T.C.
ANTALYA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/156
KARAR NO: 2019/226
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 09/03/2018
KARAR TARİHİ: 22/03/2019
Mahkememizde görülmekte bulunan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle; davalının ...'te bulunan ... nolu ticarethanenin abone sahibi olduğunu, abonenin 2009/7-12 endeks esaslı ek tahakkuk, 2009/12 kaçak ek tahakkuk, 2010/3-8-9-10 otomatik dönem tahakkuk, 2010/4-9 kaçak tahakkuk borçlarını ödemediğini, borçlu hakkında Antalya .... İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, aynı abonenin 2011/7 dönem borcundan dolayı da Antalya .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takip dosyası ile takip yapıldığını, davalının yapılan takiplere haksız ve kötüniyetli olarak itiraz ettiğini, takibin durduğunu belirterek davalının Antalya .... İcra Müdürlüğünün ...ve Antalya .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takip dosyalarına yaptığı itirazın iptali ile takiplerin devamına, % 40 inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, bu talebini duruşmada tekrarlamıştır.
Davalıya usulüne uygun tebligat yapılmış olup, davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iddialarının yerinde olmadığını, söz konusu iş yerinin ...'ya kiralandığını, kiracının kullanımında olduğunu, kiralayan şahsın müvekkiline abonelik işlemlerini hallettiğini söylediğini, müvekkilinin kiralayanın aboneliği devralmadığını sonradan öğrendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda ... tarih, ... esas, ... karar sayılı ilam ile; davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalının temyiz başvurusu üzerine yargıtay ... Hukuk Dairesinin ... tarih, ... karar sayılı bozma ilamı ile; "...dava ve takip konusu faturaların, otomatik dönem tahakkuku, kaçak tahakkuku ve endeks esaslı olan - olmayan ek tahahkuk olmak üzere pekçok farklı açıklama ile düzenlendiği, ancak davacı kurum tarafından iş bu faturalara esas teşkil eden, her bir dönem için ayrı ayrı tutulan kaçak tutanakları ile , kaçak borcuna ilişkin tahakkuk belgelerinin ve endeks esalı olan-olmayan ek tahakkuk faturaları ve otomatik dönem faturaları ayrıntılarını (hesaplamalarını) gösterir belgelerin dosyaya sunulmadığı, bilirkişi tarafından yapılan incelemede de, dava konusu faturalarda yer alan asıl alacak miktarının (tahakkukunun) doğru olarak kabul edilip, yalnızca bu miktarlar üzerinden gecikme zammı ve KDV hesabı yapılarak borç miktarının tespit edildiği, dava konusu faturalardaki, özellikle endeks esaslı olan-olmayan tahakkuklar ile kaçak tahakkuklarının hangi sebebe dayandığını ve faturalardaki hesaplamaların yasal düzenlemelere uygun olup olmadığı hususunda herhangi bir inceleme yapılmadığı, bu haliyle bilirkişi raporu hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı açıktır. O halde mahkemece, öncelikle dava ve takip konusu olan, otomatik dönem tahakkuku, kaçak tahakkuku ve endeks esaslı olan - olmayan ek tahahkuk faturalarına ilişkin olarak, bu borçların hangi sebebe dayandığı da açıklanmak suretiyle, tüm kaçak tutanakları ile tahakkuk ayrıntılarını gösterir tüm endeks ve hesaplama evraklarının dosyaya celp edilmesinden sonra, dosyanın üç kişilik yeni bir bilirkişi kuruluna tevdi edilerek, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda, dava konusu faturalardaki hesaplamaların her birinin ayrı ayrı usulüne uygun olup olmadığı ve davacının sorumlu olduğu borç miktarının hesaplanması için taraf ve Yargıtay denetime elverişli rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir. Bundan ayrı olarak ; mahkemece, davalının uzun yıllar abonelik nedeniyle kullanılan tüketim bedellerinin ödenmemesine rağmen davalının aboneliği kapatmaması ve elektriği kesmemesinin, davacı açısından müterafik kusur teşkil ediği etmediği husununda değerlendirme yapılması ve davacının gerekli önlemleri almayarak zararın artmasına sebebiyet vermesi hususunda müterafik kusurunun bulunduğunun tespiti halinde, müterafik kusurun tüketilen enerji bedelinin aslından davalının sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, bu durumun ana tüketim bedeli üzerinden indirimi gerektirmeyeceği, olsa olsa davacının müterafik kusuru nedeniyle, davalı açısından normal tüketim bedeli dışında gecikme zammı ve işleyecek yasal faizden indirim sağlayacağı göz önüne alınarak, bu ilkeler doğrultusunda uzman bilirkişiden Yargıtay denetimine uygun rapor alınıp, hasıl olacak sonuç dairesinde bir hüküm kurulması gerekirken, bu konuda bir inceleme yapılamamış olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir..." gerekçesiyle karar yazılarak dosya mahkememize gönderilmiştir. Yukarıdaki esas üzerinden bozmaya uyularak yargılamaya devam edilmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE :
Dava konusu yapılan aboneliğe ait borç dökümleri, tahakkuk evrakları, abonelik sözleşmesi, kaçak elektrik tespit tutanakların, tüketim ekstrelerinin, Antalya .... İcra Müdürlüğünün ...ve Antalya .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takip dosyalarının dosyada bulunduğu bozmadan önce üç farklı heyetten bilirkişi raporunun alındığı görülmüş olup, bozma sonrası yapılan yargılamada davacı vekilince ... havale tarihli dilekçe ile kaçak usulsüz elektrik tespit tutanakları, kaçak elektrik tüketim tahakkuk belgeleri, sayaç mühürleme ve elektrik kesme ile mühürleme tutanakları, endeks esası, kaçak tahakkuk dökümü, mühürleme fotoğrafları, abone hareketler listesi, delil olarak sunulmuş ardında dosya daha önce rapor sunan bilirkişilerden farklı üç kişilik bilirkişi heyetine tevdi edilerek rapor alınmıştır.
Dava, davalı hakkında tahakkuk ettirilen olağan ve kaçak elektrik tüketim borcuna istinaden yapılan icra takibine karşı davalı tarafça yapılan itirazların iptali davasıdır.
Antalya .... İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyası incelendiğinde; davacı tarafından davalı aleyhine 31.036,47.-TL asıl alacak, 4.707,56.-TL gecikme zammı, 847,36.-TL KDV olmak üzere toplam 36.591,39.-TL'nin tahsili için örnek no: 7 olan ödeme emri ile icra takibine geçildiği, borçlunun süresi içerisinde borca ve ferilerine itiraz ettiği, takibin durduğu anlaşılmıştır.
Antalya .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası incelendiğinde; davacı tarafından davalı aleyhine 2.284,70.-TL asıl alacak, 438,48.-TL gecikme zammı, 78,93.-TL KDV olmak üzere toplam 2.802,11.-TL alacağın tahsili için örnek no: 7 olan ödeme emri ile icra takibine geçildiği, borçlunun süresi içerisinde borca ve ferilerine itiraz ettiği, takibin durduğu anlaşılmıştır.
Davacı vekili ... tarihli dilekçesinde; borçlarının sebebini açıklamış, takip konusu borçlar arasında endeks esaslı olmayan herhangi bir faturalandırmanın bulunmadığını, tüm faturaların endeks esasına ve kaçak tahakkuk hesabına dayandığının belirterek, tahakkuk hesabını gösteren belgelerin mühürleme ve kaçak tahakkuklarına ilişkin tutanakları sunmuştur.
Bozmadan sonra davacının yeni sunduğu belgeler üzerine yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda sunulan ... teslim tarihli heyet raporunda özetle; ... nolu aboneye ait dava konusu alacağın oluştuğu dönemlere ait dosyaya sunulan kayıtların incelenmesinde abone iptali veya buna benzer yazılı bir belgenin olmadığı, fatura dışı belgelere göre hesaplama yapıldığı, davacının kaçak elektrik tespit tutanakları ve sayaç mühürleme tutanakları tutmuş olması sebebiyle müterafik kusurunun olmadığı, gecikme faiz oranları ve gecikme zammının hesaplanmasında 6183 sayılı kanunun 51. Maddesinde belirtilen oranların dikkate alındığı, Antalya .... İcra Müdürlüğünün ...sayılı dosya kapsamındaki olağan ve kaçak elektrik tüketim borcunun; 28.717,35.-TL asıl alacak, 4.683,91.-TL gecikme faizi, 843,10.-TL gecikme faizi KDV'si olmak üzere toplam 34.244,37.-TL olduğu, Antalya .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosya kapsamındaki olağan tüketim borcunun; 2.105,77.-TL asıl alacak, 403,89.-TL gecikme faizi, 72,70.-TL gecikme faizi KDV'si olmak üzere toplam 2,582,35.-TL olduğun bildirildiği görülmüştür.
Tüm dosya kapsamının birlikte incelenmesi neticesinde davalı her ne kadar işletmeyi dava dışı kişiye kiraladığını, bu nedenle de kiracının kullandığı borçtan dolayı sorumlu olmayacağını iddia etmiş ise de davalının abone sahibi olması sebebiyle ve aboneliği de iptal edilmediğinden kullanılan elektrik ve kaçak elektrik borcundan sorumlu olduğu, yargıtay ilamında da bu hususun belirtildiği, uyuşmazlığın fatura borçlarının miktarı noktasında toplandığı, bozma ilamında belirtilen hususlarda davacı vekilinin açıklamaları ve sunduğu mühürleme ve kaçak tahakkuk tutanakları ile tahakkuk hesap belgeleri ve tüm dosya kapsamı üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesinin somut olaya uygun ve denetime elverişli nitelikte hazırlandığı, bu itibarla hükme esas alınması gerektiği, davacının usulsüz ve kaçak kullanımı tespit ettiğinde her seferinde sayacı mühürlediği, ancak yeniden kullanım yapıldığı, birden fazla kez usulsüz/ kaçak tespit ve sayaç mühürleme tutanağının tutulduğu buna ilişkin fotoğrafların mevcut olduğu, bu itibarla davacının somut olayda müterafik kusurunun bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak, davanın kısmen kabulüne davalının Antalya .... İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile; takibin 28.717,35.-TL asıl alacak, 4.683,91 TL gecikme faizi, 843,10 TL gecikme faizi kdvsi olmak üzere toplam 34.244,37.-TL üzerinden ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi(yılık %16.80'i geçmeyecek şekilde) ve faizin kdv si ile icra takip giderleri ile birlikte tahsiline imkan verecek tarzda devamına, icra takibine 07.12.2010 tarihinde geçildiğinden ve takibe konu alacağın bir kısmı kaçak elektrik bedeline yönelik olduğundan bu miktar düşüldükten sonra kalan 25.654,68.-TL'nin % 40'ı oranında hesaplanacak inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalının Antalya .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile; takibin 2.105,77 TL asıl alacak, 403,89 TL gecikme faizi, 72,77 TL gecikme faizi kdvsi olmak üzere toplam 2.582,35 TL üzerinden ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi(yılık %16.80'i geçmeyecek şekilde) ve faizin kdv si ile icra takip giderleri ile birlikte tahsiline imkan verecek tarzda devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, takip tarihi dikkate alındığında davacının %40 oranındaki tazminat talebi koşullarının oluşmaması sebebiyle asıl alacağın %20'si oranında hesaplanacak inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
KARAR : Neden ve kanıtları yukarıda açıklandığı üzere,
1-Davanın Kısmen Kabulüne,
a)Davalının Antalya .... İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile; Takibin 28.717,35 TL asıl alacak, 4.683,91 TL gecikme faizi, 843,10 TL gecikme faizi kdvsi olmak üzere toplam 34.244,37 TL üzerinden ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi(yılık %16.80'i geçmeyecek şekilde) ve faizin kdv si ile icra takip giderleri ile birlikte tahsiline imkan verecek tarzda devamına,
-Fazlaya ilişkin talebin reddine,
-İcra takibine 07/12/2010 tarihinde geçildiğinden ve takibe konu alacağın bir kısmı kaçak elektrik bedeline yönelik olduğundan bu kısım düşüldükten sonra kalan 25.654,68 TL'nin takdiren %40 oranında hesaplanacak olan icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
b)Davalının Antalya .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile; Takibin 2.105,77 TL asıl alacak, 403,89 TL gecikme faizi, 72,77 TL gecikme faizi kdvsi olmak üzere toplam 2.582,35 TL üzerinden ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi(yılık %16.80'i geçmeyecek şekilde) ve faizin kdv si ile icra takip giderleri ile birlikte tahsiline imkan verecek tarzda devamına,
-Fazlaya ilişkin talebin reddine,
-Asıl alacak olan 2.105,77 TL'nin takdiren %20 oranında hesaplanacak olan icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
2-Alınması gerekli 2.515,63.-TL harçtan peşin alınan 386,....-TL harcın mahsubu ile bakiye 2.129,48.-TL harçtan bozma öncesi ... tarih ... nolu harç tahsil müzekkeresi ile tahsili istenen 2.121,89 TL nin düşümü ile bakiye 7,59 TL harcın davalıdan tahsiline,
3-Davacı tarafından yapılan 28,05.-TL ilk dava gideri, 3.550,00.-TL bilirkişi ücreti, 136,00.-TL tebligat gideri, 11,55.-TL müzekkere gideri, 27,40.-TL yargıtay posta gideri olmak üzere toplam 3.753,00.-TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranı üzerinden hesaplanan 3.602,88.-TL'si ile peşin alınan 386,....-TL'nin toplamı 3.989,03.-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davalı tarafından yapılan, 50,00.-TL tebligat gideri, 24,10.-TL yargıtay posta gideri, olmak üzere toplam 74,10.-TL'nin red oranı üzerinden hesaplanan 44,46.-TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 4.400,93 .-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 2.725,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yatırılan gider avansı bakiyesinin karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
Dair, taraf vekilerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı.22/03/2019
Katip ...
*E-imzalıdır.
Hakim ...
*E-imzalıdır.