T.C.
ANTALYA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/594
KARAR NO: 2018/265
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 17/06/2015
KARAR TARİHİ: 30/03/2018
KARAR TÜRÜ: KABUL
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: müvekkilinin müteahhit olup, ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi ... ada ... parselde bulunan taşınmazda kat karşılığı inşaat yaptığını, müvekkilin yapmakta olduğu bu inşaatın, betonu ve inşaat malzemelerinin davalı firmadan bedeli ödenerek temin edildiğini, ancak yapı denetim firmasında yapılan denetim ve tespitlerde, davalı tarafın kullandığı malzemenin resmi kurumlarca belirlendiğini ve nitelikleri ile nicelikleri taşımadığı yönünde tespit yapıldığını, bu durumun tespiti üzerine müvekkilinin birçok kez davalı firma ile görüştüğünü, davalı firmanın durumu düzelteceklerini, hatalı yapıyı yıktırıp olması gereken şekilde yapacaklarını beyan ettiklerini, ancak bu hususun yerine getirilmediğini 60 gün müvekkilini oyalayarak zarara uğrattıklarını, hatalı yapının düzeltilmemesi üzerine ... Asliye Ticaret Mahkemesinin .../... D.İş sayılı dosyası ile bilirkişi incelemesi yapıldığını, rapor doğrultusunda davalı firma aleyhine ... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, davalı tarafça takibe itiraz edilmesi üzerine takibin durdurulduğunu belirterek, açıklanan nedenlerle haksız itirazın iptaline, takibe haksız olarak itiraz edildiğinden dolayı icra inkar tazminatına hükmolunmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: davacı tarafın dava dilekçesi ile ileri sürdüğü iddia ve beyanların tümüne ayrı ayrı itiraz ettiklerini, iddiaları kabul etmemekle birlikte, tacir olan davacının süresinde ayıp ihbarında da bulunmamış olması nedeni ile öncelikle davanın bu nedenle reddine karar verilmesi gerektiğini, ... Asliye Ticaret Mahkemesinin .../... D.İş sayılı dosyasından düzenlenen ... tarihli bilirkişi raporuna taraflarınca süresinde itiraz edilmiş olup, itiraza konu raporda bilirkişinin objektiflikten uzak düşüncelerin yansıtıldığını, yapılan tüm ölçümlemelere, belirlenen birim maliyet fiyatlarına, yıkım bedeline ve aleyhe tüm değerlendirme ve hesaplamalara karşı itiraz edildiğini, davacı tarafın icra takibinde müvekkilinden 67.500,00.-TL talep etmiş olup, dava dilekçesi ile bu kez talebin 37.500,00.-TL'ye düşürüldüğünü, davacının iş bu itirazın iptali davası ile talep ettiği kısmın dahi haksız ve yersiz olduğunu, bir an için aksi düşünülse dahi; davacının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Mesleki Hizmetler Genel Müdürlüğüne yapılan müracaat sonucunu beklemeksizin yerel laboratuvarın sözde mukavemet düşüklüğü raporuna istinaden yıkım gerçekleştirdiğini ve bu nedenle zarara kendisinin sebebiyet verdiğini belirterek, davacının talep etmiş olduğu kötüniyet tazminat talebinin reddine, resen gözetilecek sebepler nedeniyle davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava: İtirazın iptali davasıdır.
... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyasının incelenmesinde: davacı alacaklı tarafça, borçlu davalı aleyhinde 30.000,00.-TL önceki yapım bedeli, 7.500,00.-TL yıkım bedeli, 30.000,00.-TL yeniden yapım bedeli olmak üzere toplam 67.500,00.-TL alacak üzerinden ilamsız icra takibine girişildiği ödeme emrinin borçluya tebliği üzerine süresinde borçlu vekili tarafından icra dairesine verilen itiraz dilekçesiyle borca itiraz edilerek takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.
İİK'nın 67.maddesi uyarınca itirazın iptali davası açmak için, borçlunun itirazının alacaklıya ya da vekiline tebliğinden itibaren 1 yıl içerisinde açılması için hak düşürücü süre öngörülmüştür. Somut davada davalıların itirazı davacı vekiline tebliğ edilmemiş olduğundan hak düşürücü sürenin işleyemeye başlamadığı dolayısıyla dava süresinde açıldığı kabul edilerek davanın esastan incelenmesine geçilmiştir.
Taraflar arasında ... Mahallesi ... ada ... numaralı parsel üzerinde yapılan inşaata dair beton malzemesi satın alındığı ve söz konusu malzemenin davalı şirket tarafından üretilerek davalıya teslim edildiği noktasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık teslim edilen betonun ayıplı olup olmadığı ve ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı bu nedenle de davacının taleplerinde haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Taraflar arasındaki sözleşme eser sözleşmesi niteliğinde olup, Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatları gereğince tacirler arasında dahi ayıp ihbarı herhangi bir şekil şartına bağlı değildir.
Dosya kapsamında yer alan faturalardan davalı tarafından imal edilen betonun davacı şirkete .../.../... ve .../.../... tarihlerinde teslim edilmiştir.
Eser sözleşmelerini düzenleyen 6098 Sayılı TBK'nın 474/1 maddesi uyarınca İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır.
... Belediye Başkanlığı'nın .../.../... tarih ve ... sayılı yazı cevabı içeriğinde; .../.../... tarihinde yapılan incelemede inşaat projesinde olması gereken beton dayanım sonuçlarını mevcut betonun karşılamaması gerekçesi ile inşaatın durdurularak mühürlendiği anlaşılmaktadır.
Somut davada davacı şirket tarafından ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .../... D.İş sayılı dosyası ile .../.../... tarihinde tespit talebinde bulunmuş, mahkemece mahallinde keşif yaptırılarak alınan .../.../... tarihli raporda da söz konusu betonun basınç dayanımlarının C25 beton sınıfı mukavemetli değerini karşılamadığı belirtilmiştir.
Mahkememiz dosyası İnşaat Mühendisi bilirkişi ...'a tevdi edilerek rapor aldırılmış, bilirkişi .../.../... havale tarihli raporunda: davaya konu ... Mahallesi ... ada ... parsel üzerinde inşa edilen yapıda +2,50 kotu döşeme betonuna ait Inlab Beton Laboratuvar ve Divyapı Beton Laboratuvarı tarafından yapılan yaş betonda basınç testlerine ilişkin rapor sonuçlan incelenmiş ve rapor sonuç değerleri arasında (28 günlük değerler baz alındığında!) 33,0 /18,2 = 1,81 kat gibi çok büyük bir fark olduğu, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü 01.08.2013 tarihli Genelgesinde de belirtildiği üzere; 4708 sayılı Yapı Denetim Yasası ile ruhsatlandırılan yapılar için beton numunesi alınması ve testlerinin yapılması konusunda Bakanlık tarafından İzin belgesine sahip laboratuvar yetkili olduğu, bu çerçevede Inlab Beton Yapı Laboratuvarı tarafından hem yaş beton numunelerin basınç değerleri hem da sertleşmiş beton (karot) numune sonuçları ışığında dökülen +2,50 kotu betonun proje ve TS standartlarında C25/30 şartlarını sağlamadığı İçin yıkılması gerektiği, ... Asliye Ticaret Mahkemesinin .../... D.İş sayılı tespit raporunda belirtilmiş olan 7.500,00TL yıkım bedeli ile 30.000,00.-TL yeniden yapım bedelinin betonarme imalat için piyasa rayiç değerlerine uygun bedeller olduğu hususunda görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Davalı vekilinin rapora karşı itirazlarını sunması üzerine dosya yeniden inşaat mühendisi bilirkişiye tevdi edilerek ek rapor aldırılmış, aldırılan .../.../... havale tarihli ek rapora göre: davalı tarafça imal edilen +2,50 kotu döşeme betonunun; Inlab Beton Laboratuvarı yaş numunelerin kırılması ve karot testleri sonrasında ayıplı olduğu, ayıbın ancak betonun gerekli zaman içerisinde mukavemet değerlerine ulaşmaması ile belirlenebileceği için gizli ayıp olduğu, davalı itirazlarından olan yıkımın hurda karşılığında yapılabileceği iddiasının mevcut durumda alt katların korunması gerektiği için uygun bir yöntem olmadığı, yıkım masrafının +2,50 kotu ve +5,50 kotları için 7.500TL olacağı, yeniden yapım bedelinin de 30.000TL olarak piyasa rayiçlerinden belirlendiği, ayıplı betonun kullanıldığı döşeme imalatında kalıp sökülmeden üst katların inşaat işlerine başlanmasının genel uygulama olduğu, betonun gerekli dayanıma ulaşması için gereken sürede üst katlarda imalatların devam etmesi sebebi ile ayıplı beton sebebi ile davacının zararının arttığı, davalı tarafın itirazları konusunda rapor içeriğinde ayrı ayrı irdelenerek cevapladığı şekilde kök raporda belirtilen hususlarda ve görüşlerinde değişiklik olmadığı hususunda rapor tanzim etmiştir.
Bilirkişi raporunda söz konusu davalıya teslim edilen betonun gizli ayıplı olduğu belirtilmiş olmakla davacı tarafça mahallinde mahkeme aracılığı ile tespit ve tebliğ ettirmek suretiyle ayıbı süresinde davalı şirkete makul süre içerisinde bildirdiği anlaşılmakla bu yöndeki savunmaya itibar edilmemiş, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir.
İcra İnkar tazminatı açısından ise; 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunun 67/2 maddesi uyarınca İcra inkar tazminatına hükmedilmesi için öncelikle usulüne uygun olarak geçerli bir icra takibinin yapılması, borçlunun süresi içerinde ödeme emrine itiraz etmesi, itirazın iptali davasının 1 yıllık süre içerisinde açılması ve borçlunun haksızlığına karar verilmesi gerekir. Dosya kapsamında geçerli bir icra takibinin bulunduğu, 7 günlük itiraz süresi içerisinde davalının ödeme emrine itiraz etmiş olduğu ve yine itirazın iptali davasının 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır. Borçlunun haksızlığından kasıt ise alacak miktarının likit yani belirlenebilir olmasıdır. Borçlu şayet alacak miktarını belirlemek için bütün unsurları biliyor ise alacak likit sayılır. Ayrıca borçlunun icra takibine kötü niyetle itiraz etmesi şartı kanunda aranmamıştır. Somut davada alacağın eser sözleşmesinden kaynaklanmış ve alacağın da bilirkişi raporu ile saptanmış olması nedeni ile alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜ ile,
Davalının ... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına,
Şartları oluşmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine,
2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması lazım gelen 2.561,62.-TL harçtan davacı tarafından peşin yatırılan 640,41.-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.921,20.-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davacının bu dava nedeni ile yapmış olduğu posta, tebligat, bilirkişi ücreti ile dava açılış harç toplamından ibaret toplam 1.152,61.-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
*Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,
4-Davacı kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 4.475,00.-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Gider avansının kullanılmayan kısmının hükmün kesinleşmesine müteakip davacı tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, HMK 345. Maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 30/03/2018
Katip ...
¸(e-imzalı)
Hakim ...
¸(e-imzalı)