T.C.
ANTALYA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/212 Esas
KARAR NO: 2022/476
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 02/08/2016
KARAR TARİHİ: 21/06/2022
Mahkememizde görülmekte bulunan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle; Davalı ile müvekkili arasında 08/03/2016 tarihli ... Merkezi Restoranı'nın et ürünlerinin temini ve işletilmesi ile ilgili olarak sözleşme yapıldığını, sözleşme uyarınca taşeron olarak kabul edilen ortak konumundaki müvekkilinin tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini, ortaklığın kullandığı restoran ile ilgili olarak müvekkilinin ...-TL kuruluş masrafı yaptığını, sözleşmenin (9) maddesinde her günün sonunda mamülün üretim maliyeti düşüldükten sonra kalan bedelin %30'unun taşerona %70'ini işverene kalmak üzere görüşüleceğinin kararlaştırıldığını kasa tahsilatının davalı tarafından yapılmasına rağmen davalının (9) madde gereği müvekkiline vermesi gereken kısmı bugüne kadar ödemediğini ihtarname çekildiğini, üç günlük süre verildiğini aksi takdirde sözleşmenin fesh edileceğinin ihtar edildiğini, ancak yine ödemenin yapılmadığını, davalının cevabı ihtarname çekerek kuruluş masrafı ve kar payını ödemeyeceğini belirttiğini, ihtarname verilen süre geçtikten sonra müvekkilinin sözleşmeyi fesh etmek zorunda kaldığını, müvekkilinin toplam ...-TL'lik yatırım bedelinden 48.000,00 TL'lik alt yapı masraflarını söküp alamadığını yine davalının sözleşmenin 9. Maddesi uyarınca müvekkiline ödemesi gereken bedelin 21.324,22-TL olup, davalının sadece 4.012,68-TL ödeme yaptığını kalan 17.311,54-TL'lik tutarın ödenmediğini, müvekkilinin alt yapı gideri ve 9. Madde uyarınca ödenmesi gereken fatura bedeli toplamı ...-TL'nin ödenmesi için davalı aleyhine takibe giriştiğini davalının haksız itirazı ile takibin durduğunu belirterek itirazın iptaline takibin devamına, davalı aleyhine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini taleple dava etmiştir.
Davalıya usulüne uygun tebligat yapılmış olup, davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında adil ortaklık sözleşmesinin imzalandığını, 9. Madde kapsamında hesaplaşmanın yapılabilmesi için davacının verdiği hizmetin faturasını kesmesi gerektiğini, davacının hizmet faturasının zamanında kesmediğini, müşterilerinin en yoğun olduğu dönemde hiç hizmet vermediğini, hiçbir ihtar ve ihbar çekmeden faaliyetine son vererek müvekkilimi zor durumda bırakarak zarara uğrattığını, sabit yapı dışında yapılan işler ve alınan demirbaşların protokol gereğince davacıya ait olduğunu, kuruluş masrafı olarak belirtilen rakamın fahiş olduğunu belirterek davanın reddine, %20 tazminatın tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce yapılan yargılama sonucu 29/03/2017 tarih ... esas ... sayılı ilamı ile görevsizlik kararı verilmiş, davacının istinaf başvurusu üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi'nin 06/11/2017 tarihli kararı ile davanın adi ortaklıktan kaynaklanan itirazın iptali davası olduğu tarafların tacir olduğu bu nedenle mahkememizden görevli olduğu belirtilerek kararın kaldırıldığı ve dosyanın mahkememize iade edildiği, akabinde dosyanın mahkememizin ... Esasına kaydedildiği, yapılan yargılama sonucu 13/09/2019 tarih, ... Esas - ... Karar sayılı ilam ile davanın adi ortaklıktan kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan ilamsız takipte vaki itirazın iptaline ilişkin olduğu, tasfiye sonucu dağıtılacak herhangi bir payın bulunmadığı gerekçeleriyle adi ortaklığın tasfiyesine takip dosyası yönünden karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiş, davacının kararı istinaf etmesi üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 10/03/2021 tarih, ... Karar sayılı ilamı ile: "Somut olayda, ortak bir amaç ve birlikte çaba unsuru bulunmadığı gibi, zarara katılım konusunda da bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu sözleşme adi ortaklık sözleşmesi olmayıp, karma nitelikli atipik bir sözleşme niteliğindedir. Her ne kadar Antalya Bam 11. Hukuk Dairesi, İlk derece mahkemesinin görevsizlik kararına yönelik istinaf başvurusunun incelenmesi sırasında davanın adi ortaklıktan kaynaklandığını belirtmiş ise de, bu kararın ancak mahkemenin görevi yönünden bir bağlayıcılığı bulunduğu, uyuşmazlığın esası yönünden bağlayıcılığının bulunmadığı açıktır. Davanın konusunu, maliyeti davacı tarafından karşılanarak meydana getirilen yapının sökülüp alınmasının mümkün olmaması nedeniyle bedelinin ve sözleşmenin 9. maddesi gereğince davalıya teslim edildiği iddia olunan et ve et ürünlerinin maliyet bedelinin tahsili istemi oluşturmaktadır. Davacının kâr paylaşımına yönelik bir talebi bulunmamaktadır. Bu nedenle, yapım bedelinin davacı tarafından karşılandığı anlaşılan şarküteri bölümünün yapımına ilişkin 18/03/2016 tarih ve ... TL bedelli faturanın bedeli ile davalıya verildiğinin ve bedelinin ispatlanması halinde et ve et ürünlerinin bedellerine yönelik faturaların toplamından, davalının yaptığı ödemelerin mahsubu ile bakiye fatura bedellerinin hüküm altına alınması gerekirken, taraflar sanki davalının işletmesinin tamamına ortakmış gibi bir değerlendirme yapılarak işletmenin zarar ettiği gerekçesiyle ve ayrıca 18/03/2016 tarih ve ... TL bedelli fatura kapsamında yapılan işlere tarafların birlikte çalıştıkları dönemde bir itiraz olmamasına rağmen bu fatura da dikkate alınmaksızın yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması isabetli olmamıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, et ve et ürünlerinin bedelinin tahsiline yönelik talep bakımından tarafların delillerinin değerlendirilmesi ve bu hususta tarafların ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması amacıyla davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, HMK'nun 353/1-a-6 maddesi gereğince esası incelenmeksizin yerel mahkeme kararının kaldırılmasına" gerekçeleriyle mahkememiz kararı kaldırılarak dosya iade edilmiştir.
Mahkememizce dava yukarıdaki esasa kaydedilmiş, yargılamaya devam edilmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE :
Davacı vekili tarafından taraflar arasındaki sözleşme, irsaliyeli fatura suretleri, alt yapı masrafları için yapıldığı iddia olunan fatura sureti karşılıklı ihtarnameler delil olarak sunulmuş, mahkememizce takip dosyası celp edilmiş, mahalinde keşif yapılarak inşaat mühendisi bilirkişiden rapor ve ek rapor aldırılmış, istinaf sonrası yapılan yargılamada inşaat mühendisinden yeniden ek rapor alınmış, ayrıca önceden rapor sunan mali müşavir bilirkişiden defterlerin incelenmesine yönelik rapor aldırılıp tüm deliller toplanmıştır.
İstinaf ilamı dikkate alınarak dava sözleşmenin feshinden kaynaklı menfi zararın tahsili talepli başlatılan ilamsız takipte vaki itirazın iptaline ilişkindir.
Antalya 10. İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafça davalı aleyhine 17.311,54.-TL (7 adet fatura alacağının bakiyesi) ve 48.000,00.-TL (altyapı masrafı) olmak üzere iki ayrı kalemde toplam 65.311,54.-TL asıl alacak, 244,25.-TL işlemiş faiz olmaz üzere toplam 65.555,79.-TL alacağın tahsil için örnek no:7 olan ödeme emri ile takibe giriştiği, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği, borçlunun süresi içerisinde borca ve faize itiraz ederek takibi durdurduğu, eldeki davanın süresi içerisinde açıldığı,
Taraflar arasında varlığı ihtilafsız olan 08/03/2016 tarihli sözleşmenin incelenmesinde; davalının milli emlak'tan kiralamış olduğu alanda, et ve et ürünlerinin hazırlanması için yapılacak inşaatın maliyetinin eşit olarak taraflarca karşılanacağı, restorandaki et ve et ürünleri ile yanında verilecek garnitürün, masalara servis edilmeden önceki aşamaya kadar tedarikinin ve hazırlanmasının sorumluluğunun davacıya ait olduğu, mutfakta gerekli operasyonel teçhizatın ve personel temininin ücreti ile birlikte sorumluluğunun davacıya ait olduğu, hesaplaşmanın her günün sonunda mamülün üretim maliyeti düşüldükten sonra kalan bedelin %30'unun davacıya %70'ininde davalıya ait olacağının kararlaştırıldığı, yine sözleşmenin 6. maddesi gereğince yapılacak inşaatın bedelinin taraflarca eşit olarak paylaşılacağının kararlaştırıldığı görülmüştür. İnşaata yönelik masrafın davacı tarafından yapıldığı tartışmasızdır. Davacı davalıya gönderdiği 09/05/2016 tarihli ihtarname ile kuruluş masrafları ve ürün bedelinin ödenmemesi halinde sözleşmenin feshedilmiş sayılacağını ihtar etmiş, davalı da davacıya gönderdiği 01/06/2016 tarihli cevabi ihtarname ile taleplerin haksız olduğunu, sözleşmenin adi ortaklık sözleşmesi olmadığını, sabit yapı dışında yapılan işlem ve alınan demirbaşların davacıya ait olduğunu, kuruluş masrafı olarak bildirilen masrafın fahiş olduğunu, yatırım maliyetinin ödenmesinin söz konusu olmadığını, mamüllerin maliyetinin açık ve net olmadığını, 5.000,00 TL ödeme yapıldığını, 16.714,14 TL ödenmesi talebinin haksız olduğunu belirtmiştir.
Sözleşmenin 12. maddesinde kasa kontrolünün davalıya ait olduğu kararlaştırıldığına göre davalı taraf 9. Madde uyarınca işletmeden elde ettiği gelirden davacıya yapması gereken ödemeyi yaptığını ispat etmelidir. Davalı bu yönde savunma ileri sürmediği gibi cevabı ihtarnamesinde ödeme yapmadığını zaten kabul etmiştir. Ödeme yapmamasına gerekçe olarak hizmetin ayıplı olduğunu belirtmiş ise de davalı ayıplı hizmet konusuna daha evvel ihtarname çekmemiş, eldeki davada sunduğu cevap dilekçesini de süresi içerisinde sunmadığından bu husustaki ispat yükünü yerine getirememiştir. Dolayısıyla davalı sözleşmenin 9. Maddesi uyarınca yapması gereken ödemeyi yapmadığından sözleşmenin davacı tarafça haklı olarak feshedildiği değerlendirilmiştir.
Davacı taraf başlattığı takip ile maliyeti davacı tarafından karşılanarak meydana getirilen yapının sökülüp alınmasının mümkün olmaması nedeniyle bedelinin ve sözleşmenin 9. maddesi gereğince davalıya teslim edildiği iddia olunan et ve et ürünlerinin maliyet bedelinin tahsilini istemektedir. Bu kalemler sözleşme hiç yapılmasaydı katlanılmayacak olan maliyetlere girdiğinden davacının dava konusu talebinin menfi zararlarına ilişkin olduğu değerlendirilmiştir. Sözleşme haklı olarak feshedildiğinden davacı maliyetini karşıladığı inşaatın bedelini ve yine maliyetini ödediği et ve et ürünlerinin bedelini davalıdan talep edebilir. Davacı taraf inşaat kuruluş masrafı konusunda delil olarak ... tarafından tanzim edilmiş 18/03/2016 tarihli KDV dahil toplam ....-TL tutarlı faturayı sunmuş, et ürünleri ile ilgili olarak da davalıya kestiği mayıs 2016 tarihli faturaları sunmuştur. Davalı çektiği ihtarname ile bu fatura tutarlarını kabul etmediğini açıklamıştır.
Davacının et ürünlerinin tedarik bedeli konusundaki talebi hakkında yapılan değerlendirmede; sözleşmenin 3. Maddesinde et mamüllerinin hazırlanması için gereken her türlü tedariğin davacıya ait olduğunun kararlaştırıldığı görülmektedir. Davacı bu hususta davalıya fatura ettiği 7 adet toplam 21.324,22.-TL bedelli faturaları delil olarak sunmuştur. Davalının kabul etmemesi ve faturaların imzasız olması karşısında bu husustaki ispat yükü davacıya aittir. Davacı bu faturalara karşılık sadece 4.012,68.-TL ödeme yapıldığını, bakiye 17.311,54.-TL'nin ödenmediğini iddia etmektedir. İstinaf sonrası yapılan yargılamada taraflara ticari defter ve belgelerini ibraz etmeleri için kesin süre verilmiş olup, davalı taraf defterlerini ibraz etmemiş, inceleme sadece davacı defterleri üzerinde yapılmıştır. Sunulan rapora göre davacının davacının defterlerinin usulüne uygun olduğu, 7 adet faturanın defterde kayıtlı olup, 4.016,60.-TL tahsilat sonrası davacının takip tarihi itibariyle davalıdan 17.307,62.-TL tutarında alacaklı olduğu belirtilmiştir. Davalının BA formları istense de Gelir İdaresi Başkanlığının yazı cevabında davalının işletme defteri tutması sebebiyle beyan verme zorunluluğunun bulunmadığı bildirilmiş, ancak dosyada mevcut Antalya Ticaret Sicil Müdürlüğünün 28/09/2017 tarihli yazı cevabına göre davalının hakiki şahıs olarak kaydının bulunduğu, dolayısıyla tacir olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla tacir olan davalı meşruhatlı davetiyeye rağmen defterlerini sunmayarak HMK'nın 7251 S.K./23. Md ile değişik 222/3 maddesi uyarınca davacının usulüne uygun tuttuğu defterlerdeki kayıtları kabul etmiş sayılmış, et ürünleri tedarik bedelinden kaynaklı olarak davacıya takip tarihi itibariyle 17.307,62.-TL borçlu olduğu kabul edilmiştir.
Davacının kuruluş masraflarıyla ilgili talebi yönünden yapılan değerlendirmede; kuruluş masraflarının davacı tarafça karşılandığı hususunun ihtilafsız olduğu, davacının bu konuda delil olarak ... tarafından tanzim edilmiş 18/03/2016 tarihli KDV dahil toplam ....-TL tutarlı faturayı sunduğu, davalı cevabı ihtarnamesinde fatura tutarına itiraz ettiğinden mahkememizce keşif yapılarak piyasa rayicine göre masrafların tespiti incelemesine gidildiği, bu hususta istinaf öncesi yapılan keşif, sunulan rapor, ek rapor ve istinaf sonrası alınan 2. ek rapor birlikte değerlendirildiğinde davacının söküp alamadığı altyapı masraflarının yapıldığı yıl piyasa rayicine göre 22.390,26.-TL olduğu, ancak buna ek olarak keşifte dinlenen tanıkların beyanlarına ve davalının keşifte herhangi bir itirazının bulunmamasına göre keşif anında mevcut olmasa da davacı tarafça yapıldığı anlaşılan açılır kapanır bir kapı bölmesinin de mevcut olduğu, kapı ölçüleri ve kullanılan alimünyum profilin cinsinin belli olmaması sebebiyle bilirkişinin bu konuda hesaplama yapamadığı, davacının usulüne uygun tuttuğu ticari defter ve kayıtlarında ....-TL'lik faturanın kayıtlı olduğu anlaşılmış, gerek bilirkişinin belirlediği masrafa açılır kapanır kapı bedelinin dahil edilmesi halinde fatura tutarına ulaşılabilmesinin mümkün olması, gerekse istinaf ilamında açıkça bu fatura kapsamında yapılan işlere tarafların birlikte çalıştıkları dönemde bir itiraz olmamasına rağmen bu faturanın dikkate alınmamasının isabetsiz görülmesi sebepleriyle mahkememizce bu faturanın dikkate alınması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Neticeten davacı takip tarihi itibariyle 17.307,62.-TL et ürünleri tedarik bedeli ....-TL kuruluş masrafı olmak üzere toplam 65.307,61.-TL tutarında davalıdan alacaklıdır. Takipten önce davacı tarafça davalıya çekilen ihtarnamenin tebliğ edildiği tarih, ilgili noterlikten sorulmuş, gelen yazı cevabına göre ihtarnamenin 10/05/2016 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarnamede verilen 3 günlük süre sonrasında davalının 14/05/2016 tarihinde temerrüde düştüğü, temerrüt tarihinden takip tarihi olan 25/05/2016 tarihine kadar geçen 12 gün için o tarihte geçerli olan %10,5 avans faiz oranı üzerinden yapılan hesaplamada takip öncesi işlemiş faizin 225,45.-TL olduğu, davalının 65.307,61.-TL asıl alacak, 225,45.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 65.533,06.-TL alacak yönünden itirazının haksız olup iptal edilmesi gerektiği kanaatiyle davanın bu tutar üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiş, alacak likit olduğundan davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Neden ve kanıtları yukarıda açıklandığı üzere,
1-Davanın kısmen kabulü ile; Antalya 10. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında davalının itirazının kısmen iptali ile takibin 65.307,61.-TL asıl alacak, 225,45.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 65.533,06.-TL üzerinden aynen devamına,
Fazlaya dair talebin reddine,
2-Asıl alacağın takdiren %20'si oranında belirlenecek olan icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Alınması gerekli 4.476,56.-TL harçtan peşin alınan 791,75.-TL harcın mahsubu ile bakiye 3.684,81.-TL harcın davalıdan tahsiline,
3-Davacı tarafından bozmadan önce yapılan 29,20.-TL ilk dava gideri, 1.500,00.-TL bilirkişi ücreti, 293,10.-TL tebligat gideri, 72,20.-TL müzekkere gideri, 453,80.-TL keşif gideri ve bozmadan sonra yapılan 94,25.-TL tebligat gideri, 800,00.-TL bilirkişi gideri olmak üzere toplam 3.202,55.-TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranı üzerinden hesaplanan 3.201,27.-TL'si ile peşin alınan 791,75.-TL toplamı 3.993,02.-TL davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlasının davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 9.319,30.-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 22,73.-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yatırılan gider avansı bakiyesinin karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi'nde ilgili Hukuk Dairesi'nde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 21/06/2022
Katip ...
(E-imzalıdır)
Hakim ...
(E-imzalıdır)