T.C.
ANTALYA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/73 Esas
KARAR NO: 2018/485
DAVA: Menfi Tespit (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/01/2015
BİRLEŞEN DAVA ( ... ATM' nin .../... Esas sayılı dosyası )
DAVA: İtirazın iptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 08/012/2015
KARAR TARİHİ: 28/06/2018
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Ticari Satımdan Kaynaklanan) ve itirazın iptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... adresinde bulunan ve davalı şirketin abonesi olan bu abonelikten doğan yer altı kabloları, panolar, trafo ve her türlü teçhizatı ile birlikte .../.../... tarihinde 4800,00 TL güvence bedeli ile müvekkilinin ...'den devraldığını, müvekkilinin ... adresine taşınmış olması nedeniyle bu aboneliği ve abonelikten doğan yer altı kabloları, panolar, trafo ve her türlü teçhizatı ile birlikte ... noterliği aracılığıyla devir sözleşmesi ile ... ... ve ... ... isimli kişilere devrettiğini, bu devir işlemi sonrasında müvekkilinin ... numaralı aboneliği devralırken davalıya ödediği 4.800,00 TL güvence bedelinin .../.../... tarihinde davalı tarafından 6.467,47 TL olarak müvekkiline iade edildiğini, buna rağmen ... yılı ... ayında davalı şirket tarafından müvekkili aranarak devrettiği işyerinde kaçak elektrik tespit edildiği iddiasında bulunarak 85.000,00 Tl olarak tahakkuk ettirildiği bildirilen bu borcu en kısa süre de ödemesinin istenildiğini, müvekkilinin keyfi ve usulsüz olarak tahakkuk ettirilen başka bir aboneye ait kaçak bedelini ödemeye zorlanması ve bu zorlamanın müvekkilinin işyeri hatta ev elektriğinin kesileceği tehdidi noktasına uluşması nedeniyle müvekkilinin davalıya borcunun olmadığının tespiti istemli bu davayı açmak zorunda kaldıklarını bu nedenlerle müvekkiline ait ... abone nolu abone elektriği ve ... nolu abone elektriğinin kesilmemesi yönünde ihtiyati tedbir karar verilmesini, davanın kabulü ile, davalı şirketin müvekkili adına kayıtlı iken .../.../... tarihinde dava dışı üçüncü kişilere devredilen ... nolu abonelik nedeniyle müvekkili şirketin borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının kullanımında olan ... nolu abonelikteki elektrik sayacı .../.../... tarihinde sökülmüş ve incelenmek üzere ... laboratuvarlarına gönderilmiş olduğunu, sonuç olarak sayacın arızalı olduğunun tespit edildiğini, sayacın arızalı olması nedeniyle eksik kaydedilen kısımın müvekkili şirket tarafından hesaplanmış ve hesaplanan bu tutarın davacıya tahakkuk ettirildiğini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde, abonesiz kullanım nedeniyle davalı firma adına tahakkuk ettirilen kaçak tahakkuk bedelinin tahsili amacıyla ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ancak borçlunun ... tarihinde borcun tamamına itirazda bulunduğunu, itiraz neticesinde takibin durduğunu, borçlunun itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu, bu sebeplerle haksız yapılan itirazın iptalini, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde, ...Karayolunda bulunan iş yerini başka bir şirkete devrettiğini, devrettiği şirketin ... yılında ...'da bulunan şirket merkezini de ...'ya taşıyarak faaliyetini burada sürdürdüğünü, taşınma sürecinde sadece depo olarak kullanılan ... Karayolu adresindeki ...A.Ş.'nin ...Müdürlüğünde şantiyeler abone grubuna ait ... abone no ve ... dosya numarasında kayıtlı elektrik aboneliğini ise abonelikten doğan yer altı kabloları, panolar, trafo ve her türlü teçhizatı ile birlikte ... Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye sayılı devir sözleşmesi ile ... ... ve ... ... isimli kişilere devrettiğini, akabinde de güvence bedeli olarak yatırmış olduğu 4.800,00 TL yi ... tarihinde 6.467,47 TL olarak davacıdan geri aldığını, ... yılı ... ayı içerisinde davalı kurum adına aradığını söyleyen bir şahısın müvekkilini arayarak üçüncü kişilere devretmiş olduğu ... nolu abonelikte kaçak kullanım tespit edildiği iddiasıyla müvekkilinden 85.000,00 TL ödemesini istediklerini, herhangi bir borcu olup olmadığını soran müvekkiline davacı şirketten gönderilen cevabi yazıda .../.../... tarihi itibarıyla ... nolu abonelikten kaynaklanan geçmişe yönelik herhangi bir borcunun olmadığını bu sebeplerle davanın reddini, %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava; davacı şirket adına kayıtlı iken ... tarihinde dava dışı üçüncü kişilere devredilen ... nolu abonelik nedeniyle uygulanan abonesiz kullanımdan kaynaklanan kaçak tahakkuku nedeniyle davacının borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Birleşen dava da aynı abonelikle ilgili aynı kaçak tutanağına binaen başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; davaya konu ... nolu aboneliğe ilişkin elektrik sayacının arızalı olup olmadığı, arızalı ise eksik kaydedilen kısım olup olmadığı, varsa miktarı sonuç olarak arıza nedeniyle davacı hakkında çıkartılan ek tahakkuk işleminin hukuka uygun olup olmadığı ve davacının davalıya borçlu olup olmadığı, borçlu ise borç miktarı ihtilaflıdır.
Birleşen davadaki uyuşmazlık da aynı abonelik nedeni ile tahakkuk ettirilen kaçak bedeli ile ilgili başlatılan icra takibine yapılan itirazın yerinde olup olmadığı hususundadır.
Dosya içerisine; davacı vekili tarafından fatura , sözleşme , makbuz ve dekont suretleri ibraz edilmiş, davaya konu elektrik aboneliğine ilişkin abonelik sözleşmeleri celp edilmiş, davacı tanıkları dinlenmiş, bilirkişiden rapor aldırılmıştır.
Davacı tanığı ... ... tarihli celsedeki beyanında; "Ben 10 yıldır ... Köyü azasıyım. Son 2,5 yıldır ...'e ait peyzaj parke şirketinde işçi olarak oporotör olarak çalışıyorum. Davacı şirket yetkilisi ...'ün bu işyeri "... Köyü ... Sok. No:..." adresinde faaliyet göstermektedir. Abonelik numarasını hatırlamıyorum... yılında ...'ün peyzaj parke üretim fabrikası "... Köyü ... Sok. No:..." adresinde faaliyete geçtiğinde ben burada çalışıyordum. Daha önce ...'ün işyeri ...mevkiindeydi. ... ... işyerini ... yılında bahsettiğim gibi ... Köyü ... Sok. No:... adresine taşımıştır" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Dosya elektrik mühendisi bilirkişi ...' a tevdi edilerek rapor aldırılmış, bilirkişinin .../.../... tarihli raporunda özetle; arızalı denilen sayaç ile ilgili sayaç ve ölçü devreleri değiştirme protokolünde bu mühürlerin söküldüğüne dair herhangi bir not olmadığını, elektronik sayaçlara herhangi bir müdahale olması durumunda çeşitli uyarı ikazlarının çıkacağını, sayacı okumaya giden görevlinin böyle bir ikaz veya uyarı görmediği, ayrıca davaya konu sayacı söken görevlilerin de sayaç üzerinde ve mühürlerde herhangi bir olumsuz tespiti olmadığının sayaç ve ölçü devreleri değiştirme protokolünden anlaşıldığını,"sayacın klemens kapağı açılma ikaz anahtar devresi arızalı" ifadesindeki arızalı kelimesinden kaçak kullanım olduğu sonucunun çıkarılamayacağını ,davalara konu edilen sayacın arızalı olması nedeniyle yapılan ek tahakkuk değil, arızalı ifadesinin sayaca müdahale olarak kabulüyle kaçak olarak değerlendirilmesinin yapılamayacağını, sayacın klemens kapağının açılma ikaz anahtar devresinin arızalı olmasının tüketimin kaydetmesine engel olmadığını, sonuç olarak ... ATM' nin .../... esas sayılı dosyada davaya konu kaçak elektrik tüketim tahakkukunun EPH yönetmeliğinin 13. Maddesi ile bağdaşmadığını, sayacın tüketimi kaydetmediği yönünden de dosyada yeterli veri bulunmadığını belirttiği anlaşılmıştır.
Davalı vekilinin bilirkişi raporuna itirazları neticesinde talebi doğrultusunda elektrik mühendisi Bilirkişiler ... ..., ... ... ve ...' dan rapor aldırılmış, .../.../... havale tarihli raporda sonuç olarak; sayaç muayene formunda yer alan damga ve mühür durumu sağlamdır, klemens kapağı açılma ikaz devresi arızalıdır, eski ve yeni sarfiyatların tetkiki uygundur ifadesinden yola çıkarak kaçak tahakkuk çıkaran davalı şirketin eyleminin EPH Yönetmeliğinin 13. Maddesine uygun olmadığı kanaatine vardıkları, sayacın tüketim kaydetmediği yönünde dosyada yeterli veri bulunmadığı, yapılan tespitin sayacın tüketim yapmasına engel olmadığı, sayacın tespiti yapılan bu durumda da normal tüketimleri kayıt yapacağını, ayrıca davaya konu edilen borcun, sayacın yazmadığı kabulü ile yapılan ek tahakkuk olmadığı, sayaca müdahale düşünülerek yapılan kaçak tüketim tahakkuk olduğu yapılmış olan tespitlerin EPMH yönetmeliğinin "ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır" ilkesine uymadığı, davacının iradesi dışında oluşmuş enerji ölçüm eylemine etkisi olmayan bir teknik arızadan dolayı davalı ...Ş tarafından çıkarılan kaçak tahakkukun doğru olmadığı sonuç ve kanaatini bildirdikleri anlaşılmıştır.
Birleşen ... ATM' nin .../... Esas sayılı dosyasında bilirkişiler elektrik mühendisleri ... ..., ... ve ... ...tarafından düzenlenen ... havale tarihli bilirkişi raporunda sonuç olarak; ... nolu elektrik abonesi ile ilgili olarak ...-... tarihleri arasında davalı ...Şti' nin davacı ...Ş' ye herhangi ödenmemiş bir borcunun olmadığı, davacı tarafın iddia ettiği ödenmeyen borcun ... nolu elektrik abonesi ile ilgisinin olmadığı, ... nolu abonelik ile ilgili olduğu, ... nolu abone için düzenlenen Sayaç ve Ölçü Devreleri Değiştirme Protokolü olduğu ve bunun da kayıp kaçak tutanağı olmadığı, kayıp kaçak tutanağı olarak hazırlanması gereken tutanağın .../.../... tarih ve ... karar numaralı EPDK Kurul Kararı ekinde yer alan Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı isimli form olduğu, sayaç pano kapağındaki mühürün sağlam olduğunun anlaşıldığı, görevli ekip tarafınca herhangi bir müdahalenin tespit edilmediği, davacı kurum tarafından kaçak kullanım olarak değerlendirilip davalı tarafa çıkartılan 53.457,49.-TL kaçak kullanım bedelinin tahakkuk hesaplama yöntemine bakıldığında yapılan işlemin kaçak elektrik işlemi olduğu, sayaç Muayene Talep Formunda belirtilen "klemens kapağında açılma, ikaz anahtar devresi arızalı, essi ve yeni sarfiyatlarının tetkikinin uygun" ifadesinin tek başına kaçak elektrik kullanıldığı anlamı taşımadığı, ... nolu aboneliğin eski tüketimleri incelendiğinde .../... döneminden başlayarak sonraki dönemlerde azalarak devam ettiği, davalının .../.../... tarihinde ... nolu yeni elektrik abonesini aldığı ve yeni adresine taşınığı, bu sebeple ... nolu abonenin tüketiminin düşmesinin normal olduğu, söz konusu iddialar ile ilgili olarak kaçak elektrik kullanımı denilebilmesi için ortada ilgili tüzel kişinin tespitini dayandırdığı doğru bulgu ve belgelerin olmadığı görüş ve kanaati bildirilmiştir.
Dava ve birleşen dosya kapsamı birlikte değerledirildiğinde, davacı şirketin .../.../... tarihli sözleşme ile davacının ... adresinde faaliyet gösteren ticarethanesinde kullanılmak üzere ... no.lu elektrik aboneliğinin tesis edildiği ,davacı şirketin bu adresteki aboneliğini ... Noterliği'nin .../.../... tarih, ... yev. Sayılı sözleşmesi ile dava dışı ... vd. Ne devir ettiği, aboneliği devralan dava dışı ... ile davalı şirket arasında .../.../... tarihli bağlantı anlaşmasının yapıldığı, davacının yatırdığı güvence bedelinin davalı tarafça iade edildiği, davalı ...yetkilileri tarafından ... no.lu aboneliğe ilişkin tutulan .../.../... tarih seri ... no.lu "Sayaç Ölçü Devreleri Değiştirme Protokolü" başlıklı tutanak ile "kontrol amaçlı ve modem takımı için değiştirildi" ifadesi kullanılarak sökülen sayacın incelemeye gönderildiği, inceleme sonucunda "sayacın klemens kapağı açılma, ikaz anahtar devresi arızalı, eski-yeni sarfiyatların tetkiki uygun" diye tespit yapıldığı buna binaen sarfiyatın düşüklüğüne ilişkin tespit yapılan .../.../... ile .../.../... tarihleri arasında davacının kaçak kullanım yaptığı iddiası ile önce 88.954,64-TL kaçak kullanım tahakkuku yapıldığı, itiraz üzerine borcun 53.457,49-TL'ye düşürüldüğü, eldeki menfi tespit davasının da birleşen itirazın iptali davasının da bu miktara ilişkin olduğu, bu nedenle usul ekonomisi açısından Mahkememizin talebi ile ... ATM'ye ait itirazın iptali dosyanın birleştirilerek gönderildiği;
Tüm bilirkişilerin tespitlerine göre kaçak kullanım yapılabilmesi için öncelikle mühürlü sayaç kapağının açılması gerektiği ancak tutanakta buna ilişkin bir bilginin olmadığı gibi aksine tahakkuka konu yapılan ... tarihli tespitte mühürlerin yerinde olduğu hususunun belirtildiği, sayacın elektronik olması nedeni ile müdahale olması halinde ekranda buna ilişkin ikaz ışıklarının devreye girmesi gerektiği, buna rağmen davacının ödediği 12 adet faturanın okunması sırasında görevlilerin ikazla ilgili bir tespitlerinin olmadığı, davacının ne söz konusu adresteki aboneliğine ilişkin ne de bu adresten ayrıldıktan sonra faaliyet gösterdiği ... no.lu aboneliğine ilişkin ödenmemiş bir fatura borcunun bulunmadığı, ... tarihli tutanağa binaen inceleme sonucu yapılan tespitin EPMH Yönetmeliğinin 1. Ve 19. Maddelerine uygun olmadığı, yapılan tespitlerin kaçak ya da usulsüz kullanım sonucunu doğurmayacağı, tespit edilen arızanın enerji ölçümüne engel bir arıza olmadığı tespit edildiğinden 53.457,49-TL'lik tahakkuk işleminin usul ve yasaya uygun olmadığı, gerek eldeki menfi tespit davasına gerek birleşen itirazın iptali davasına konu olan uyuşmazlığın aynı tutanağa ilişkin olduğu sonuç ve kanaatine varılmış olup;
Eldeki menfi tespit davasının konusunun 53.457,49-TL. Lik tahakkuka ilişkin olmasına rağmen davanın 55.000-TL üzerinden açılmış olması karşısında davanın kısmen kabülüne, HMK 114/1-h maddesi uyarınca 53.457,49-TL üzerindeki kısım için davacının dava açmada hukuki yararının olmadığına, birleşen itirazın iptali davasının ise reddine ancak davacı ... şirketinin usulsüz tahakkuku kötü niyetli olduğuna karine teşkil etmeyeceğinden birleşen dosyada davalı lehine icra tazminatı şartlarının oluşmadığında dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı ...ŞTİ. Tarafından davalı ...'a karşı açılan menfi tespit Davasının KISMEN KABULÜ ile;
Eldeki davaya konu ... nolu abonelik ile ilgili ... seri nolu tutanağa binaen düzenlenen 53.458,00.-TL' lik kaçak tahakkukundan dolayı davacı ...ŞTİ. nin davalı ...' a borçlu olmadığının TESPİTİNE,
Fazlaya ilişkin 1.542,00.-TL ' lik kısım yönünden davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmadığından bu kısım yönünden davanın usulden REDDİNE,
a-Alınması gerekli 3.651,71.-TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 939,27.-TL harcın mahsubu ile bakiye 3.258,45.-TL harcın davalı ...'tan TAHSİLİ ile, hazineye gelir KAYDINA,
b-Davacı tarafından yatırılan 29,20.-TL başvuru harcı ve 939,27.-TL peşin harcın toplamı 968,47.-TL' nin davalı ...' dan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
c-Davacı tarafından yapılan (davetiye, müzekkere, bilirkişi gideri olmak üzere) toplam 681,70.-TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan 662,60.-TL' nin davalı ...' dan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
d-Davalı tarafından yapılan 1.050,00.-TL bilirkişi masrafından ibaret yargılama giderinden davanın kabul ve red oranı gözetilerek hesaplanan; 30,28.-TL' nin davacı ...' dan alınarak davalıya VERİLMESİNE, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına
e-Davacı vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunana AAÜT uyarınca hesaplanan 6.230,38.-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ÖDENMESİNE,
f-Davalı vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunana AAÜT uyarınca hesaplanan 1.542,00-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ÖDENMESİNE,
g-Gider avansının kullanılmayan kısmının hükmün kesinleşmesine müteakip davacı tarafa İADESİNE,
2-Mahkememiz dosyası ile birleşen ... ATM' nin .../... esas sayılı dosyasına konu davacı ... tarafından davalı ...ŞTİ. Aleyhine açılan itirazın iptali davasının REDDİNE,
Davacının takipte kötü niyetli olduğu sabit olmadığından davalı lehine icra tazminatı verilmesine yer olmadığına,
a-Alınması gerekli 35,90.-TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 27,70.-TL harcın mahsubu ile bakiye 8,20.-TL harcın davacı ...'dan TAHSİLİ ile hazineye gelir KAYDINA,
b-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendisi üzerinde bırakılmasına,
c-Davalı ...ŞTİ. vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunana AAÜT uyarınca hesaplanan 6.230,32.-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ÖDENMESİNE,
d-Gider avansının kullanılmayan kısmının hükmün kesinleşmesine müteakip davacı tarafa İADESİNE,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, HMK 345. Maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 28/06/2018
Katip ...
e-imzalı
Hakim ...
e-imzalı