isteklerinin reddedilğini, bu nedenlerle Davalı ile ... arasında akdedilen ... işletme sözleşmesinden kaynaklanan, işletme sırasında elde edilen kar ile, elde edilmesi muhtemel karın, davalı tarafından ...'ne açılan dava dosyası da dikkate alınarak, elde edilecek kardan taraflarına düşecek ilerda arttırılmak üzere ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere ... TL'nin gönderilen ihtarnamede belirtilen süre sonundan itibaren işleyecek ticari işlerde belirlenen en yüksek faizle birlikte taraflarına ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle Davacılarla müvekkili şirket arasında bir ortaklığın olmadığını, ... ihalesine müvekkili adına yatırılan nakti teminatın davacıların verdiğinin doğru olduğunu. Bunun nedeninin müvekkili ihaleyi aldığında işi davacılara devredecek olması olduğunu, davacılar, müvekkiline verdiği bilgi ve inandırıcılıklarıyla ... çok geniş nüfuzlarının bulunduğu orada devirle ilgili hiçbir sorunun olmayacağını, hemen yapılabileceği yönünde olduğunu, davacıların başka verdikleri bilgi ve sözler gibi bunun da gerçek çıkmadığını, Müvekkilinin ... işletmecilikle ilgili yapılan ihaleyi alan olarak tüm haklarını davacılara veya kurdukları şirketlerine devir etmek için birkaç kez başvuruda bulunmasına rağmen, ... kurum olarak müvekkilimin durumunu kendileri için daha inandırıcı ve kolay, güvenli bulmaları nedeniyle devir izni vermediğini, Böylece müvekkili şirket merkezi ...'da olmasına rağmen hayli uzak mesafe olan ...'te işletme yapmak zorunda kaldığını, Müvekkilinin, işini yapan ve alanında otorite olan güvenirliği tartışılmaz bir çalışma tarzı olan şirket olduğunu, en uygun şartlarda zararı en aza indirecek koşullarla ... tarihi itibariyle otogarı satın alan şirkete devredildiğini ve işin içinden çıkılmaya çalışıldığını, davacıların ödedikleri teminatın da, ... alındıktan sonra kendilerine ödendiğini ve davacılarla bir ilişiki kalmadığını, davacılara iş tamamen devredilecekken ... kabul etmemesi nedeniyle devir işleminin yapılamadığını Müvekkilinin de zorunlu olarak işe devam ettiğini, davacıların kurduğu hissedar ve yetkili olduğu şirketlerine taşeron olarak işletmeciliği tamamen ve kısmen verilmesine ilişkin sözleşmeler yapıldığını. davacıların bunları da hayata geçiremediklerini, şirketleri olan ... Şirketi taşeron olarak bir süre güvenlik hizmetlerini ve temizlik hizmetleri üstlendiğini, ... tarihinde güvenlik hizmetlerini bırakmışlar, ... tarihinde de temizlik hizmetlerini bıraktıklarını, davacıların Taşeron olarak bir süre dayanabildiklerini ve işi bırakıp gittiklerini, Taşeron olarak yaptıkları işlerin parasının da davacılara ödendiğini buna rağmen Antalya ... icra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız takip yaptıklarını yaptıklarını Davacıların yaptıklarının, fırsatçılık olduğunu bu nedenlerle davanın reddine karar verilemesini talep etmiştir.
Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası celp edilmiş tetkikinden alacaklısının ... Şti olduğu, borçlusunun dosyamız davalısı ... Şirketi olduğu ... TL asıl alacak, ... ihtar bedeli, ... TL işlemiş faiz olmak üzere toplam ... TL alacak yönünden başlatılan ilamsız icra takibi olduğu, borçlunun itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
... ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı ... Karar sayılı dosyası celp edilmiş tetkikinden davacısının dosyamız davalısı ... Şirketi, davalısının ... olduğu, Sözleşmenin feshi nedeniyle ... TL maddi zararın tazmini talebiyle açılan tazminat davası olduğu, davanın ... tarihinde davacının davadan feragatı nedeniyle, feragat nedeniyle reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Delil olarak bildirilen ... tarihli protokol fotokopisi, ... tarihli dava dışı ... A.Ş ile davalı arasında yapılan protokol fotokopisi, ... tarihli devir sözleşmesi fotokopisi, ... tarihli ... sözleşmesi fotokopisi, ... tarihli taşeronluk ana sözleşmesi fotokopisi, ... tarihli devir protokolü fotokopisi, İhtarname fotokopisi taraf vekillerince dosyaya ibraz edilmiştir.
Mahkememiz dosyasında davalı ticari defter ve kayıtları üzerinde, ... Asliye Ticaret Mahkemesi dosyası ile bu dosya kapsamında alınan raporlar ve mahkememiz dosya kapsamı değerlendirilmek sureti ile tarafların adi ortak olduklarının kabulü halinde, davacının talep edebileceği adi ortaklık payının ne miktar olabileceği hususunda mali müşavir ... ve hukukçu bilirkişi ...'da rapor alınmış bilirkişiler ... tarihli raporlarında; dava konusu olan ortaklık ile işletmeciliğin ... tarihinde başladığı ve ... tarihinde sona erdiğini, davalı şirketin ticari defterlerine göre dava konusu olan ortaklık ile ilgili işletmede davalı şirketin kar elde etmediğini, aksine ... TL zarar elde ettiğini, davalı şirketin akdin haklı nedenle feshi ve tazminat talebi ile dava dışı ... aleyhine açtığı davasından feragat ettiğini, dosyaya sunulan bilirkişi raporunda ... tarihinden ... dava tarihine kadar şirketin kar kaybının ... TL olarak hesaplandığını, ancak akdin feshini talep edenin B.K 108 maddesi kapsamında tazminat talep edip edemeyeceğinin mahkemenin taktirinde olduğunu, davalı şirketin dava konusu olan işletmecilik ile ilgili olarak ortakılık döneminde kar elde etmeyip zarar etmesi nedeniyle davacının adi ortaklık kar payı talep edemeceğini beyan etmişlerdir.
Mahkememiz dosyasına ibraz edilen rapora karşı tarafların itirazları üzerine daha önce rapor veren bilirkişi heyetinden ... tarihli ek rapor alınmış, bilirkişiler ek raporlarında; dava konusu olan ortaklık ile işletmeciliğin ... tarihinde başladığı ve ... tarihinde sona erdiğini, davalı şirketin ticari defterlerine göre dava konusu olan ortaklık ile ilgili işletmede davalı şirketin kar elde etmediğini, aksine ... TL tutarında net zarar elde ettiğini, davalı şirketin akdin haklı nedenle feshi ve tazminat talebi ile dava dışı ... aleyhine açtığı davasından feragat ettiğini, dosyaya sunulan bilirkişi raporunda ... tarihinden ... dava tarihine kadar şirketin kar kaybının ... TL olarak hesaplandığını, ancak akdin feshini talep edenin B.K 108 maddesi kapsamında tazminat talep edip edemeyeceğinin mahkemenin taktirinde olduğunu, davalı şirketin dava konusu olan işletmecilik ile ilgili olarak ortakılık döneminde kar elde etmeyip zarar etmesi nedeniyle davacının adi ortaklık kar payı talep edemeceğini beyan etmişlerdir.
Mahkememizce yapılan yargılama sonucu;
" Davalının ... ihalesine girmesine ilişikin nakti teminatın davacılar tarafından yatırıldığının davalının kabulünde olduğu, dosyaya sunulan ... tarihli protokol fotokopisinden anlaşıldığı üzere ortaklık adına söz konusu ihaleye davalı şirketin katılacağının kararlaştırıldığı, bu durumda ... işletmeciliği hususunda taraflar arasında yapılmış adi ortaklık ilişkisinin mevcut olduğu mahkemece kabul edilmiştir.
Dosyaya sunulan ... tarihli devir sözleşmesi gereğince ... işletmeciliğinin, ... A.Ş'ye ... tarihinden geçerli olmak üzere devrinin yapıldığını ve devir işleminin de ... tarafından onaylandığı anlaşılmaktadır. B.K. 535/1 maddesi gereğince şirketin gayesi elde edilmesinin imkansız hale gelmesi ile adi ortaklık ilişkisi sona ereceğinden ve adi ortaklık sözleşmesinin konusunu teşkil eden ... ... tarihinden itibaren dava dışı ... A.Ş ye devir edilmesi ve devir işlemininde ilgili ... tarafından onaylanması nedeniyle adi ortaklık ilişkisinin ... tarihinde sona erdiği anlaşılmaktadır.
Mahkememizce alınan denetime elverişli bilirkişi heyet raporunda açıklandığı üzere; adi ortaklığa konu işletme nedeniyle davalı şirketin herhangi bir karının bulunmadığı aksine ... TL zarar ettiği, B.K. 523 Md'si gereğince aksine hüküm bulunmadığı taktirde hissesi, sermayesinin kıymeti ve mahiyeti ne olursa olsun kar ve zarardan ortakların eşit olarak sorumlu olduğu ve davacıların talep edebilecekleri bir kar payı bulunmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar vermek gerekmiş.." gerekçesi ile verilen karar,
Davacılar vekilinin tarafından temyiz edilmiş; Yargıtay ...Hukuk Dairesinin ... tarihli ... E, ... K sayılı ilamı ile; "Bilindiği üzere, adi ortaklığın sona ermesinin zorunlu ve kaçınılmaz bir hukuki sonucu da, sona erme ile birlikte ortaklığın tasfiye aşamasına girmesidir. Tasfiye, ortaklar arasındaki ortaklık ilişkisinin tamamen sona erdirilmesine yönelik kanuni bir usuldür. Tasfiye ile ortaklık malvarlığı para haline dönüştürülecek, borçlar ödenecek, sermaye değerleri ortaklara iade edilecek ve geriye kalan meblağ da ortaklar arasında kar ve zararın paylaştırılması esasına göre dağıtılacaktır.
O halde mahkemece; yargılama sürerken 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı ve 642. vd. maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması gerekmektedir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır."
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır( TBK' nun 642. md.).
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ışığında; davalı şirketin, ortaklığa konu işletmenin devri ile ilgili imzalamış olduğu tüm protokoller ile bu protokollerde alacaklı olduğu belirtilen icra takipleri hakkındaki bilgi ve belgelerin celbedilmesi, yine davacı tarafça ortaklık için davalı tarafa (ihale için ödenilen nakdi teminat haricinde) verildiği bildirilen paralar ile ilgili makbuzların değerlendirilmesi ve sonrasında uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi gerekirken, mahkemece, değinilen bu yönler dikkate alınmadan, sadece davalı şirketin ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme ile hazırlanan bilirkişi raporunun esas alınması suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir." gerekçesi ile bozulmuştur.
Mahkememizce Yargıtay bozma ilamına uyularak yargılamaya devam edilmiştir.
DAVALI TANIĞI ... BEYANINDA; Ben ... olarak görev yapmaktaydım. Son ... yıl önceye kadar bu görevdeydim. ... yıl süreyle aralıksız olarak yaptım. ... genelinde özelleştirilen ... biridir. Tam tarihini hatırlamamakla birlikte ... yılı aşkın süre önce ... tarafından özelleştirildi. Özelleştirme ihalesini ilk alan firma davalı ... şirketidir. Aralıksız ...-... yıl süreyle ... işletmeciliğini yaptılar. Son ... yıldır ... kendi firması ... işletmektedir. Biz ilk özelleştirme yapan ... olduğumuz için diğer ... prosedür hakkında bizden bilgi istediler. Bunlardan birisi de ...dir. Bizden döküman istediler. Bizde örnek dökümanlarımızı kendilerine gönderdik. Bu arada ... kimin işletildiğini, memnun olup olmadığımızı sordular. Bizde ... firması ile ilgili bilgi verdik. Bir süre sonra ... firması yetkilileri ile görüştüğümüzde ki zaten işletme nedeniyle sürekli görüşmek durumunda kalıyorduk. ... için iki kişinin kendilerini aradıklarını, ... için açtığı ihaleyeye iş deneyim belgeleri ve yine diğer yeterlilik belgeleri bulunmadığı için ... firmasına kendileri yerine bu ihaleye katılmaları daha sonra kendilerinin ... ihaleyi devir alacaklarını söylediklerini bildirdiler. Daha sonra bildiğim kadarıyla aralarındaki anlaşma uyarınca ... firması ihaleye girdi, kazandı, ancak ... firmasının ... işletme gibi bir niyeti yoktu. Fakat bahsettikleri kişiler bir türlü yeterlilik belgelerini tamamlayıp ihaleyi devir alamadılar. Bahsedilen kişilerin isimlerini şuanda hatırlamıyorum. Ancak o dönem ... firması yetkilileri ile bu konuyu sık sık görüşüyorduk.Devamında ihale gereği ... firmasına devredilmesi gereken ve asıl gelir getiren ... ... giriş-çıkış kapısı devir edilememiş. Daha önce işleten firma bu kapıların teslimine yanaşmamış. Ben bu şekilde duydum. Daha sonra davalılar gidip gelmekten bıktıkları için ihaleyi başka bir firmaya devrettiler. O işi bıraktılar. Tam olarak hangi firmaya devir ettiler bilmiyorum. İhale teminatının kim tarafından yatırıldığını bilmiyorum" demiştir.
DAVALI TANIĞI ... BEYANINDA:"Ben ...-... tarihleri arasında ... olarak görev aldım. Davalıyı da bu nedenle tanırım, davacıları tanımam, benim görev yaptığım süreç içerisinde ... işletmecisi davalı şirketti, yapılan ihale neticesinde ... işletmeciliğini yapmaya başladılar. ... genelinde ... ihale yolu ile devreden ... idik. İhalenin yapılması için hazırladığımız şartname ... genelince çok beğenildiği için bu şartname örneğini birçok ... bizden istedi. Bizde gönderdik, ihale şartnamenin bir örneğini de ... de gönderildi. Onlarda emsal alarak kendi ... işletmeciliğini ihaleye çıkarmışlar, ben ... olmam nedeniyle ... bana tahsis edilen yerde bulunuyordum, ve ... adına orada en yetkili kişi olarak bulunuyordum. Zira denetim görevimiz vardı, sadece davalı şirket yetkilileri ... kendisi emekli ..., diğeri ise şirket genel müdür yardımcısı olan ... hanım dı, ara sıra birbirimizin çayını içmek için ofislerimize giderdik, o tarihteki görüşmelerde ... işletmesini almak isteyen firmanın sanırım ... diye tabir edilen yetki belgesi yokmuş, davalı şirket yetkilileri onların kendilerine ihaleye girmeleri için baskı yaptıklarını, ricada bulunduklarını söylediler, ... ihaleye girmesinin, ihaleyi kazandıktan sonrada işletmeyi kendilerine devretmelerini istiyorlarmış,sonunda ... yetkilileri bahsettikleri kişilerin ricası üzerine ihaleye girdiler ve ihale üzerlerinde kaldı, fakat ... işletmeciliğinde asıl para getiren kapı giriş çıkış ücretleri hakkını ... devretmemiş, ihalade bununla ilgili bir sıkıntı yaşanmış, bunun üzerine ... hiçbir kar getirici faaliyette bulunamadan zararına daha doğrusu zararın neresinden dönülürse kardın hesabı ile işletmeyi devretti, sanırım davacılar o tarihe kadar ... belgesi sahibi olamamışlardı, ... o tarihte çok büyük sıkıntı ve stres yaşadı. Kendisi değerli bir insandı ve ... hizmetler yapmıştır. İhale ile ilgili maddi ve manevi tüm sıkıntılara kendisi katlantı. ... İşletmek gibi bir niyeti de yoktu. Davacıların ısrarı ve ricası üzerine ihaleye girdi, davacılar işletmeyi kendi üzerlerine alamayınca olay dediğim gibi neticelendi, aralarında yapılmış bir adi ortaklık sözleşmesi olup olmadığını bilmiyorum. ... profesyonel bazda işletildi. Hatta güvenlik müdürü dahi emekli ..., gece müdürü de ..., benim denetimde oldukları sürece bütün işler düzenli, yasalara uygun olarak yapıldı.bahsettiğim olayların ne kadar süre içerisinde cereyan ettiğini şu an tam olarak hatırlamıyorum" demiştir.
DAVALI TANIĞI ... BEYANINDA:"Ben ... ile ... yılları arasında davalı şirketin muhasebe bölümünde çalıştım. Davacı şirket yetkilileri o dönem ... ihale yolu ile ... devralınması olayı yeni olduğu için diğer ... bilgi ve görgü artırmak amacı ile gezerlerdi, bu sebeple gittikleri yerlerden biri olan ... tesadüfen davacılarla tanışmışlar, davacılar ... ihale yolu ile almak istediklerini, ancak ihalaleye girmek için gerekli belgelerinin olmadığını, davalı şirketin ihaleye girmesini daha sonrada kendilerine işletmeyi devretmesini istemişler, bunun üzerine davalı şirket ihaleye girdi, maddi ve manevi tüm yükümlülükler davalı şirketin üzerinde idi, ancak ... giriş çıkış kapılarından tahsis edilen ücret daha önce başka bir firmaya verildiği için bu firma kapıları ihaleyi alan davalı şirkete teslim etmeyi kablu etmedi, ... de bunu sağlayamadı, ...-... yıl boyunca ihalenin gereği yerine getirelemediği için davalı şirket zarar etti, zira ... en büyük gelir kalemi ... giriş- çıkış ücretleridir. Daha sonra bahsettiğim firma ... dükkanı olan esnaflarla bir şirket kurdu, protokelle davalı şirket ... bu şirkete devretti, kapıları devretmek istemeyen firma ...'in bilinen işadamlarından ...'na aitti. ... bir şey yapamadı, davalı şirkette dediğim gibi zarar ettiği için ... araya girdi, ... TL para alındı, ancak şirketin zararını bu para karşılamadı, davacılar ihaleye girişte bir teminat yatırdılar, teminat da daha sonra kendilerine banka havalesi ile kendilerine iade edildi. Onun dışında hiçbir maddi ve manevi külfete katlanmadılar, ihaleyi de belgeleri olmadığı için devralamadılar, bunun yanında ... bulunan dükkan kiracılarını da bahsettiğim firma örgütledi, hiçbir kira borcunu ödemediler, bu yüzden ... İcra Müdürlüklerinde kira alacaklarının tahsili amacı ile takipler başlatıldı, bir kısmı tahsil edildi, bir kısmı tahsil edilemedi,sonuç olarak davalı firma olaydan büyük bir zararla çıktı, dediğim gibi ne dükkan kiraları tahsil edilebildi, nede ... giriş- çıkış kapıları kendilerine teslim edildi, icra dosyalarından yapılan tahsilatlarda şirketin ticari defterlerine işlendi, bilgi ve görgüm bundan ibarettir" demiştir.
DAVACI TANIĞI ... BEYANINDA: "Biz gayriresmi olarak ... ile ortaktık. Resmiyette ihaleyi bize devredeceklerdi. ... ile anlaşarak bir takım yüksek bir meblağda tazminatlar kazanmamıza rağmen davaları tekrar geri çekerek işletmeyi kendileri yaptı. Bize devirde bulunmadılar. Daha sonra burayı yüksek meblağlar ile farklı kişilere devrederek bizi zarara uğrattılar. ..., ... ..., ...'yı tanımam. Biz ... firması olarak biliriz. Belirtilen hisse devirlerine ilişkin bir bilgim bulunmamaktadır. ... ile ticari ilişkimiz vardır. Bu konuda söyleyeceğim başka bir şey yoktur" demiştir.
DAVACI TANIĞI ... BEYANINDA:"Ben ... Firmasının eski avukatıyım. ... işlettikleri dönemde ... ve ismini hatırlayamadığım soyismi ... olan kişi ile birlikte ... işletiyorlardı. Ben ... ..., ...'u hatırlayamadım" demiştir.
Mali müşavir bilirkişi ... tarafından tasfiye memuru sıfatıylı düzenlenen ... tarihli bilirkişi kök raporunda özetle:
• Ortaklığın her hangi bir Mal varlığı ve aktif değerinin olmadığı;
• Ortaklığın dağıtılacak bir aktif değerinin olmadığı;
• Ortalığın başladığı ... tarihinden Bitim tarihi olan ... tarihine kadar toplam ... zarar ettiği bu zararın ortaklar arasında ... oranında pay edilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
... tarihli ara kararı ile; ... müzekkere yazılarak davalı ile aralarında ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasının feragatle sonuçlandığı anlaşılmakla, davalı şirketle aralarında yapılmış bir sulh sözleşmesi olup olmadığı, bu davadan feragat edilmesi için davalıya verilmiş olan bir para olup olmadığı, yada sulhe ilişkin aralarında düzenlenmiş bir protokol olup olmadığının sorulmasına, varsa buna ilişkin bilgi ve belgelerin istenmesine, dava dışı ... A.Ş ' ye müzekkere yazılarak ve müzekkereye ... tarihli protokol fotokopisi eklenerek protokol ekinde başkaca bir belge olup olmadığı, bu protokol dışında davalı şirketle yapılmış başka bir protokol bulunup bulunmadığı, protokollerde herhangi bir icra dosyasından bahsedilip bahsedilmediği hususunda bilgi verilmesi ve buna ilişkin tüm belgelerin gönderilmesinin istenmesine, davalının cevap dilekçesinde yer alan tüm icra takip dosyalarının celbi için ... İcra Müdürlüğü'ne müzekkere yazılmasına karar verilmiş, gelen müzekkere cevapları dosya içerisine alınmıştır.
Müzekkere cevaplarına göre tasfiye memurundan alınan ... tarihli ek raporda özetle:
"1)Kök raporumda belirtiğim gibi ortaklığın her hangi bir mal varlığı ve aktif değerinin olmadığı görülmüştür; dolaysıyla kök raporumda belirttiğim gibi ortaklığın dağıtılacak bir aktif değerinin olmadığı;
2)Davalı tarafın işletme aktifine eklenmesini istediği ... TL miktarın Hesaplamaya dahil edilip edilememesi hususu sayın mahkemenizin yetkisindedir
3)Buna bağlı olarak kök raporumda belirtiğim gibi ortalığın başladığı ... tarihinden bitim tarihi olan ... tarihine kadar toplam ... zarar ettiği bu zararın ortaklar arasında ... oranında pay edilmesi gerektiği" sonuç ve kanatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce yapılan yargılama sonucu;
"Dinlenen tanık beyanları, gelen müzekkere cevapları, tasfiye memuru tarafından düzenlenen raporlar ile tüm dosya mündericatı birlikte değerlendirildiğinde, davacılar ile davalı şirket arasında kurulan adi ortaklığın ... işi nedeniyle kurulduğu, davacıların mevzuat gereği ihaleye katılmalarının mümkün olmadığı, bu nedenle ihaleye davalı şirket tarafından girildiği,aralarında yapılan anlaşmaya göre davacıların eksik belgelerini tamamladıklarında işletmenin davalı şirket tarafından davacılarak devredileceği, ancak davacıların eksik belgelerini bu süre içerisende tamamlayamadıkları gibi bu esnada ... ... giriş-çıkış kapısının davalı firmaya devir edilemediği, daha önce ... işleten firmanın bu kapıların teslimine yanaşmadığı, yönetici ve idareci ortağın davalı şirket olduğu, ticari kayıt ve işlemlerin bu şirketin ... Şubesi muhasebe kaydı olarak tutulduğu, ancak bu ticari faaliyet nedeniyle toplam ... TL zarar edildiği, davalı firma tarafından ... aleyhine ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E sırasına açılı olan ve sözleşmedeki edimin yerine getirilmemesinden kaynaklanan tazimat davasının ... tarihli karar ile feragat ile sonuçlandırıldığı, ancak taraflar arasında yapılmış herhangi bir sulh ve ibra sözleşmesinin ... kayıtlarında bulunmadığı, taraflarca da dosyaya sunulamadığı, ... ... tarihli encümen kararı ile ... işletmesinin ... A.Ş'ye devrine ve davalı şirketin teminatının iadesine karar verildiği, davalı şirket ile ... A.Ş arasında yapılan ... tarihli devir sözleşmesinin ... Mahkememize gönderilen evrakları arasında yer aldığı, işletmenin devri için ... A.Ş'den alınan KDV dahil ... TL nin muhasebe kayıtlarında yer aldığı, tasfiye memurunca yapılan hesaplamaya dahil edildiğ, davalının işletme nedeniyle kiracılardan tahsil edebildiği bedellerin tasfiye memuru raporunda değerlendirildiğ, şubenin faaliyetinin sona erdiği ... tarihi itibariyle demirbaş ve aktifinin bulunmadığı, davacılar tarafından makbuz karşılığı davalıya verildiği iddia edilen ... TL nin muhasebe kayıtlarında yer almadığı, bu miktarın hesaplamaya dahil edilmesinde dahi, davalının sonuç olarak davalının davacılara devretmek üzere ihale yoluyla aldığı ... işinin zarar ile sonuçlandığı tespit edilmekle, davacıların adi ortaklık nedeniyle davalıdan talep edebilecekleri bir alacak bulunmadığı anlaşıldığından davanın reddine dair hüküm tesis edilmiştir." gerekçesi ile verilen karar,
Davacılar vekili tarafından temyiz edilmiş Mahkememiz kararını onayan Yargıtay ... Hukuk Dairesinin ... tarih ve ... E. ... K. sayılı kararına karşı davacılar vekilinin karar düzeltme talebinde bulunması üzerine Yargıtay ... Hukuk Dairesinin ... gün ve ... E. ... K. sayılı ilamı ile karar düzeltme talebi kabul edilerek, onama ilamının kaldırılarak Yargıtay ... Hukuk Dairesinin ... gün ve ... E. ... K. sayılı ilamı ile;
"Kural olarak bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen biçimde inceleme ve araştırma yapmak ve yine o kararda belirtilen hukuksal esaslar gereğince karar vermek yükümlülüğü oluşur. Bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen ilkelere aykırı bulunması, usule uygun olmadığından bir bozma nedenidir.
Somut olayda, ... tarihli, ... Esas ve ... Karar sayılı bozma ilamımızda davalının alacaklı olduğu icra dosyalarının celbedilip değerlendirilerek karar verilmesi gerektiği açıkça belirtilmiştir. Her ne kadar mahkemece gerekçeli kararında, davalının kiracılardan tahsil edebildiği kira bedellerinin tasfiye hesabında dikkate alındığı belirtilmişse de, hükme esas alınan raporda davalının alacaklı olduğu ... adet icra dosyasının incelendiğine dair tespit yer almamaktadır. Raporda hesaplama davalının ticari defterlerindeki ...-...-... yıllarındaki gelir ve giderler esas alınarak yapılmıştır. Ancak davalının alacaklı olduğu icra dosyaları incelendiğinde, ... yılından sonra davalı tarafından tahsil edilen alacaklar olduğu görülmüştür. Adi ortaklık hükümleri gereğince tasfiyenin karar tarihine en yakın tarih itibariyle yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır. Tahsil edilen ve adi ortaklığa konu işletmenin alacağı olduğu hususunda bir uyuşmazlık bulunmayan kira alacaklarının tasfiyeye dahil olduğu açıktır. Bu nedenle icra dosyalarından tahsil edilen tüm alacakların, tasfiye hesabında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bundan ayrı olarak, bir kısım icra dosyalarının ise davalı tarafından takipsiz bırakıldığı ve alacakların tahsil edilemediği anlaşılmıştır. Bu noktada, adi ortaklıkta özen borcuna yönelik açıklamalarda bulunmak gerekmektedir. TBK'nın "özen borcu" başlıklı 628. maddesi; "Her ortak, ortaklık işlerinde kendi işlerinde olduğu ölçüde çaba ve özen göstermekle yükümlüdür. Her ortak, diğerlerine karşı, kendi kusuruyla verdiği zararları, başka işlerde ortaklığa sağladığı menfaatlerle mahsup ettirme hakkı olmaksızın gidermekle yükümlüdür. Ortaklık işlerini ücret karşılığı yürüten ortak, vekalet hükümlerine göre sorumlu olur." hükmünü içermektedir. Somut olay bakımından davalı, icra dosyalarını takipsiz bırakarak kendi kusurlu davranışı nedeniyle ortaklığa verdiği zararı karşılamakla yükümlüdür.
Hal böyle olunca mahkemece, icra dosyalarından elde edilen alacakların tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirlenerek tasfiye hesabında dikkate alınması, takipsiz bırakılarak tahsil edilemeyen alacakların ise davalının özen yükümlülüğü çerçevesinde değerlendirilerek kar ve alacak hesabının yapılması gerekirken eksik inceleme ve değerlendirme ile karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.
Ne var ki, mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedeniyle bozulması gerekirken, zuhulen onandığı yeniden yapılan inceleme sonucunda anlaşıldığından, davacıların bu yöne ilişkin karar düzeltme isteklerinin kabulüne karar vermek gerekmiştir." gerekçesi ile bozulmuştur.
Mahkememizce ... İcra Müdürlüklerine icra dosyalarının temini için müzekkerelen yazılmış, gelen cevabi müzekkereler doğrultusunda;
Mali müşavir bilirkişi ... tarafından düzenlenen ... tarihli bilirkişi raporunda özetle;
"1-Davalı tarafın ticari defterlerinin TTK’ya göre ... yıllık saklama süresi dolduğundan dava konusu döneme ait ticari defterlerin davalı tarafından imha edilmiş olduğu beyan edilmiş olup bu nedenle tarafımıza ibraz edilemediği,
2-Davalı tarafından kiracılara yapılan icra takipleri tek tek incelenmiş ve yapılan inceleme sonucunda yukarıda detayları verildiği üzere bu icra takiplerinin toplamının ... TL olduğu,
3-Yargıtay kararında belirtildiği üzere davalının kira ve ortak giderler için başlatmış olduğu icra takiplerindeki tutarların ... yılı gelirlerine eklenmesi ile yapılan hesaplamaya göre ortaklığın faaliyette bulunduğu üç dönem sonunda toplam ... TL zararının tespit edildiği" sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Mali müşavir bilirkişi ... tarafından düzenlenen ... tarihli bilirkişi ek raporunda özetle;
"Kök raporumuzca tespitini yapamadığımız ... adet icra dosyasından ... ve ... ile ilgili gelen müzekkere cevaplarına göre de bir tespit yapma imkanı olmadığı sadece dosya içerisinde ... nolu icra dosyasının bulunduğu ve bu icra dosyası tutarının da ...TL olduğu tespit edilmiş olup kök raporumuzda da belirtildiği üzere davalının icra takiplerine konu ettiği kira ve ortak gider alacakları toplamının ...TL hesabımıza ...TL ekleme yapılmış davalının icra takiplerine konu ettiği kira ve ortak gider alacakları toplamı (...TL+...TL) ...TL olarak hesaplanmıştır. Bu ekleme ile ...-... ve ... zarar ve karların toplamının ise (-...TL+...TL) -... TL olacağı hesaplanmıştır.
Davacı tarafın itiraz dilekçesinde işletme aktifine eklenmesini istediği ... TL miktarın hesaplamaya dahil edilip edilememesi hususunun sayın mahkemenizin takdirinde olduğu değerlendirilmiştir.
Ayrıca yukarıda da açıklandığı üzere davacının bu icra dosyalarındaki güncel kapak hesaplarına göre hesaplama yapılması itirazının değerlendirilebilmesi için ise tarafımca hesaplamanın yapılabilmesi için tüm icra dosyalarından dava tarihi itibari ile güncel kapak hesaplarının ilgili icra müdürlülerinden istenmesi gerekmekte olup bu mümkün değil ise bu hesabın ancak İcra ve İflas Mevzuatından Kaynaklı Nitelikli Hesap Bilirkişisince yapılabileceği ve dosyanın İcra ve İflas Mevzuatından Kaynaklı Nitelikli Hesap Bilirkişisince tevdi edilerek hesap yaptırılması gerekmekte olup bu kapak hesaplarının yapılması sonucunda tekrar kar zarar hesaplaması yapılabileceği," kanaat ve sonucuna varılmıştır.
Mali müşavir bilirkişi ..., icra dosyalarında nitelikli hesap uzmanı bilirkişi ... tarafından düzenlenen ... tarihli bilirkişi heyeti raporunda özetle;
1-İcra dosyalarında tahsilat yapılan tutarın ...TL ve tahsil edilemeyen tutarın ise ...TL olarak hesaplandığı,
2-Yukarıdaki tabloda gösterildiği üzere daha önce tasfiye memuru tarafından hazırlanan adi ortaklık kar/zarar hesabına Yargıtay 3. Hukuk dairesi kararında belirtildiği üzere ‘icra dosyalarından elde edilen alacakların tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirlenerek tasfiye hesabında dikkate alınması, takipsiz bırakılarak tahsil edilemeyen alacakların ise davalının özen yükümlülüğü çerçevesinde değerlendirilerek kar ve alacak hesabının yapılması gerekirken’ icra dosyalarından tespit edilen alacaklar tutarı eklenmesi ile adi ortaklığın 3 dönemin sonunda toplam ...TL zarar ettiği," sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yapılan yargılama sonucu, Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda toplanan deliller ve tüm dosya mündericatından; davacıların adi ortaklık nedeniyle davalıdan talep edebilecekleri bir alacak bulunmadığı anlaşıldığından davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın REDDİNE,
2-Alınması gerekli ... TL harcın, peşin alınan ... TL harçtan mahsubu ile artan ... TL harcın istek halinde davacılara adesine,
3-Davacılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendileri üzerinde bırakılmasına,
4-A.A.Ü.T. uyarınca hesaplanan ... TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
5-Sarf edilmeyen gider avansının HMK 333.maddesi uyarınca davacıya iadesine,
Dair, davacılar vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı kararın tebliği tarihinden itibaren 15 gün içerisinde TEMYİZ yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, anlatıldı.20/06/2023
Katip ... Hakim ...
e-imzalıdır e-imzalıdır