T.C.
ANTALYA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/669 Esas
KARAR NO: 2021/761
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 25/06/2018
KARAR TARİHİ: 16/11/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin otel işletmecisi olduğunu, davalının müvekkiline ait otellerden birinin çocuk lunapark ekipmanlarının hazırlanarak yerinde montaj ve çalışır vaziyette teslimini üstlendiğini, bu amaçla taraflar arasında ... tarihli sözleşmenin imzalandığını ve davalıya sözleşmeye uygun biçimde 120.000,00 TL bedelli çekle ön ödeme yapıldığını, malların imza tarihinden 60 gün içerisinde kullanıma hazır halde teslim edileceğinin kararlaştırılmasına rağmen davalı tarafça halen yapılmış bir teslimin bulunmadığını, sözleşmede öngörülen ek 30 günlük teslim süresinin de geçtiğini, dolayısıyla aynı madde uyarınca sözleşmeyi haklı nedenle fesih haklarının doğduğunu, davalının aldığı çeki tahsil ettiğini, müvekkilinin .... Noterliğinin ... tarihli ihtarnamesi ile sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğini belirterek ödediği 120.000,00 TL nin tebliğden itibaren 2 gün içinde iadesini talep ettiği, ihtarnamenin ... tarihinde tebliğ edilmesine rağmen davalının yanıt vermeyip ödemeyi de yapmadığını, 120.000 TL paranın iadesi için davalı hakkında icra takibi yaptıklarını, davalının borcu ödememek için kötü niyetli olarak icra takibine itiraz ettiğini, takibin durduğunu belirterek itirazın iptaline takibin devamına %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, bu talebini duruşmada tekrarlamıştır.
Davalıya usulüne uygun tebligat yapılmış olup, davalı taraf davaya süresinde yanıt vermemiş, sonradan sunduğu beyan dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki sözleşmenin 5.2 ve 5.3 mddeleri uyarınca öncelikle davacının dönme dolap için demir ve 4 adet elektrik motoru ile iki adet gondolu müvekkiline teslime tmesinin gerektiğini, sözleşmedeki bu yükümlülüklerini yerine getirmeyen davacının müvekkilinden ediminin ifasını isteyemeyeceğini, davacının bunların yanında sözleşmede belirtilen vinç ve yardımcı eleman ihtiyacını da karşılamadığını, bu nedenle müvekkilinin diğer ürünlerin montajını yapamadığını, müvekkilinin davacının ham maddesini karşılayacağı ürünler haricindeki ürünleri teslime hazır hale getirdiğini ancak davacının diğer ürünlerin ham maddesini vermediği gibi hazır olan ürünleri de teslime yanaşmadığını, ihtarnamenin müvekkiline ulaşmadığını, feshin haksız olduğunu, müvekkilinin uğradığı zararlar için dava hakkını saklı tuttuğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda ... tarih ... Esas - ...Karar sayılı ilamı ile davanın kabulüne ve davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiş, kararın davalı tarafça istinaf edilmesi üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi'nin ... tarih ... Esas - ... Karar sayılı ilamı ile;"1)Taraflar arasında yapılan ... tarihli sözleşmenin davadan önce davalıya gönderilen ... tarihli ... yevmiye nolu ... Noterliğinin ihtarnamesiyle feshedildiği, ayrıca 120.000,00 TL'nin tebliğinden itibaren 2 gün içerisinde talep edildiği, ihtarnamenin davalı tarafa ... tarihinde Tebligat Kanunun 21. maddesine göre tebliğ edildiği davacı tarafça ileri sürülmekte ise de, davalı taraf noter ihtarının kendilerine tebliğ edilmediğini savunmaktadır. Eser sözleşmesinin tek taraflı iradeyle feshi mümkün olup fesih iradesi davalı tarafından kabulüne bağlı değildir. Bunun yanında borçlunun temerrüdünün söz konusu olabilmesi için ihtarnamenin tebliği gerekmektedir. Dosya kapsamında davacı tarafça tebligatın " ..." adresine yapılması noterlikten talep edilmiş olmasına karşın tebliğe dair sunulan kayıtta TK'nun 21. Maddesine göre Ankara/Yenimahalle adresinde muhtara teslim yoluyla tebligat yapıldığı belirtilmektedir. Bu durumda davacıya noter ihtarnamesinin tebliği ile ilgili tebligat parçası örneğini sunması için süre ve imkan verilerek ihtarnamenin davalıya tebliğ edilip edilmediği, edilmiş ise hangi adrese tebligat yapıldığı, geçerli bir tebligatın bulunup bulunmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi gerekmektedir. 2)Davalı taraf davacı tarafın sözleşmeye göre bir kısım malzemeyi vermediği, zemini hazırlamadığını ileri sürerek malzemenin %60'nı hazırladığını süresinden sonra verdiği cevap dilekçesinde belirtmiştir. Hakim tarafların gösterdiği delillere göre karar vermelidir ancak HMK'nın 31. Maddesine göre hakimin davayı aydınlatma görevi de bulunmaktadır. Bu durumda davacı tarafça kuruluma uygun şekilde zeminin hazırlanıp hazırlanmadığı, davalının kendisi tarafından karşılanması gereken malzemelerle sözleşme gereği işi montaja uygun şekilde gerçekleştirip gerçekleştirmediği mahallinde keşif yapılarak bilirkişiden rapor alınmak suretiyle belirlenerek sonuca gidilmesi gerekirken bu hususlar değerlendirilmeden yazılı olduğu şekilde karar verilmesi usul ve yasaya uygun düşmemektedir. 3)Kabule göre de, takip konusu alacağın varlığı yargılamaya muhtaçtır. Her ne kadar davacı sözleşmenin feshinden dolayı ödediği iş bedelini geri almak için takip başlatmış ise de, davalı taraf sözleşmenin feshinde kusursuz olduğunu, malzemenin % 60'nı hazırladığını, ileri sürerek paranın geri istenemeyeceğini savunmuştur. Bu durumda alacak tartışmalı olup likit olduğundan bahsetme imkanı bulunmadığından icra inkar tazminatının reddi yerine yazılı olduğu şekilde karar verilmesi de usul ve yasaya uygun düşmemektedir. " gerekçeleriyle mahkememiz kararı kaldırılarak dosya mahkememize iade edilmiştir.
Mahkememizce yukarıdaki esas üzerinden yargılamaya devam edilmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE :
Davacı vekili tarafından sözleşme, çek, çek teslim makbuzu ve çek ödeme dekontu ihtarname suretleri, ihtarnamenin davalıya tebliğine ilişkin tebliğ mazbatası ile müvekkiline ait otelde işin yapılacağı yeri gösterir vaziyet planları delil olarak sunulmuş, mahkememizce takip dosyası getirtilmiş, davalının isticvaben beyanı alınmış, istinaf incelemesi sonrasında mahalinde keşif yapılmış, bilirkişi raporu alınarak tüm deliller toplanmıştır.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı önceden avans olarak çekle yapılan ödemenin işin yapılmadığı, çekin karşılıksız olduğu, sözleşmenin feshedildiği iddialarına dayalı olarak iadesini sağlamaya yönelik başlatılan ilamsız takipte vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
.... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 120.000,00.TL asıl alacak 147,95 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 120.147,95 TL üzerinden örnek no: 7 olan ödeme emri ile takibe girişildiği, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği, davalı borçlunun süresinde borca ve ferilerine itiraz ettiği, takibin durduğu eldeki davanın süresi içinde açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı tarafça sunulan davalı adına imzalı ... tarihli sözleşme ile çek teslim makbuzu istinabe yoluyla meşruatlı isticvap davetiyesi ile davalıya tebliğ edilmiş olup, davalı duruşmadaki beyanında; sözleşmeyi ve makbuzu doğrulayarak sözleşme uyarınca kendisine teslim edilmesi gereken malzemelerin teslim edilmemesi nedeniyle üretimin tamamlanamadığını, davacı şirketin fetö ile ilintili olduğundan kimseye ulaşamadığını ifade etmiştir.
Taraflar arasındaki ... tarihli sözleşme uyarınca davalının davacının işlettiği otel için sözleşmede belirtilen çocuk lunapark makinelerinin imalat montaj ve kullanılabilir halde teslimini üstlendiği, sözleşmenin 5.maddesinde iş için 405.000,00.-TL+KDV ücret belirlendiği, devam eden maddelerde davalı satıcı firmanın söz konusu ürünlere 65.000,00.-TL iskonto uygulayacağı, yine karşı tarafın elinde bulunan dönme dolap için gerekli demir ve 4 adet elektrik motorunu 50.000,00.-TL'ye iki adet gondolu ise 40.000,00.-TL'ye alarak bu tutarların toplam alacağından düşeceği, birkaç malzemeyi de davalının hediye olarak vereceği konusunda tarafların anlaştıkları, bu şekilde olunca sözleşmeye konu ürünlerin 250.000,00.-TL olup 45.000,00.-TL KDV'si ile toplam bedelin 295.000,00.-TL olarak tespit edildiği, ödemenin 120.000,00.-TL'sinin önceden çek ile ödeneceği, kalanının ise teslimat sonrası ödeneceğinin kararlaştırıldığı, sözleşmenin 4.maddesinde davalı satıcının ürünleri sözleşmenin imzalanmasından itibaren 60 gün içerisinde teslim edeceğini taahhüt ettiği, 6.3 maddesinde ek 30 günlük sürenin de belirlendiği yine aynı maddeye göre bu ek süreye rağmen üretim ve montajın ve yine teslimatın yapılmaması halinde davacının sözleşmeyi tek taraflı feshedebileceği ve yaptığı ödemeleri de faizi ile geri isteyebileceğinin kararlaştırıldığı görülmüştür.
Sözleşmeye konu olan ve dava dilekçesine ekli olarak sunulan çekin incelenmesinde; ... tarihli 120.000,00 TL bedelli çekin keşidecisinin davacı, lehtarının davalı olduğu , çekin bankaya ibrazı ile davalı hamil tarafından çek bedelinin tahsil edildiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasında yukarıda belirtilen sözleşme ilişkisinin bulunduğu, sözleşme doğrultusunda davacının avans olarak 120.000,00.-TL tutarlı çek ile ödeme yaptığı, çekin gününde tahsil edildiği, davalının sözleşme ile üstlendiği teslimatı yapmadığı konularında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, davalının ediminin ifası için öncelikle davacı tarafından yerine getirilmesi gerekli bir edimin bulunup bulunmadığı, üretilen malzemelerle ilgili davacının teslime yanaşıp yanaşmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Mahkememizce istinaf ilamı doğrultusunda işin tesliminin yapılacağı yerin zemininin kuruluma uygun şekilde hazırlanıp hazırlanmadığının tespiti için mahalinde keşif yapılmış, keşfe müteakip alınan bilirkişi raporunda özetle; yüklenicinin edimini yerine getirmesi için lazım olan alan ve zemini çalışmaya engel bir durumunun olmadığı, yapılacak işin dava dosyasına sunulan otel vaziyet planına göre lunapark alanları içinde olduğu, sözleşmede belirtilen 4 motor, gondol ve sökülmüş gondol parçaları ile dönme dolap parçalarının depoda bulunduğu hususlarının belirtildiği görülmüştür.
Davalıya imal ettiği ürünlerin yerini bildirmesi için süre verilmiş, davalı vekili ... tarihli beyan dilekçesi ile ürünlerin Kazan/Ankara'da bulunduğunu belirterek talimatla keşif yapılarak inceleme yapılmasını talep etmiştir.
Davalının davaya süresinde yanıt vermemesi, keşif delilinin bulunmaması, sonradan sunulan delillere davacının ...tarihli beyan dilekçesi ile rızasının bulunmadığını açıklaması, ürünlerin imalatının tamamlanmadığının davalının kabulünde olması sebepleriyle keşfin hükme etkisinin de olmayacağı da gözetilerek davalının talimatla keşif yapılması talebi reddedilmiştir.
Davalı taraf sözleşme uyarınca ürünlerin montajının yapılacağı alanların gerekli zemin çalışmaları ile montaj esnasında kullanılacak olan vinç ve yardımcı eleman ihtiyacının işveren tarafından karşılanacağını, bunların yapılmadığını savunmaktadır. Yapılan keşif sonucu zeminin iş teslimine uygun halde hazır bulundurulduğu belirlenmiştir. Sözleşmede yazılı vinç ve yardımcı eleman ayarlanması işi ise ürünlerin montajı esnasında yerine getirilecek bir yükümlülüktür. Davalı taraf ürünleri teslim etmediğine ve montaj için hazır halde bulundurmadığına göre işverenin üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmediğinden söz edilemez.
Diğer taraftan davalı taraf üretimin bir kısmının yapılabilmesi için davacının elindeki malzemeleri kendisine vermesi gerektiğini belirtmiş, üretimi yapılan malzemelerle ilgili olarak da davacının teslime yanaşmadığını ifade etmiştir. Davalının ileri sürdüğü hususla ilgili olarak sözleşmenin 5.maddesinde yapılan düzenlemede, davacının elindeki demir ve 4 adet elektrik motoru ile 2 adet gondolu sözleşme bedelinden düşülmek kaydıyla davalıya teslim edeceği kararlaştırılmıştır. Düzenlemede davalının üretim yapabilmesi için bu ürünlere ihtiyaç duyduğu ile ilgili net bir belirleme olmayıp, bunların davacı tarafından davalıya ne için teslim edileceği ile ilgili de açıklama bulunmamaktadır. Davacı vekili keşif sırasındaki beyanında da bu malzemelerin sözleşme bedelinden düşülmek kaydıyla teslim edileceği yönünde anlaşmaya varıldığını açıklamıştır. Kaldı ki davalı, basiretli bir tacirden beklenenin aksine, gerekli teslimatların kendisine yapılması ve yine üretim yaptığı malzemelerin karşı tarafa teslim edilmesi ile ilgili davacıya herhangi bir ihtarname çekmiş değildir. Sözleşmede ön görülen teslim süresi de geçmiştir. Ödenen avans karşılığında yapılmış bir teslimatın bulunmadığı ortadadır. Bu nedenle davacı iş verenin sözleşmeyi feshederek ödediği bedelin iadesini istemesi sözleşmenin 6.3 maddesine de uygun olup haklı bir taleptir. Dava yapılan avans ödeme karşılığı işin teslim edilmemesi sebebiyle yapılan ödemenin iadesi istemine ilişkin olup davacı taraf herhangi bir zarar talebinde bulunmamaktadır. Bu nedenle mahkememizce zarar için gerekli olan kusur incelemesine girilmemiş, sadece işverenin keyfi olarak sözleşmeden dönüp dönmediği belirlenmeye çalışılmıştır. Zira işverenin sözleşmeden keyfi olarak dönmesi halini düzenleyen TBK'nın 484. Maddesine göre sözleşmeden keyfi şekilde dönülmesi halinde işveren ancak yüklenicinin zararını karşılayarak sözleşmeden dönebilir. Somut olayda yapılan yargılama sonucu davalının basiretli bir tacirden beklenenin aksine üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmeyip işi teslim etmediği ortada olduğundan davacının sözleşmeden keyfi olarak döndüğünden söz edilemez ve yaptığı avans ödemenin olduğu gibi kendisine iadesi gerekir. Diğer taraftan davalı yüklenici süresinde cevap dilekçesi sunmamış ve varsa zararı ile ilgili takas mahsup talebinde de bulunmamıştır. Bu nedenle yüklenicinin zararının varlığı veya yokluğu bu davanın sonucunu değiştirmeyeceğinden mahkememizce bu yönde inceleme yapılmamış, davalının imal ettiği bir kısım ürünlerin tespitine ilişkin davalının keşif talebi de aynı nedenle reddedilmiştir. Davalının varsa zarar ziyanını ayrıca dava etme hakkı saklı olup bu husus eldeki davanın konusunu ilgilendirmemektedir. Davadan evvel davalıya çekilen ihtarnamenin, öncelikle davalının sözleşmede yazılı adresine tebliğe çıkartıldığı, tebligatın iade dönmesi üzerine davalının mernis adresine tebliğe çıkartıldığı ve Tebligat Kanunun 21. Maddesine göre ...tarihinde usulüne uygun şekilde tebliğ edildiği görülmüştür. İhtarnamede öngörülen 2 günlük süreden sonra davalının ... tarihinde temerrüde düştüğü, bu tarihten takip tarihine kadar geçen 5 gün için istenen 147,95.-TL'lik işlemiş faiz talebinin de yerinde olduğu anlaşılmakla davanın tam kabulüne karar verilmiş, istinaf ilamında alacağın yargılama ile belirlendiği ve bu nedenle icra inkar tazminatına hükmedilmemesi gerektiği belirtildiğinden icra inkar tazminatına karar verilmeyerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Neden ve kanıtları yukarıda açıklandığı üzere,
1)Davanın kabulü ile, ... İcra Müdürlüğünün ... esasında yürütülen takipte davalının yaptığı itirazın iptali ile takibin 120.000,00.-TL asıl alacak, 147,95.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 120.147,95.-TL üzerinden AYNEN DEVAMINA,
2-Alacak yargılama ile belirlendiğinden koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Alınması gerekli 8.207,30 TL harçtan peşin alınan 1.451,09 TL harcın mahsubu ile bakiye 6.756,21 TL harcın davalıdan tahsiline, (bu konuda daha önce harç tahsil müzekkeresi yazıldığından yeniden yazılmasına yer olmadığına)
4-Davacı tarafından bozmadan önce yapılan 41,10 TL ilk masraf, 140,00 TL tebligat gideri, 21,40 TL müzekkere gideri, 31,00 TL istinaf posta masrafı ve bozmadan sonra yapılan 27,50.-TL tebligat gideri, 769,90.-TL keşif gideri, 650,00.-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.680,90.-TL ile peşin alınan 1.451,09.-TL toplamı olan 3.131,99.-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 15.364,06.-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yatırılan gider avansı bakiyesinin karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi'nde ilgili Hukuk Dairesi'nde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı.16/11/2021
Katip ...
(E-imzalıdır)
Hakim ...
(E-imzalıdır)