T.C.
ANTALYA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/131 Esas
KARAR NO: 2018/602
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 11/05/2015
KARAR TARİHİ: 26/09/2018
Mahkememizde verilen ... tarih ve ... Esas, ... sayılı kararının Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi'nin ... tarihli ...Esas, ... Karar sayılı ilamıyla kaldırılmasına karar verilmiş olmakla, mahkememizin ... esas sırasına kaydı yapılarak yapılan yargılama sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili duruşmada tekrar ettiği dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalıya ait gayrimenkule kaba sıva, alçıpan üzeri alçı, alçıpan tavan, ışık bandı, çatı yalıtım ve sair işler yaptığını, yapılan işlerin malzeme ve işçilik karşılığının tespiti amacıyla ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.iş sayılı dosyası ile mahkemeye müracaat ettiğini, dosya ile müvekkilinin davalının talebiyle yapılmış olan işlerin maddi karşılığının 57.775,00.-TL olduğunun tespit edildiğini, davalının yapılan iş bedelinin 30.000,00.-TL'sini ödediğini geri kalan borcu ödemediğini, borcun ödenmemesi nedeniyle ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında icra takibi başlattıklarını, davalının itiraz ederek takibi durdurduğunu, itirazın haksız olduğunu beyanla davalının itirazının iptali ile % 20'den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesini dava ve talep etmiştir.
Davalı vekilinin mahkememize ibraz ettiği cevap dilekçesinde özetle; davaya esas olan tespit raporunun müvekkilinden evrak istenmeden davacının beyanlarına göre düzenlendiğini, sözleşme yok denmesine rağmen taraflar arasında iki adet yazılı sözleşme olduğunu, sözleşmelerden bir tanesinin çatı için düzenlendiğini ve buna rağmen çatıda oluklar, su giderleri ve bina çatı alanının yapılmadığını, çatıda su giderinin yüksek konulduğunu bu nedenle çatının su içinde kaldığını, eksik kalan işlerin yapımını başka bir ustaya yaptırdıklarını, bunun dışında da başka eksik işler yapıldığını, bu nedenle açılan davanın haksız ve yersiz olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.
Mahkememizce tarafların tüm delilleri toplanmış, taraf vekillerince taşınmazda yapılan imalatlar ve ayıplı olduğu söylenen imalatlara ilişkin fotoğraflar, ... tarihli fiyat teklifi, dış cephe boyama işine ilişkin sözleşme, ödeme belgeleri, dava dışı şahıslara yaptırılan işlere ilişkin sözleşme suretleri ibraz edilmiş, ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası getirtilmiş, ...Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyası, proje getirtilmiş, ... Belediyesi'nden taşınmazın mimari projesi istenmiş, mahkemece mahallinde ... günü resen refakata alınan bir hukukçu ve bir inşaat mühendisi ile keşif yapılmış ve dosya kapsamı, dosyaya getirtilen tespit dosyasına göre davacı tarafça yapılan imalatlar, eksik ayıp olup olmadığı, usulüne uygun ihbar bulunup bulunmadığı ve sözleşmeye göre bedeli ve davalının yaptığı 35.630,00.-TL ödeme mahsup edildiğinde bakiye alacak kalıp kalmadığı konusunda ayrıntılı rapor aldırılmış, tarafların itirazı üzerine aynı bilirkişi heyetinden ek rapor alınmıştır.
... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinden; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 26.000,00.-TL malzeme ve işçilik bedeli ile 141,04.-TL (%9) işlemiş faiz (değişen oranlarda adi kanuni faizi) olmak üzere toplam 26.141,04.-TL olduğu, davalı borçlunun itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
Bilirkişi heyetinin mahkememize sunduğu ... havale tarihli raporunda sonuç olarak; dava konusu taşınmaz, ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Cadde No:... adresinde bulunduğu, keşif anında davay konu edilen alçı ve alçıpan üzeri alçı, saten alçı, alçıpan tavan, ışık bandı ve çatı yalıtım işlerinin yapılmış olduğu, keşif tarihi itibariyle yukarıda adı geçen imalatlarda eksikliklerin bulunmadığı, davacının yaptığı işlerle ilgili ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.iş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırmış olduğu, alınan bilirkişi raporunda davacının alçı ve alçıpan üzeri alçı, saten alçı, alçıpan tavan, ışık bandı ve çatı yalıtım iyşlerini yaptığı ve bedelinin 57.750,00.-TL olarak belirlenmiş olduğu, davalı yüklenicinin, davacı taşeronun yaptığı işlere ait dosyaya sunmuş olduğu resimlerden, özellikle tavanlara yapılan sıvaların yer yer kabardığı ve kısmen dökülmüş olduğu, alçı tavanların ve ışık bantlarının tam olarak tamamlanmamış ve eksik olduğunun görüldüğü, bu durum nazara alındığında, davacının yapnış oludğu işlerden % 20 eksik ve ayıplı iş bedelinin tenkisinin gerektiği, buna göre davacının yapmış olduğu iş bedelinin 46.220,00.-TL davalı yüklenicinin dosyaya sunmuş olduğu "Para Makbuzu" başlıklı belgelerden davacı taşerona yapmış olduğu ödemeler toplamının 36.130,00.-TL olduğu bildirilmiştir.
Bilirkişi heyetinin mahkememize sunduğu ... havale tarihli ek raporunda sonuç olarak; davaya konu taşınmazda, dava edilen alçıpan üzeri alçı, saten alçı, alçıpan tavan, ışık bandı ve çatı yalıtım işlerinin yapılmış olduğu, keşif tarihi itibariyle yukarıda adı geçen işlerde eksik ve ayıplı imalat bulunmadığı, davacı tarafça yapılan tespitte belirtilen işler bedeli olan 57.775,00.-TL bedelin kabul edilmesi durumunda, yapılan 35.630,00.-TL ödeme sonrasında davacının 22.145,00.-TL alacağının olduğu, taraflar arasında düzenlenen iki adet söjzeşmede belirtilen işlerin kısmen eksik ve ayıplı olması nedeni ile davalı tarafça ücüncü firmalara yaptırıldığnın kabul edilmesi durumunda, yapılan ödeme sonrasında davacının 4.556,17.-TL borcunun olduğu bildirilmiştir.
Mahkememizce yapılıp bitirilen yargılama sonunda mahkememizin ... tarih, ... Esas - ... sayılı kararı ile davacı tarafça yapılan toplam iş bedelinin 57.750,00.-TL olduğu, eksik ve ayıplı işler nedeniyle % 20 kesinti yapılması gerektiği, buna göre davacının talep edebileceği alacak tutarının 46.220,00.-TL olduğu, bundan davalının yapmış olduğu ödeme miktarı olan 35.630,00.-TL'nin mahsubu ile bakiye alacak tutarının 10.590,00.-TL olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, davalının ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yönelik itirazın kısmen iptaline, takibin 10.590,00.-TL alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak likit nitelikte olmadığından tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir. Mahkememizce davanın kısmen kabulüne dair verilen karar Antalya Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi'nin ... tarihli ... Esas, ... Karar sayılı ilamı ile; mahkememizce davalı tarafa iddiaları ile ilgili yeterli ispat olanağı tanınmadığı, davalı tanıklarının dinlenmediği, eksik iş - ayıplı iş ayrımının yapılmadığı, buna uygun rapor alınmadığı, esasa etkili bu delillerin toplanmadığı, ayrıca iş sahibinin ayıp ihbarında bulunmadığı yönündeki davacı iddiası üzerinde durulmadığı gerekçesi ile mahkememiz kararı kaldırılarak dosya mahkememize gönderilmiştir.
Mahkememizin ... yeni esasına kaydedilerek yeniden yapılan yargılama sırasında mahkememizce mahallinde davalı tanığı da dinlenerek yeniden öncekiler dışında bir hukukçu ve bir inşaat mühendisi bilirkişi ile birlikte keşif yapılarak rapor alınmış, keşif sırasında davalı tanığı dinlenmiş, taraf vekillerinin itirazları ve önceki raporlarla farklılık nedeniyle çelişkilerin giderilmesi için bilirkişi heyetinden ek rapor alınmıştır.
Keşif sırasında yeminli olarak dinlenen davalı tanığı ... beyanında, boya işi yaptığını, 2015 yılında davalı ile anlaşarak toplam 15.500,00.-TL'ye keşif yapılan binadaki tüm odaların iç boyalarını, saten alçısını, köşe çıtalarını ve boyasını yaptığını, kendisi işe başladığında bütün odaların kaba sıva şeklinde mevcut olduğunu, başka bir iş yapmadığını, kendisi çalışırken inşaatta tesisat ve fayans işçilerinin de çalışmakta olduğunu, fakat kimin adına çalıştıklarını bilmediğini belirtmiştir.
Bilirkişi heyetinin mahkememize ibraz ettiği ... havale tarihli raporda özetle ve sonuç olarak, taraflar arasında imzalanan 2 adet sözleşmenin kapsamında bulunan imalatların davacı ... Ahşap ve yapı dekorasyon firması tarafından tamamlandığı, söz konusu imalatlarda oluşan durumların, imalatın tekniğine uygun yapılmamasından dolayı beklenen niteliklerin o eserde bulunmaması, başka bir ifadeyle, eserde bulunmaması gereken bozuklukların olması ya da olması gereken bazı vasıfların bulunmaması olarak tanımlanan ve yapıldığı anda ortaya çıkmayan gizli yapı niteliğinde olduğu, davalı tarafın sunduğu faturalardan, taraflar arasında sözleşmeye konu imalatlar devam ederken ... tarihinde faturası kesilen söve imalatının sözleşme kapsamında bulunmadığı, izoak izolasyon firmasının faturasında SP3000 standart membran 326 m2 olarak göründüğü, onaylı projenin çatısında eğim dahil olmak üzere 115 m2 çatı alanı + 30 m2 göğebakan olmak üzere toplam 145,00 m2 çatı yüzey alanı bulunduğu, bahis konusu faturada belirtilen alanlarla proje alanlarının birbiri ile örtüşmediği, faturanın dava konusu bina için kullanılmadığı kanaati oluştuğu, ...ve ... arasında yapılan sözleşme ile yapılan işlerin "eksik işlerin yapımı, köşe çıtalarının tamiratı, son kat astar, ışık bantlarının çıtalarının doğrlutulması, tüm işlerin otopark boyası dahil" olarak belirtildiği, keşif sırasındaki ifadelerinden tüm iç ve dış boyanın Fahri Yıldırım tarafından yapıldığının beyan edildiği, dava konusu işyerinde işçi çalıştırıldığına dair SSK belgesi veya benzeri belge sunulmadığı, bahis konusu işler ve tüm iç ve dış boyanın 2014 yılı rayiç fiyatları ile 15.000,00.-TL bedelle yapılmış olmasının mümkün olmadığı, daıvacı tarafından tamamlanan iç ve dış boya imalatında hatalı yapılan imalatların düzeltilmesi ve saten alçı olarak yapılması istenen kısımların alçı zımpara ve boya işleri ile otopark boya işlerinin ... tarafından yapıldığı kanaatinin oluştuğu, ...Metal Çatı Oluk sistemlerinden alınan malzemelerin onaylı projesine aykırı olarak kapalı kullanım alanına dahil edilen yerlerde kullanıldığı kanaati oluştuğundan bahis konusu faturaların ödemeye esas alınmaması gerektiği, davacı tarafından yapılan ve gizli ayıplı imalatların sözleşmeye esas oranları üzerinden hesaplanan nefaset kesinti tablosuna göre 1. Sözleşme kapsamında sözleşme bedeli 43.000,00.-TL (-) nefaset kesinti bedeli 6.235,00.-TL = 36.765,00.-TL hakettiği, 2. Sözleşme kapsamında; sözleşme bedeli KDV hariç 5.932,00.-TL, %15 nefaset kesinti bedeli (5.932,00.-TL x 0,15 = 889,80.-TL), 5.932,00 (-) 889,80.-TL = 5.042,20.-TL hakettiği, toplam olarak (36.765,00.-TL + 5.042,20.-TL) 41.807,20.-TL ödenmesi gerektiği, davacı taşerona ödemeyi yapan davalı yüklenici tarafından ilk ödeme tarihi ... olan ve son ödeme tarihi ... olan 13 adet ödemede toplam 35.630,00.-TL ödeme yapıldığı, davacı ... Ahşap ve yapı dekorasyon firması sahibi ...'ın 41.807,20 (-) 35.630,00.-TL = 5.177,20.-TL alacağı bulunduğu belirtilmiştir.
Bilirkişi heyetinin mahkememize ibraz ettiği ... havale tarihli ek raporunda özetle ve sonuç olarak; davalı tarafça davacıya herhangi bir ayıp ihbarında bulunulmadığı, bu nedenle açık ayıplarla ilgili bir kesinti yapılamayacağı, eksik işlerle ilgili olarak başkasına yaptırıldığı iddia edilen işlerle ilgili olarak ise işin sözleşmede anahtar teslim olarak anlaşılması, eksik işlerle ilgili davacıya yapılmış bir ihtar veya ihbar bulunmadığı, dava dışı şahıslarla yapıldığı iddia edilen sözleşmelere ilişkin bir fatura ibraz edilmediği, çatıda proje değişikliği yapılarak çatının sökülüp yeniden yapılmış olduğu, fakat davacı tarafından yaptırılan tespitte çatının mevcut olduğunun tespit edildiği, ibraz edilen faturanın sonradan düzenlenmiş olduğu, yine ibraz edilen projenin mevcut çatıya ve ölçülere uygun olmadığı, davalı ibraz ettiği faturadaki boya vs imalat işlerinin rayiç piyasa bedellerine uygun olmadığı, bu nedenlerle yapılan imalatların davacı tarafından yapıldığının kabulü gerektiği, ibraz edilen faturadaki çatı kaplama malzemesinin inşaatta kullanılmadığı, sonuç olarak taraflar arasındaki iki sözleşmeden birinci sözleşmedeki imalatların % 100'ünün tamamlanmış olduğu, bunun bedelinin 43.000,00.-TL + KDV olduğu, ikinci sözleşme gereği yapılan imalat toplamının da 5.932,00.-TL + KDV olmak üzere toplam ödenmesi gereken bedelin 48.932,00.-TL + KDV olduğu, davalı tarafça yapılan toplam ödeme tutarının 35.609,00.-TL olduğu, buna göre davacının bakiye alacağının 13.302,00.-TL + KDV olduğu belirtilmiştir.
Dava, davacı ve davalı arasında imzalanan iki adet eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsiline ilişkin ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasında davalının 35.630,00.-TL ödeme yaptığı konusunda ihtilaf yoktur. Davalının itirazı işin eksik ve ayıplı yapıldığı ve başkasına yaptırdığına ilişkindir. Davacı tarafından ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasında tespit yaptırılmış, bu tespitte yapılan imalat toplam tutarı 57.775,00.-TL olarak belirlenmiştir. Mahkemece yapılan tespit raporu, davalıya tebliğ edilmiş davalı rapora yönelik işin eksik ve ayıplı yapıldığı hususunda itirazda bulunmuştur. Buna göre tespit raporunda talep edilen ve tespit edilen imalatların davacı tarafça yapıldığı konusu kesinleşmiştir. Yine davalı tarafça her ne kadar işin dava dışı üçüncü şahıslara yaptırıldığı konusunda itirazda bulunulmuş ve bu konuda sözleşme ve fatura ibraz edilmiş ise de; mahkememizce de hüküm vermeye yeterli ve elverişli görünen bilirkişi rapor ve ek raporuna göre ibraz edilen faturadaki ölçülerin mevcut projeye uygun olmadığı, faturadaki malzemelerin mevcut çatıda kullanılmamış olduğu, yine çatıda proje değişikliği yapılarak eski çatının sökülerek yerine yeni bir çatı yapılmış olması göz önüne alınarak sözleşme ve faturaların sonradan düzenlenmesi de mümkün olduğundan faturadaki bedellerin piyasadaki rayiç fiyatlara uygun olmadığı da gözetilerek sözleşme gereği imalatların davacı tarafından tamamlandığı, davalı tarafça davacıya usulüne uygun bir eksik veya ayıplı iş ihbar veya ihtarında bulunulmadığı, buna göre sözleşmede belirlenen bedele davacının hak kazandığı, davalı tarafından yapılan 35.630,00.-TL kısmi ödeme mahsup edildiğinde davacının 15.696,36.-TL bakiye alacağı bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmakla, davanın kısmen kabulü ile, davalının ... İcra müdürlüğü ... Esas sayılı dosyasına yönelik itirazının kısmen iptaline, takibin 15.696,36.-TL alacak üzerinden ve takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak likit nitelikte olmadığından icra inkar tazminatı taleplerinin reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,
1-Davanın kısmen kabulü ile,
Davalının ... İcra müdürlüğü ...Esas sayılı dosyasına yönelik itirazının kısmen iptaline,
Takibin 15.696,36.-TL alacak üzerinden ve takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle devamına,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
Alacak likit nitelikte olmadığından icra inkar tazminatı taleplerinin reddine,
2.Alınması gerekli 1.072,21.-TL harçtan peşin alınan 315,72.-TL ve harç tahsil müzekkeresi ile alınan 276,97.-TL harcın mahsubu ile bakiye 479,52.-TL harcın davalıdan tahsiline,
3.Bu dava nedeniyle davacı tarafından bozma öncesi yapılan 938,90.-TL, bozma sonrası dava ilk masraf 31,80.-TL, 100,00.-TL tebligat gideri, 660,00.-TL bilirkişi ücreti, 221,80.-TL mahkeme heyeti keşif yolluğu olmak üzere toplam 1.952,50.-TL yargılama giderinin davada kabul ve reddedilen miktar dikkate alınarak hesaplanan 1.172,40.-TL ve peşin olarak alınan 315,72.-TL harç gideri olmak üzere toplam 1.488,12.-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
4.Davalı tarafça yapılan 38,40.-TL yargılama giderinin davada kabul ve reddedilen miktar dikkate alınarak hesaplanan 15,30.-TL'nin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
5.Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 2.180,00.-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2.180,00.-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5.Davacı tarafından yatırılan gider avansı bakiyesinin karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi'nde ilgili Hukuk Dairesi'nde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı.26/09/2018
Katip ...
e-imzalı
Hakim ...
e-imzalı