T.C.
ANTALYA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/325 Esas
KARAR NO: 2018/796
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 12/06/2012
KARAR TARİHİ: 13/12/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle: Müvekkili ile davalı arasında .... Noterliğinin ... tarih ... yevmiye nolu düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, inşaatın eksik ve ayıplı şekilde teslim edildiğini, binadaki tüm bağımsız bölümlerde halen oturulduğunu, mahkemeler tarafından keşif ve tespitler yaptırıldığını, yapılan eksik ve ayıplar işler nedeniyle ....Asliye Hukuk Mah.nin ...esas sayılı dosyası ile alacak davası açıldığını, yine eksik ve ayıplı işler ile kira-gecikme tazminatının tahsili amacıyla ... ... İcra Müd.nün ...esas sayılı dosyası üzerinden girişilen takibe yapılan itiraz üzerine takibin durduğunu belirterek gizli ayıplı iş bedeli olarak 26.960,00.-TL, eksik iş bedeli olarak 640,00.-TL, 29 aylık kira tazminatı 15.150,00.-TL olmak üzere toplam 42.750,00.-TL'nin sözleşmede belirtilen ... tarihinden itibaren icra dosyasında belirtildiği gibi % 15'den aşağı olmamak üzere değişen oranlarda avans faizine hükmedilecek şekilde borçlunun takibe yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, % 40 tazminatın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, bu talebini duruşmada tekrarlamıştır.
Davacı vekili ıslah dilekçesi ile gizli ayıplı iş bedeli 18.000,00.-TL, nefaset bedeli 20.000,00.-TL, sıva, boya hasarı onarım bedeli 2.000,00.-TL, sulama sistemindeki eksiklik nedeniyle 640,00.-TL, binanın dış cephesi boya bedeli 6.800,00.-TL, kira kaybı 14.550,00.- TL olmak üzere dava değerini 61.990,00.-TL olarak talep etmiştir.
Davalıya usulüne uygun tebligat yapılmış olup, davalı vekilinin ibraz ettiği cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı yönünden davanın reddi gerektiğini, davanın esası yönünden eksik ve ayıplı işler yönünden Antalya ... Asliye Hukuk Mah.nin ... esas sayılı dosya- sında dava olup, bu davanın halen derdest olduğunu, mükerrer açılan davanın reddi gerekti- ğini, icra takibi ile davada talep edilen rakamların farklı olduğunu belirterek davanın reddine, % 20 tazminatın tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekilinin ıslaha karşı cevap dilekçesi ile özetle; davacının itirazın iptali olarak açtığı davada alacak isteminde bulunduğunu, bilirkişi raporuna göre ıslah talebinin ve davanın reddi gerektiğini bildirmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşmeye göre: Özellikleri sözleşmede belirtilen inşaatın davalı yüklenici tarafından sözleşme tarihinden 3 ay içerisinde inşaat ruhsatının alınması, inşaatın ... tarihinden itibaren 18 aylık süre içerisinde tamamlanması, gecikme halinde her ay için daire başına 200,00.-TL gecikme tazminatı ödenmesi hususlarının kararlaştırıldığı anla- şılmıştır.
Davacı ... tarihli ihtarname ile, inşaattaki eksik ve ayıplı işlerin Antalya .... Asliye Hukuk Mah.nin ... D.İş sayılı dosyası ile tespit edildiği, mahkemece alınan raporda belirtilen eksiklerin ihtarnamenin tebliğinden itibaren bir ay içerisinde yerine geti- rilmesi, aksi takdirde bu eksiklerin rayiç bedellere bağlı kalınmaksızın kendileri tarafından yapılacağı bedelinin de kendisinden talep edileceğinin bildirildiği, bu ihtara karşı davalının ... tarihli cevabi ihtarname ile eksik işlerin tamamının tutanakla teslim edileceğinin bildirildiği anlaşılmıştır.
.... İcra Müd.nün ... esas sayılı dosyasında: ...tarihinde girişilen icra takibi ile 40.000,00.-TL eksik ve ayıplı işler bedeli, (... tarihinden ... dahil olmak üzere aylık 200,00.-TL den toplam) 6.000,00.-TL gecikmeden kay- naklı kira alacağı ile 50.956,59.-TL işlemiş faiz alacağı olmak üzere toplamı 96.956,59.- TL'nin tahsilinin istendiği, davalı vekilinin itirazı üzerine takibin durduğu, itiraz dilekçesinin alacaklıya tebliğ edilmediği anlaşılmıştır.
.... Asliye Hukuk Mah.nin ... esas sayılı dosyasının incelendiğinde: Eksik ve ayıpların giderilme bedeli olarak 13.800,00.-TL, onarım ve imalatlar bedeli toplamı 17.246,63.-TL'nin tahsilinin istendiği, mahkemece ... nolu bağımsız dubleks dairenin çatı izolasyonunun teknik şartnameye aykırı olduğu, su ve ısı yalıtımının yapılmadığı, asansör makine dairesi üzerine su ve ek yalıtım işlerini yapmadığı gerekçesi ile eksik ve ayıplı işler için imalat bedeli 11.122,06.-TL'nin davalıdan tahsiline karar verildiği, kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılmıştır.
27.06.2006 tarihli Genel İskan Belgesi ile sözleşmeye konu Antalya ... İlçesi ... Mah. ... ada ... nolu parsel üzerindeki yapı ile ilgili genel iskan belgesinin düzenlendiği anlaşılmıştır.
Mahkemece dava konusu eksik ve ayıplı işler ile ilgili keşif yapılarak bildirilen tanık- lar dinlenilmiş, keşif sonucu bilirkişi rapor ve ek raporu alınmıştır. ... tarihli bilirkişi raporu ile 10 nolu daire içerisinde oluşan sıva ve boya hasarının bulunduğu, bedelinin 2.000, 00.-TL olduğu, bina sulama sisteminin yapılmadığı, bu eksikliği açık ayıp niteliğinde olup, davacı payına düşen kısmının 640,00.-TL olduğu, ortak iç duvarların projesine uygun yapıl- madığı, bu durumun gizli ayıp niteliğinde olup, nefaset bedelinin 2.500,00.-TL olduğu, dış cephede oluşan bozulmaların olağan olup, binanın tamamının boyanma bedelinin 8.500,00.- TL, davacı payına düşen ise 6.800,00.-TL olacağı tespit edilmiş, genel iskanın alındığı ... ile davacı tarafından dairenin kullanılmaya başlandığı ... tarihleri ara- sında talep edilebilecek kira tazminatı ve tarafların itirazını karşılamak üzere bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiş, ek rapor ile özetle; tazminat istemine konu hesaplama- larda farklılık ortaya çıkması nedeniyle yeniden bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiştir. ... tarihli bilirkişi kurul raporu ile davalı yüklenicinin sözleşmede yer alan bahçe sulama sistemini yapmadığı, davacı alacağının 640,00.-TL, ortak duvarların sözleşmeye aykı- rı yapılmasının gizli ayıp niteliğinde olup nefaset bedelinin 2.000,00.-TL olduğu, bina bod- rum katına su sızmasının davalının işi tekniğine ve fen kurallarına uygun yapmamasından kaynaklandığını, ayıplı imalat nedeniyle davacının payına düşen bedelin 160,00.-TL oldu- ğunu, bina dış cephe sıva çatlaklarının Antalya'nın iklim koşullarından kaynaklı ve olağan olduğu, davacının bu nedenle tazminat talep edemeyeceği, mahkemece dış cephenin ayıplı imalattan kaynaklandığı kanaati oluşursa davacı payına düşen bedelinin 4.800,00.-TL oldu- ğunu, davacının 10 nolu dairenin çatı izolasyonu ve boya badana talebinin .... Asliye Hukuk Mah.nin ... esas sayılı dosyasında dava konusu olduğu, davacının kira tazmi- natı ile ilgili genel iskanın ... tarihinde alındığı davacının dairelerinin teslim edildiği, kira tazminatının geç teslim iddiasından kaynaklanmadığı, dairenin kullanılamamasının ayıplı imalat nedeniyle dairenin su alması ve hasar görmesine dayalı olup ancak onarım süresi için tazminat isteyebileceği, davacının dava dışı yükleniciye yaptırdığı onarım ve tadilattan sonra uğradığı hasar bedelini ve onarım süresine karşılık gelen kira tazminatını yükleniciden talep edemeyeceği tespit edilmiştir.
Mahkememizce Antalya bölge Adliye mahkemesinin ... tarihli kaldırma kararından önce özetle, taraflar arasında inşaatın sözleşmede belirtilen sürede teslim edilip, ... tarihinde genel iskan belgesinin alındığı, 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olan dava konusu alacakların inşaatın ... tarihinde teslim edilmiş davanın da ... tarihinde açılmış olması sebebi ile zaman aşımı süresinin dolmadığı,
çatıdaki eksik ve ayıplı işlere ilişkin talebin aynı hususun .... Asliye Hukuk Mah.nin .... esas sayılı dosyasında yargılama konusu olması derdestlik nedeniyle reddi gerektiği,
Davacının yapılmadığını ileri sürdüğü bahçe sulama sistemine ilişkin eksik iş bedeli 640,00.-TL nin, keşif ve sonrasında alınan bilirkişi raporu ile sulama sisteminin yapılmamasının açık ayıp niteliğinde olduğu, davalının taşınmazı ihtiraz-i kayıt ileri sürmeksizin teslim almış olması karşısında bu kısma yönelik talebin reddi gerektiği,
Davacının ortak duvarların sözleşmeye aykırı yapıldığı iddiasına ilişkin alınan bilir- kişi raporuna göre duvarların sözleşmeye aykırılığının gizli ayıp niteliğinde olduğu, davalı yüklenicinin gizli ayıp nedeniyle sorumluluğunun devam edeceği nefaset bedelinin 2.000,00. -TL olduğu, davalı yüklenicinin gizli ayıp nedeniyle ayıbın giderilmesi için bu miktardan sorumlu olduğu, binanın bodrum katına su sızması nedeniyle oluşan hasarın da yüklenicinin işi tekniğine ve fen kurallarına uygun yapmamasından kaynaklandığı, davacının gizli ayıplı imalat nedeniyle davacı payına düşen 160,00.-TL'yi talep edebileceği gerekçesi ile 2.160 tl ye hükmedilmesi gerektiği,
dış cephe ve sıva çatlaklarının ayıplı imalattan kaynaklandığı iddasının, Antalya 'nın iklimi ve hava koşulları ve sıvada kullanılan malzemenin ömrüne bağlı olarak bu çatlakların oluşmasının ayıplı imalat olarak değerlendirilemeyeceği, binanın kullanılamadığı tarihler için aylık 200,00.-TL'den hesaplanan kira parası talebinin davacının dairesini ihtiraz-i kayıt ileri sürmeksizin teslim almış olması, inşaatın sözleşmede kararlaştırılan tarihte teslim edildiği, davacının dairesini kullanamadığı iddiasının imalatın ayıplı olması nedeniyle dairenin su alması ve hasar görmesine dayalı olduğu, davacının çatı izolasyonunun ayıplı olduğunun .... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasında tespitinden sonra davalıya ... tarihli ihtarnameyi gönderdikten sonra dava dışı üçüncü kişiye onarımını yaptırdığı, bu tarihten sonraki çatı izolasyonundaki ayıplı imalat nedeniyle dairenin kullanıla- mamasında davalı yüklenicinin değil, onarımı yapan dava dışı üçüncü kişinin sorumlu olabileceği kira tazminatı isteminin yerinde olmadığı gerekçesi ile verilen hükmün istinafı üzerine Antalya Bölge Adliye mah. ... karar sayılı ilamı ile;
"Somut olayda, davacı vekili ıslah dilekçesi ile sözleşmeye konu binadaki ortak duvarların 20 cm yerine, projeye aykırı olarak 13,5 cm imal edilmesinden kaynaklanan gizli ayıp nedeniyle daire başı 2.500,00 TL olmak üzere toplam 8 daire için 20.000,00 TL'nin tahsili talep edilmesine karşın, Mahkemenin sadece 10 nolu bağımsız bölüm yönünden keşif yaparak, rapor aldığı ve bu bağımsız bölüm yönünden hüküm kurduğu, diğer ... bağımsız bölüm yönünden herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmadığı, HMK 297. madde hükmü de gözetilerek, davacı arsa sahibine düşen tüm bağımsız bölümler yönünden keşif yapılıp, bilirkişi raporu alınarak, oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, ıslahla dava konusu yapılan ... bağımsız bölüm yönünden hiçbir değerlendirme yapılmamış olması" gerekçesi ile kaldırması üzerine,
Mahkememizce bu kaldırma kararı doğrultusunda yeniden keşif icrası yoluna gidilmiştir. Davacı taraf keşif mahalinde ... ve ...nolu karşılıklı kesişme yerleri olan yatak odası ve salon kısımlarından ölçüm yapılma imkanı sağlamış yatak odasındaki duvar kalınlı- ğının yaklaşık 18 cm salondaki duvar kalınlığının yaklaşık 16 cm olduğu anlaşılmıştır.
Bilirkişi tarafından düzenlenen raporda ortak duvarın genişliğinin 20 cm olarak yapılmamasının gizli ayıp niteliğinde olduğu dava tarihi itibariyle 2500,00.-TL nefaset bedeli gerektirdiği diğer kapalı dairelerinde 20 cm olarak yapılmadığının kabulü halinde 1. 2. Ve 3. Kattaki her bir dairenin arsa sahibine ait 4. Dubleks katta ise dairelerden birinin arsa sahibine ait olduğu göz önüne alındığında toplam 12.500,00.-TL nefaset bedeli olacağı belirtilmiştir.
Davacı vekili bu rapor doğrultusunda 8 daire için 2.500,00.-TL den 20.000,00. -TL ye hükmedilmesini talep etmiş, davalı taraf ise diğer dairelerinin duvarlarının da ölçül- memesi gerektiği gerekçesi ile rapora itiraz etmiştir.
Mahkememizce yapılan değerlendirmede: Daha önce mahkemece yapılan keşifte BAM kararından sonra yapılan keşiften farklı olarak bir tek kat üzerinde inceleme yapıldığı ve bu doğrultuda hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. ... nolu bağımsız bölüm bu keşifte incelenmiştir. BAM kararı doğrultusunda davacıya diğer daireleri de keşif sırasında incelemeye hazır etmesi için imkan verilmiş ise de , bu daireler incelemeye hazır edilmemiş sadece .... ve ... nolu daireler incelemeye hazır edilmiştir. Bu inceleme doğrultusunda 3 ve 4 nolu dairelerin alınan bilirkişi raporuna göre duvar kalıklıklarının 20 cm in altında olması sebebi ile gizli ayıplı olduğu anlaşılmakta olup bunun nefaset bedeli 2.500,00.-TL olarak belirlenmiştir. Ayrıca bilirkişi her bir kat için nefaset bedelinin 2.500,00.-TL olacağı yönünde görüşte bildirmiştir. Mahkememizce hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda incele- nebilen 1. Kat ve 4. Kat itibariyle 2.500,00.-TL den 5.000,00.-TL ye hükmetmek gerekmiş ayrıca daha önce binanın bodrum katına su sızması nedeni ile belirlenen davacı payı da 160,00.-TL eklenmek suretiyle davanın aşağıdaki şekilde kısmen kabulüne karar verilmiş zemin ... Ve ...nolu ara katları incelemeye açık hale getirilmemesi ve buralarda da duvar genişliğinin sözleşmeye uygun olup olmadığının anlaşılamaması karşısında bu yönden talep edilen alacak reddedilmek suretiyle hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,
Davanın kısmen kabulü ile 5.160,00.-TL nin ıslah tarihi olan ... tarihinde değişen oranlarda avans faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
Alınması gereken 352,48 .-TL karar ilam harcından peşin olarak alınan 195,40.-TL harç ile ıslah yoluyla alınan 573,93.-TL harcın mahsubu ile kalan 416,85.-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Davacı tarafça yapılan dava ilk masrafı 24,45-TL, tebligat gideri 214,00.-TL, müzekkere gideri 41,00.-TL, bilirkişi ücreti 2.760,00.-TL, keşif yolluğu gideri 320,00.-TL, keşif yolluğu 449,20.- TL olmak üzere toplam 3.835,65.-TL yargılama giderinin kabul ve red oranları gözetilerek 462,96 TL si ile 348,52 .-TL harç olmak üzere toplam 811,48.-TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,
Davacı tarafça yatırılan gider avansından arta kalanının karar kesinleştiğinde talebi halinde davacıya İADE EDİLMESİNE,
Avukatlık Asgari Ücret tarifesi uyarınca belirlenen maktu 2.180,00.-TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa VERİLMESİNE,
Avukatlık Asgari Ücret tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden belirlenen nispi 4.484,90.-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa VERİLMESİNE,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı HMK'nun 345 maddesi uyarınca gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde Antalya Bölge Adliye Mahke- mesi ilgili hukuk dairesinde istinaf kanun yoluna açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulünce anlatıldı.13/12/2018
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır