T.C.
ANTALYA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/483
KARAR NO: 2018/298
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 11/05/2015
KARAR TARİHİ: 11/04/2018
KARAR TÜRÜ: KABUL
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: borçlu ...'nin yersiz mesnetsiz ve kanuna aykırı surette itiraz ederek takibin durdurulduğunu, ... İcra Müdürlüğü'nün .../... Esas sayılı takip dosyası ile ilgili olarak yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, takibi uzatmak amacıyla kötü niyetli olarak itiraz eden davalı aleyhine % 20 icra inkâr tazminatına karar verilmesini, davalı idare ile müvekkili arasında akdedilen ...ihale kayıt no;lu ... nolu ve ... tarihli ... ili ... ilçeleri aydınlatma arıza bakım onarım işine ait, Arıza Bakım Onarım Hizmet Alım Sözleşmesi 9. ve 9.2. Maddesine is tinaden sözleşmenin ayrılmaz parçası olan Özel Şartname 4.Madde Yüklenicin yapacağı işler Başlıklı Maddenin Alt bendi 4.1.7. Kapasite artırımı maddesine istinaden fazla yaptırılan ama bedeli ödenmeyen veya eksik ödenen işlerin bedelinin tahsiline karar verilmesini, davalı idare ile müvekkili arasında ... ihale kayıt nolu ...nolu ve ... tarihli ... ili ... ilçeleri aydınlatma arıza bakım onarım işine ait, Arıza Bakım Onarım Hizmet Alım Sözleşmesi İmzalandığını, hizmet alım sözleşmesi gereği müvekkili şirket tarafından davalının hüküm ve tasarrufunda bulunan sahada; AG,YG (OG) tesislerinin arıza bakım onarım işlerinin tamamının yapımı yönünde anlaşmaya varıldığını, yüklenici tarafından bu nimetlerin yerine getirilmesi karşılığı olarak da davalı idarenin bedel ödemesi hususunda anlaşmaya varıldığını, sözleşmenin 9 ve 9.2 maddesinde, İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyat Cetveli, Özel teknik Şartname varsa açıklamalar ile hizmet işleri genel şartnamesi bu sözleşmenin ayrılmaz parçası olarak nitelendirildiğini, sözleşmenin imzalanması ile taraflar arasındaki ihtilafların halli meselesinin 10 yıllık zaman aşımına tabi olup adli yargının görev sahasına girdiğini, yetki konusunda ise davanın ihale makamının ve davalının bulunduğu hizmetin ifa edildiği ve yetki sözleşmesiyle kararlaştırdığı yerde ikame edildiğini, arıza onarım bakım işi tip sözleşme ile ilgili Özel Şartnamenin 1. Maddesinde yapılacak işin açıklamasının düzenlendiğini ve düzenlemede aynen; " İdare'ye bağlı işletme İşletmelerinin 'Görev Bölgesi' başlıklı 3. Maddede tanımlanmış görev bölgesi içerisindeki İdarenin sorumluluğundaki AG ve YG (OG) elektrik dağıtım tesislerinin arıza onarımı, periyodik bakımı, montajı, demontajı, güzergâh değişikliği, karakteristiğinin değiştirilmesi, şebekelerin ıslahı amacıyla kapasite artırımlarının yapılması işleri ile bu işlerle ilgili montaj, demontaj ve demontajdan montaj işlerinin işçilik ve nakliye giderlerinin yükleniciye ait olmak üzere bu şartname, sözleşme ve eklerinin esaslar doğrultusunda yaptırılmasıdır. Şeklinde olduğunu, sözleşmenin 3. Maddesinde ise görev bölgesi başlığı altında düzenlemeler yapıldığını belirterek, haksız itirazın iptali ile takibin devamına, davalının haksız ve kötü niyetli olması, müvekkilini zarara uğratması ve likit alacak sebebiyle asıl alacağın % 20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davacı tarafın haksız, yersiz ve hukuki mesnetten yoksun iddia ve taleplerini kabul etmediklerini, zira iddia edildiği gibi sözleşmeye aykırı olacak şekilde davacı tarafa fazladan yaptırılan ve bedeli ödenmeyen herhangi bir iş olmadığını, Kabul anlamına gelmemek kaydıyla; davacı tarafın iddia ettiği anlamda bir alacağın doğduğu kabul edilse dahi söz konusu alacağın zamanaşımına uğradığını, bu nedenle davacı tarafın taleplerine karşı zamanaşımı itirazında bulunduklarını ve davanın zamanaşımı yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini, taraflar arasında imzalanan ve davacı tarafın da bahsettiği Elektrik Dağıtım Şebekelerinde Arıza Onarım Ve Bakım İşleri İçin Teklif Birim Fiyatlı Hizmet Alım Sözleşmesinin İş Tanımı başlıklı 5.maddesinde yapılacak iş tanımlandığını, sözleşme konusu iş; idarenin sorumluluk alanı içerisindeki ve idarenin sorumluluğundaki AG ve YG(OG) elektrik dağıtım şebekelerinin; arıza onarımı, periyodik bakımı, montajı, demontajı, güzergâh değişikliği, karakteristiğinin değiştirilmesi, şebekelerin ıslahı amacıyla kapasite artırımlarının yapılması işleri ile bu işlerle ilgili malzeme giderleri, montaj, demontaj ve demontajdan montaj işlerinin işçilik ve nakliye giderleri yükleciye ait olmak üzere bu şartname, sözleşme ve eklerine, proje, kroki ve planlara, yürürlükteki mevzuata, teknik ve sanat kurallarına uygun yapılmasıdır. İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerle düzenlendiğini, Sözleşme maddesinden de açıkça anlaşılacağı üzere davacı tarafın bedelinin ödenmediğini iddia ettiği kapasite artırımı zaten işin tanımına dahil olduğunu, yani sözleşmede yüklenicinin yapacağı işler belirtilirken zaten kapasite artırımının da sayılmış olup davacının sözleşmeye konu bölgede kapasite artırımı yaptığı gerekçesiyle müvekkili şirketten herhangi bir ek bedel talebinde bulunmasının mümkün olmadığını, ayrıca AG-YG Elektrik Dağıtım Şebekelerinde Arıza Onarım ve Bakım İşleri Özel Şartnamesinin 4.maddesinde yüklenicinin yapacağı işlerin belirtildiğini, sonuç olarak davacı tarafın haksız davasının reddine, takibinde haksız ve kötü niyetli olan alacaklı hakkında takip konusu alacağın % 20’sinden az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava: itirazın iptali davası olarak açılmış ancak yargılama sırasında sunulan ıslah dilekçesi kapsamında alacak davasına dönüştürülmüştür.
Mahkememiz dosyası Elektrik Mühendisi bilirkişi ... ... ve Hukukçu bilirkişi ...'ye tevdi edilerek rapor aldırılmış bilirkişiler ... havale tarihli raporunda: davacı ... ile davalı ... Arasında imzalanan ... tarihli ve 1.398.480,00.-TL ihale bedeli ... ili, ... İlçeleri Aydınlatma Arıza Bakım Onarım işine ait Arıza Bakım Onarım Hizmet Alım Sözleşmesinin ayrılmaz eki Elektrik Dağıtım Şebekelerinde arıza bakım onarım sözleşmesinin 4.1.7. Maddesi ve 6.1. Maddesine istinaden davalının sorumluluğunda olan ve davalının yapması gereken fakat davacıya yaptırmış olan iş ve işlemlerin değerlendirilmesiyle ve malzeme mutabakat listelerinin incelenmesiyle, davalı ...... Aş.'nin yapması gereken işleri davacıya Haziran 2009 ile Haziran 2011 dönemleri arasında yaptırmış olduğu, ilgili hesaplama sonucu 2009,2010,2011 yılında 52.402,37.-TL + 742.468,26.-TL + 128.209,08.-TL olmak üzere toplam 923.079,70.-TL fazladan davacıya davalı tarafından iş yaptırıldığı hususunda görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Rapora davalı tarafça itiraz edilmesi üzerine mahkememiz dosyası Elektrik Mühendisi bilirkişi ... ... ve Hukukçu bilirkişi ...'ye yeniden tevdi edilerek ek rapor aldırılmış bilirkişiler ... havale tarihli raporunda: davacı ile davalı arasında imzalanan ... tarihli ve 1.398.480,00.-TL ihale bedeli ... ili, ... İlçeleri Aydınlatma Arıza Bakım Onarım işine ait Arıza Bakım Onarım Hizmet Alım Sözleşmesinin ayrılmaz eki Elektrik Dağıtım Şebekelerinde arıza bakım onarım sözleşmesinin 4.1.7. Maddesi ve 6.1. Maddesine istinaden davalının sorumluluğunda olan ve davalının yapması gereken fakat davacıya yaptırmış olan iş ve işlemlerin değerlendirilmesiyle ve malzeme mutabakat listelerinin incelenmesiyle, davalı ...... Aş.'nin yapması gereken işleri davacıya Haziran 2009 ile Haziran 2011 dönemleri arasında yaptırmış olduğu, ilgili hesaplama sonucu 2009,2010,2011 yılında 52.402,37.-TL + 742.468,26.-TL + 128.209,08.-TL olmak üzere toplam 923.079,70.-TL % 18 KDV 166.154,34.-TL olmak üzere toplam 1.089.234,04.-TL fazladan davacıya iş yaptırıldığına ilişkin görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Mahkememiz ara kararı uyarınca ... Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak, dosyamız Elektrik Mühendisi bilirkişi ... ..., Hukukçu bilirkişi ... ... ve EPDK Grup Başkanı bilirkişi ...'a tevdi edilerek rapor aldırılmış, bilirkişi heyeti tarafından sunulan ... tarihli rapora göre: taraflar arasında akdedilen sözleşme ve eki dökümanlar çerçevesinde kapasite artırımlarının idare sorumluluğunda olmakla birlikte, yeni abone taleplerinin karşılanması bakımından 5 direk ve aylık işletme bazında 15 direğe kadar tesi yapımının sözleşme dahilinde olduğu, davacının yaptığı 5 direk üzeri ve aylık işletme bazında 16 direk ve üzerie yeni abona talepleri ile ilgil kapasite artırım işlerinin sözleşme dışı ilave iş niteliğinde olduğu ve varsa bu işlere ait bedellerin sözleşme kapsamında düzenlenen hak edişlerde yer almamasına bağlı olarak rayiç fiyatlarla davacıya davalı tarafından ödenmesinin gerekeceği, davacının talebine konu, güç artırımları, güç trafolarının servise alınıp çıkarılması, güç trafolarının montaj ve demontaj edilmesi ve buna ilişkin diğer işlerin sözleşme kapsamında bulunmadığı, şayet bu yönde yüklenici tarafından iş yapılmış ise hak edilerde yer almayan bu işe ait bedelin sözleşme dışı olmasına bağlı olarak rayiç fiyatlarla davcıya davalı tarafından ödenmesi gerektiği, dosyada özel şartnamenin 4.1.7. Maddesi hükmüne göre kapasite artırımları ile ilgili iş emri ve aylık iş raporları bulunmaması nedeniyle bu aşamada bir hesaplama yapılamadığı, yine güç trafolarının servise alınıp çıkarılması, güç trafolarının montaj ve demontaj edilmesi ve buna ilişkin diğer işlerle ilgili davacı tarafından iş yapıldığına dair bir belge ve döküman bulunmadığından bu yönde bir heasplama yapılamadığı, dosyada mevcut bilirkişi raporuna, davacı tarafından gerçekleştirilen kapasite artırım işlerinin özel şartname hükümleri ve sözleşme kapsamındaki diğer işlerin nitelikleri dikkate alınmadan aylık malzeme mutabakatı çerçevesinde bleirlenmiş olması ve rayiç fiytlar kullanılmadan hesaplama yapılmış olması nedeniyle iştirak edilmediği ve hesaplamaların hatalı olduğu hususunda görüş ve kanaat bildirmişlerdir.
Rapora davalı tarafça itiraz edilmesi üzerine mahkememiz dosyası Elektrik Mühendisi bilirkişi ... ... ve Hukukçu bilirkişi ...'ye yeniden tevdi edilerek 2. kez ek rapor aldırılmış bilirkişiler ... havale tarihli ek raporda: dava konusu işle ilgili olarak açıklanan nedenlerle yükleniciye ait sözleşme dışı fazla iş yaptırıldığını, kapasite artışının oluştuğu, davacı tarafın Akedaş Antalya İl Müdürlüğü ... ihale kayıt nolu ... Grup Nolu ve ... tarihli ... İli, ... İlçeleri aydınlatma arıza bakım onarım işi kapsamında Haziran 2009- Haziran 2011 döneminden kaynaklı yapılan işlerin 2009-2010 ve 2011 yıllarını kapsadığı, yapılan iş miktarının belirlenmesinde ortalama % 10 iskonto oranındaki Tedaş birim fiyatları baz alınarak piyasa rayiç değerinin 923.079,70.-TL - 92.307,90.-TL = 830.771,10.-TL olduğu, davacının kapasite artışından kaynaklı iş bedelinin 830.771,10.-TL olduğu, bu bedele % 18 KDV ilavesi 149.538,80.-TL'nin eklenmesiyle toplam 980.309,90.-TL alacaklı olunduğu yönünde rapor tanzim etmişlerdir.
Rapora davalı tarafça yine itiraz edilmesi üzerine bu kez 3. Ek raporu aldırmak üzere dosya bilirkişi heyetine tevdi edilerek rapor aldırılmış, bilirkişiler .../.../... havale tarihli raporda; dava konusu iş ile ilgili olarak dosyaya sundukları kök rapor ile 1. Ek ve 2. Ek rapordaki görüşlerin doğruluğunun .../.../... tarihli ... bilirkişi heyet raporunca da teyiden doğrulandığı, dava konusu iş ile ilgili olarak açıklanan nedenlerle yükleniciye sözleşme dışı fazla iş yaptırılmış olduğu, kapasite artışının oluştuğu, davacı tarafın Akdeniz Elektrik Dağıtım Aş. Antalya İl Müüdrlüğü ... ihale kayıt nolu ...grup nolu ve .../.../... tarihli ... İli ... İlçeleri aydınlatma arıza bakım onarım işi kapsamında Haziran 2009-Haziran 2011 döneminden kaynaklı yapılan işlerin 2009-2010 ve 2011 yıllarını kapsadığı, yapılan iş miktarınınbelirlenmesinde ortalama % 10 iskonto oranındaki Tedaş birim fiyatları baz alınarak piyasa rayiç değerinin 923.079,70.-TL - 92.307,90.-TL = 830.771,10.-TL olduğu bu bedele % 18 KDV ilavesi 149.538,80.-TL'nin eklenmesiyle toplam 980.309,90.-TL alacaklı olduğu hususunda rapor tanzim edilmiştir.
Davacı vekilinin celse arasında ... havale tarihli ıslah dilekçesi sunduğu dilekçesinde dava değerini 1.000,00.-TL'den 49.000,00.-TL olarak artırdığı, ıslah harcını yatırıp makbuzunu dosyaya sunduğu ve ıslah dilekçesinin de davalı vekillerine usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.
Tüm bu açıklanan nedenlerle ve dosya kapsamına göre: Mahkememizce yapılan yargılama toplanan deliller, taraflar arasında imzalanan sözleşme, davalı idare kayıtları, davacı tarafından yapılan işlere ilişkin iş emirleri, onaylar, hüküm vermeye yeterli ve elverişli görülen bilirkişi heyet raporu ve ek rapor birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki sözleşme gereğince kapasite artırımlarının davalı idarenin sorumluluğu altında olduğu ve sözleşme dışında yüklenici davacı tarafça fazladan yapılan işler nedeni ile kapasite artışı meydana geldiği yargılama sırasında alınan .../.../... tarihli bilirkişi heyeti raporunda kapasite artışından kaynaklı iş bedelinin %18 KDV ile birlikte 980.309,90 TL olduğu anlaşılmakla gerekçeli ve denetime elverişli bilirkişi heyeti raporu doğrultusunda davanın taleple bağlı kalınarak 50.000,00 TL üzerinden kabulü ile davacının fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasına karar vermek gerekmiş, kabul edilen alacağa daha önce davalının usulüne uygun olarak temerrdüde düşürülmemiş olması nedeni ile alacağın dava tarihinden itibaren tarafların tacir olması nedeni ile talep doğrultusunda avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜ ile,
50.000,00.-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
Davacının fazlaya ilişkin hakkının saklı tutulmasına,
2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması lazım gelen 3.145,50 TL harçtan davacı tarafından peşin yatırılan 27,70 TL ile 837,00 TL ıslah harcının mahsubu ile bakiye 2.550,80 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına
3-Davacının bu dava nedeni ile yapmış olduğu posta, tebligat, bilirkişi ücreti ile dava açılış harç toplamından ibaret toplam 7.837,50TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davalının yapmış olduğu yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davacı kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 5.850,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Gider avansının kullanılmayan kısmının hükmün kesinleşmesine müteakip davacı tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, HMK 345. Maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 11/04/2018
Katip ...
¸(e-imzalı)
Hakim ...
¸(e-imzalı)