T.C.
ANTALYA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/1039 Esas
KARAR NO: 2018/113
DAVA: Menfi Tespit
DAVA TARİHİ: 15/10/2014
KARAR TARİHİ: 08/02/2018
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin işlettiği ... abone nolu ... davalı şirket tarafından tahakkuk ettirilen faturaları ödediğini, davalı şirketin yasal dayanağı olmaksızın tahakku edilen faturaları dışında .../.../... tarih ve ... nolu ve 117.622,70-TL bedelli faturanın e-fatura olarak kesildiğini, fatura ödenmediği için otelin elektriğini kestiklerini, bu durumu ... Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D.İş sayılı dosyası ile tespit ettirdiklerini, tesit raporuna göre gerek sayaca gerekse elektirik panosuna bir müdahale yapılmadığını, davalı şirketin keyfi uygulama ile fatura tahakkuk ettirdiğini ve sayaç ile panonun mühür altında olmakla kontrolünün tamamen davalı şirkette olduğunu, kaçak elektrik durumunun olmadığını belirterek dava konusu elektrik faturasına dayalı olarak Elektriğin kesilmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesi ile fatura borcu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; tedbir kararı için gerekli şartları taşımdaığını düşündüklerini, karar itiraz ettiklerini, abonenin sayacının 1. Ve 3. Akım girişlerindeki S1 uçlarının kesilerek yalıtkan kısımlarının sayaca girilmesi ile sayacın endeks yazmasının engellemek suretiyle kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiğini, bunun sonucu kaçak kullanılan miktarın hesaplandığını ve davacının bu bedeli ödemesi gerektiğini, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 26/4 "Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek sayacı mühürler ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur" hükmüne göre işlem yapılarak sayacın mühürlendiğini, Elektrik piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 28'e göre hesaplamaların yapıldığını, dvacı şirketin şirketini devretmeyi düşündüğünü, bu durumda söz konusu alacağın tahsilinin imkansız hale geleceğini, bu sebeple eğer tedbir kararı verilecekse de davacı taraftan alacağın tamamı kadar teminat alınarak hak kayıplarının önlenmesi gerektiğini, belirterek elektriğin kesilmemesi yönündeki tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dosya içerisine; ... Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D.İş sayılı dosyası celp edilmiş, davalı şirketten tüketim ekstresi getirtilmiş, ...A.Ş.'den davacı abonenin .../.../... tarihinden bir yıl önce ve bir sonrasına ait tüketim kayıt bilgileri getirtilmiş, bilirkişi raporları aldırılmıştır.
Dava; kaçak kullanım olmadığı iddiasına dayalı faturadan dolayı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkin menfi tespit davasıdır.
Davacı taraf müvekkilinin işletmekte olduğu otelin kullandığı elektrik sayacının ... Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D.iş sayılı dosyası ile yapılan tespit neticesi bilirkişi raporuna göre elektrik panosunun bir müdahale olmadığının tespit edildiği halde, karşı tarafın sayacın teknik ve usule aykırı çalışmasından kaynaklı olarak müvekkiline fatura tahakkuk ettiğini bildirerek, faturadan dolayı borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir.
Davalı taraf öncelikle davalı olarak ...AŞ.'nin gösterildiğini ve husumetin yanlış tevcih edildiğini, ayrıca ihtiyati tedbir kararına itiraz ettiklerini, davacı tarafın kaçak elektrik kullanıldığının tutanakla tespit edildiğini ve mevzuata uygun şekilde bedel belirlendiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir
Mahkememizce yapılan yargılama neticesi .../.../... tarihli karar ile, davalı tarafın ihtiyati tedbire itirazının reddine karar verilmiştir
Davacı taraf, cevaba cevap dilekçesinde davayı ... AŞ'ye yönelttiklerini, husumette yanılma olduğunu belirtmişlerdir. Bu talep HMK'nın 125/3. Maddesi kapsamında değerlendirilmiştir.
Taraflar arasındaki ihtilaf; davacı tarafın kullandığı elektrik sayacına bir müdahale olup olmadığı, kullanılan sayaç ve panonun mühür altında ve davalı şirketin kontrolü altında olup olmadığı, dolayısıyla kaçak elektrik kullanımının olup olmadığı ve davacı tarafın davaya konu faturadan dolayı davalıya borçlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
... Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D.İş sayılı dosyasında sunulan bilirkişi raporunda; kiralayana ait sayacın .../.../... tarihinde ... seri nolu sayaç ve ölçü devreleri protokolüne göre ... ... ... elemanlarınca değiştirilmiş olduğu, buna göre ... nolu ... nolu modemin tesis edildiği, .../.../... tarih ve ... seri nolu kontrol föyü incelemesinde .../.../... tarih ve ... seri nolu sayaç ve ölçü devreleri protokolüne göre ... elemanlarınca değiştirilmiş olan modem ve data bağlantılarında hata yaptıklarından dolayı merkez irtibatı yapılamadığı için düzeltme yapıldığı ve irtibatın sağlandığı, .../.../... tarih ve ... seri nolu sayaç ve ölçü devreleri protokolüne göre ... seri nolu elektrik sayacın bir fazın akım geçirmemesi nedeniyle ... marka sayaç ile değiştirildiği, aynı tarihli ve ... sayılı Kaçak/Usulsüz Elektrik tespit tutanağı rapor tanzim edilerek elektriğin kesildiği, kaçak elektrik tespiti esnasında gerek pano gerek sayaç klemens kapağı üzerinde bulunan mühürlerde hiçbir müdahale olmadığına göre bu durumu abonenin oluşturmasının mümkün olmadığının belirtildiği anlaşılmıştır.
Dosyada beş kez bilirkişi raporu aldırılmış olup, Elektrik Mühendisi Bilirkişi ... ... tarafından düzenlenen .../.../... tarihli raporda; dava konusu davacı tarafın kullandığı elektrik sayacına davalı şirket sayaç ve ölçüm birimi dışında müdahale olmadığı, kullanılan sayaç ve panonun mühür altında ve davalı şirketin kontrolü altında olduğu, sayaç ile ilgili sorunun teknik nedenlerle veya ...A.Ş. Sayaç ve ölçü biriminin ihmalinden kaynaklanabileceği, .../.../... tarih ... seri nolu sayaç ve ölçü devreleri değiştirme protokolüyle sökülen ... seri nolu ... marka sayaç ile ilgili laboratuvar sonucuna göre teknik veya ihmal kaynaklı eksik yazma varsa oranının belirlenmesi ve bir önceki yıl aynı dönemlerde yaptığı tüketim ve ödediği faturalar dikkate alınarak yeniden tahakkuk ettirilmesinin gerektiğinin belirtildiği anlaşılmıştır.
Davalı vekilinin bilirkişi raporuna itiraz etmesi üzerine Elektrik Mühendisi Bilirkişi ...'ten bilirkişi raporu aldırılmış, bilirkişi tarafından düzenlenen .../.../... tarihli raporda; ... seri nolu elektrik sayacının pano kapağının alt tarafının genişletilerek mühürleri bozmadan sayaç klemens bloğuna ulaşılabilmesinin mümkün olduğu ancak iddia edildiği gibi sayaç akım uçlarının yerinden çıkartılıp iletken kısımlarının kesilip yalıtkan kısımlarının tekrar klemense girilebilmesi için pano kapağının klemens bloğu görülecek ve el girebilecek şekilde kesilmesi gerekeceğinden bu işlemin davalı şirket elemanlarınca fark edilmemesinin mümkün olamayacağı, föylerde bu konudan hiç bahsedilmediği, davacının sayaca müdahalesinin mümkün olmadığı, yerleşik içtihatlara göre sayacın bakanlık mührünün kırık olmasının tek başına kaçak elektrik kullanıldığının kanıtı olamayacağı tutanak tarihi öncesi 1 yıllık tüketim endeksleri ile tutanak tarihi sonrası 1 yıllık tüketim endekslerinin dava dosyasına dahil edilmesiyle niza konusu kaçak kullanımı yapılıp yapılmadığının netlik kazanabileceğinin belirtildiği görülmüştür.
Mahkememizin .../.../... tarihli oturumunda alınan celp edilecek tüketim ekstreleri nazara alınarak dava konusu kaçak kullanımın yapılıp yapılmadığına ilişkin ayrıntılı rapor tanzimi için dosyanın Elektirik Mühendisi Bilirkişi ...'e tevdi edilmiş, bilirkişi .../../... tarihli ek raporunda; abonenin tutanak tarihi öncesi yıllık tüketim miktarı 705.981,780 KWH tutanak tarihi sonrası yıllık tüketim miktarı 859.811,400 kWh olarak gerçekleştiği, endekslerde %21 oranında artış meydana geldiğini, tüketimler arasındaki farkın %30 oranına kadar kabul edilebilir olduğu, %21 olarak gerçekleşen bu farklılık oranının normal sayılabileceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.
Davalı vekilinin bilirkişi ek raporuna karşı itiraz dilekçesi sunması üzerine ... Nöb. Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmış, ...Üniversitesi Elektrik Mühendisliği Öğretim Görevlisi ... tarafından düzenlenen .../.../... tarihli raporda; sayaç pano penceresi genişletildiği, bu genişletme sonucu sayacın kapak mührüne kolaylıkla ulaşılabileceği, sayaç muayene raporunda da .../.../... günü sayaç alt kapağının çıkartıldığının anlaşıldığı, rapor içinde verilen günlük ortalama tüketim tablosunda ...-... dönemi tüketimleri ile aynı dönem ... ve ... yılı tüketimleri arasında 1/3 tüketime yakın eksik tüketim olacak şekilde fark bulunmakta olduğunu,...-... tarihleri arasında günlük tüketim tutanaklardaki endeks sayılarında 3.060,89kwh/gün hesaplandığı, sayacın değiştirilmesiyle tüketim ...-... tarihleri arasında belirgin bir şekilde 4.360,119 kWh/güne çıktığı, aradaki mukayesenin 1/3 eksik tüketimi göstermekte olduğunu, sayaç klemens mika kapak açılmadan sayaca müdahale yapılmasının mümkün olmadığı, sayaç muayene raporu klemens kapağının açıldığını gösterdiğine göre, müdahalenin tüketimin yükselen döneme denk gelmesiyle, açıklanan birbiriyle örtüşen bilgiler ışığında, mika kapak üzerindeki mührün telinin koparıldığı ve müdahale sonrasında aynı mührün kullanılarak telin orjinal görünümlü ve sıkılığında olacak şekilde yerine oturtulduğu, bu durumda mühre müdahale olmadığı şeklinde bir izlenim uyandırdığından davalı idare görevlilerinin mühürle ilgili bir tespit yapmadıklarının anlaşıldığını, bu durumda davalı şirket tarafından cezalı tahakkuk ettirilen tüketim miktarı 368.598,17 kWh hesaplanmış ise de, bu miktarın 116.134,83 kWh şeklinde hesapladığı, yeni hesaplanan tüketim miktarına göre davacıya tahakkuk ettirilmesi gereken bedelin 37.059,46-TL olarak hesaplandığı anlaşılmıştır.
Taraf vekillerinin bilirkişi raporuna ayrı ayrı itiraz etmeleri üzerine ... Nöb. Asliye Ticaret Mahkemesine yeniden talimat yazılmış, bilirkişiden ek rapor tanzim edilmesi istenilmiş, ... Teknik Üniversitesi Elektrik Mühendisliği Öğretim Görevlisi ... tarafından düzenlenen .../.../... tarihli raporda; ...AŞ'ın yaptığı kaçak tespiti neticesinde EPTHY'ne göre davacının ödemesi gereken kaçak+kaçak ek olmak üzere toplam tahakkuku bedeli 14.185,04+38.665,54-TL=52.850,58-TL hesaplandığı, davalı Akedaş dosyaya konu olan faturanın kaçak ek tahakkuku olduğunu beyan ettiği, yapılan hesaplamada kaçak ek tahakkukuna esas teşkil eden eksik tüketim miktarının 121.167,90 kWh , bunun karşılığı fatura bedeli 38.665,54-TL olarak hesaplandığı anlaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacı tarafından kullanılan aboneliğe ilişkin olarak tahakkuk ettirilen kaçak tutanağı ve kaçak tahakkukunun usul ve yasaya uygun olup olmadığı, ortada gerçek bir kaçak kullanım olup olmadığı noktasında toplandığı, alınan bilirkişi raporlarından son kök ve ek raporu düzenleyen öğretim üyesi bilirkişinin değerlendirmelerinin denetime elverişli olduğu, mahkememizce de bu raporun benimsendiği, açıklamaların genel ilkelerle bağdaştırılıp görsel olarak ifade edildiği buna ve tutanaklara göre sayaçta yapılan tespitte bir fazın akım geçirmediğinin tespit edildiği, bu hususun diğer raporlar ile de sabit olduğu ancak çelişen noktanın sayacın elektronik sayaç olması nedeni ile sayacın kapak açıldığına yahut müdahalede bulunulduğuna dair ikaz vermesini engelleyebilmek suretiyle üç fazlı sayacın fazlarından birinin akım kaydetmesini engellemenin mümkün olup olmadığı hususunda olduğu, en son alınan bilirkişi raporuna göre dosya içerisindeki bilgilerden de sayaç pano penceresinin genişletildiği, bu genişletme sonucu sayacın kapak mührüne kolaylıkla ulaşılabileceği, sayaç muayene raporundan da .../.../... tarihinde sayaç alt kapağının çıkarıldığı bilgisine ulaşıldığı, ortalama tüketim tablosu incelendiğinde ... -... dönemleri arasında ... dönemi tüketimlerinin aynı dönemin bir önceki yıl ve bir sonraki yıllarındaki tüketimleri arasında 1/3 tüketime yakın eksik tüketim olduğunun tespit edildiği, sayacın değiştirilmesi ile birlikte tüketimin 3.060,89KW/Gün' den 4.360,119KW/Gün' e çıktığı, aradaki farkın 1/3 eksik tüketimi gösterdiği, buradan hareketle de mika kapak açılmadan sayaca müdahale yapılması mümkün değilse de .../.../... tarihli kayda göre; sayaç kapağının açıldığı müdahalenin de bugün mika kapak üzerindeki mührün telinin koparılıp müdahale sonrasında aynı mühür kullanılarak telin orijinal görünümlü ve sıkılığında olacak şekilde tekrar yerine oturtulduğu, bu durumun mühre müdahale olmadığı şeklinde bir izlenim uyandırdığı ve davalı idare görevlilerinin de bu nedenle mühürle ilgili bir tespit yapmadıkları, sonuç olarak yapılan işlemin kaçak elektrik kullanımı olduğu ve .../.../... ile .../.../... tarihleri arasında 1/3 oranında eksik tüketim kaydetmesinin sağlandığı, ancak davalı ... idaresi tarafından yapılan hesaplamanın usul ve yasaya ve eksik tüketime uygun olmadığı fazla hesaplandığı, ilgili kaçak tüketime ilişkin olarak da davalı şirketin EPTHY' ye göre 14.185,04.-TL kaçak faturası ve 38.665,54.-TL kaçak ek tahakkuk faturası olmak üzere toplam 52.850,58.-TL fatura tanzim etmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Her ne kadar davalı tarafça davaya konu olan faturanın ek tahakkuk faturası olduğu yönünde beyanda bulunulması nedeni ile, dava konusu faturanın ek kaçak tahakkuk faturası olması halinde ek tahakkuka konu olabilecek 38.665,54-TL dışında kalan miktardan sorumlu olunmadığına karar verilmesi gerekirken, bu aşamaya kadar aksi bir beyan olmamasının, başkaca bir faturadan bahsedilmemesinin, kaçak kullanım olmadığı iddiasıyla eldeki davanın açılması nedeni ile tahakkuk ve ek tahakkuk miktarlarının toplamı fatura bedelinden çıkarılarak ilgili döneme ilişkin toplam sorumluluk miktarı belirlenmiş ve buna göre hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile
Davacı şirketin .../.../... tarihli ... fatura nolu 117.622,70-TL bedelli faturanın 64.772,12-TL'lik kısmından borçlu olmadığının tespitine,
Fazlaya ilişkin istemlerin reddine,
2-Alınması gerekli 4.424,58.-TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 2.008,75.-TL harcın mahsubu ile bakiye 2.415,83.-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir KAYDINA,
Davacı tarafından yatırılan 2.008,75.-TL peşin harç ve 25,20.-TL başvuru harcının toplamı 2.033,95.-TL' nin davalıdan alınarak davacıya ÖDENMESİNE,
3-Davacı tarafından yapılan (davetiye, müzekkere, bilirkişi gideri olmak üzere) toplam 478,00.-TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranı gözetilerek hesaplanan 263,22.-TL'sinin davalıdan alınıp davacıya ÖDENMESİNE,
Fazla kısmının davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
4-Davalı tarafından yapılan (davetiye, müzekkere, bilirkişi gideri olmak üzere) toplam 1.539,00.-TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranı gözetilerek hesaplanan 691,50.-TL'sinin davacıdan alınıp davalıya ÖDENMESİNE,
Fazla kısmının davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
4-Davacı vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 7.474,93.-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ÖDENMESİNE,
5-Davalı vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca reddilen miktar üzerinden hesaplanan 6.163,56-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ÖDENMESİNE,
6-Gider avansının kullanılmayan kısmının hükmün kesinleşmesine müteakip davalı tarafa İADESİNE,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, HMK 345. Maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 08/02/2018
Katip ...
¸(e-imzalı)
Hakim ...
¸(e-imzalı)