T.C.
ANTALYA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/102 Esas
KARAR NO: 2019/110
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 18/02/2017
KARAR TARİHİ: 11/02/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili mahkememize vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; davalılar ile müvekkili banka arasında Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, davalı şirket lehine ticari krediler kullandırılmış olup, diğer davalı ...'un da sözleşmeleri müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, kullandırılan ticari kredilerden kaynaklanan borcun ödenmemesi sebebiyle Kahramanmaraş ... Noterliği’nin ... tarihli ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi keşide edilerek, ilgili krediden kaynaklanan banka alacağının ödenmesi hususunun borçlulara bildirildiğini, ancak davalı-borçlular tarafından ihtarnameye yasal sürede herhangi bir itirazda bulunulmadığı gibi borç tutarının da ödenmediğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine borçlular hakkında Antalya ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ve borçlulara ödeme emri gönderildiğini, ödeme emrinin tebliği üzerine borçlular vekili tarafından ilgili İcra Müdürlüğüne verilen dilekçe ile; “imzaya, borca, faize ve tüm fer'ilere" itiraz edilerek takibin durdurulmasının talep edildiğini ve davalı borçlular yönünden İcra Müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiğini, davalı borçluların itirazının haksız ve yersiz olduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına ve takip tutarının %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ...'un, diğer davalı müvekkili şirket lehine davacı bankaya karşı hiçbir kefaleti ve adı geçenin kredi borçlarından sorumluluğu bulunmadığını, müvekkilin alacaklı gözüken bankaya ne şahsen ne de kefalet yoluyla hiçbir borcunun olmadığını, icra dosyasına sunulan ve alacaklı bankanın alacağına dayanak yaptığı tüm sözleşme, taahhütname, ödeme tablosu vb. belgelerde müvekkile atfedilen yazı ve imzaya ayrıca ve açıkça itiraz ettiklerini, davacı tarafından dosyaya sunulan kefalet taahhüdünde, el yazısı ile yazılı bulunan ifadelerin davalı müvekkil ...'un eli ürünü olmadığı gibi, yine yasal olarak davalının el yazısıyla yazılı olması gereken müşterek-müteselsil kefilliğin matbu sözleşme metninde yer almasıyla yetinildiğinin görüldüğünü, bu nedenle gerek davalının el yazısını taşımayan ve gerekse el yazısı ile yazılması gerekirken yazılmayan unsurlar dikkate alındığından davalının kefalet taahhüdünün geçersiz, açılan davanın da salt bu nedenle haksız olduğunu, davacı banka tarafından, icra takibinden önce gerek asıl kredi borçlusu müvekkiline ve gerekse diğer davalı müvekkiline usulüne uygun ihtarname gönderilmediğini, hesap kat etmediği halde işbu icra takibi başlatıldığını, alacaklı gözüken banka tarafından gerek asıl kredi borçlusuna ve gerekse diğer davalı müvekkile kredi sözleşmesi tarih ve sayısı ile kredi miktarı, kefil olduğu iddia edilen müvekkilin imzasının bulunduğu kredi sözleşmesi tarih ve sayısı ile kefalet miktarlarının gösterilmediğini, yine ödenmediği iddia edilen krediye ilişkin hangi tarihli ne miktardaki taksidin ödenmediği, vadesi geçmiş krediler ile varsa muaccel hale gelmiş kredi tutarlarının açıklanmadığını, yasal koşulları taşımayan ihtarname ile hesabın kat ettirilmesinin, cari hesabın kesinleştirilmesinin ve buna istinaden hem asıl kredi borçlusu müvekkili şirket hem de diğer davalı müvekkili hakkında icra takibi yapılmasının mümkün olmadığını belirterek, haksız ve yersiz davanın reddi ile alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata hükmolunması gerektiğini bildirmiştir.
DELİLLER VE DEĞERLENDİRİLMESİ: Dosya içerisine; Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası celp edilmiş, kredi sözleşmesi ve ekleri dosyaya sunulmuş, hem davalı kefil ...'un sözleşmedeki imzayı inkar etmesi karşısında imza incelemesi yaptırılarak ...Bilirkişiden rapor aldırılmış, hem de Bankacı bilirkişilerden ayrı ayrı raporlar aldırılmıştır.
Yargılama sırasında davacı banka tarafından dava konusu alacak ... A.Ş'ye temlik edilmiş, temlik sözleşmesi dosyaya sunulmuş, temlik alan ... A.Ş'nin davacı sıfatıyla dava ve duruşmalara kabulüne karar verilmiştir.
Dava; banka genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için girişilen icra takibine yönelik itirazın iptali davasıdır.
Uyuşmazlık; davalılardan kefil ... yönünden geçerli bir kefaletin olup olmadığı, icra takip tarihi itibariyle davacı bankanın davalılardan alacaklı olup olmadığı hususlarına ilişkindir.
Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı banka tarafından davalılar ve dava dışı ... aleyhinde ferileriyle birlikte toplam ...-TL alacaktan dolayı (64.500,00.-TL'si çek riski nedeniyle depo talebine ilişkin olup) ilamsız icra takibine girişildiği, ödeme emrinin borçlulara tebliğ edilmesi üzerine süresinde borçlular vekili tarafından icra müdürlüğüne verilen itiraz dilekçesiyle davalı ... yönünden hem sözleşmedeki imzaya ve tüm borçlular yönünden borcun tamamına itiraz edilmek suretiyle takibin durdurulduğu, yasal 1 yıllık süresi içinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davalı kefil ...'un sözleşmedeki kefalet imzasına itirazı üzerine huzurda imza örnekleri aldırılmış, ilgili kurumlardan imza incelemesine esas olmak üzere imzaları celp edilerek, ... Bilirkişi ...'ndan ... havale tarihli rapor aldırılmış olup rapora göre; ... Bank ... Bulvarı Şubesine ait müşterisi ... Şti, kefilleri ... ve ... olan ...-TL değerindeki ... tarihli genel kredi sözleşmesinin 43.sayfasında müşterek borçlu müteselsil kefil hanesindeki yazıların ve genel kredi sözleşmesinin ... ve ...sayfaları üzerinde ... adına atılı bulunan kefil imzalarının ... elinden çıktığı yönünde mütalaada bulunulduğu anlaşılmıştır.
Bankacı Bilirkişi ... tarafından düzenlenen ... havale tarihli rapora göre; davacı banka ile davalı asıl kredi lehtarı ... Şti arasında ... tarihli ... TL limitli ve ... tarihli ... TL limitli iki ayrı genel kredi sözleşmesi bağıtlandığı, genel kredi sözleşmesine bağlı kefalet sözleşmesiyle davalı ...’un ... tarihli, dava dışı ...’un ise her iki sözleşmede müteselsil kefil sıfatıyla imzalarının bulunduğunun anlaşıldığını, ayrıca davacı banka ile davalı şirket arasında ... tarihli kat ihtarnamesine konu borcun geri ödemesi için ... tarihli “Kredi Borcunun Geri Ödenmesine Dair Protokol ve eki geri Ödeme planı imzalandığını, söz konusu protokolü kredi borçlusu sıfatıyla dava dışı ...'un şirketi temsilen ve ayrıca el yazısıyla düzenlenen kefalet sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığının görüldüğünü, davalı kefil ...’un ise protokolde hiçbir sıfat altında imzasının bulunmadığını, kat ihtarnamesi eki hesap özetine göre taraflar arasında imzalanan her 3 kredinin ... kat tarihi itibariyle bildirilen borç tutarı 86.504,76 TL olmakla birlikte, ... tarihli protokolde her üç krediden doğan banka alacağının 84.800,00 TL olduğu konusunda tarafların anlaşmış olup, bu tutar üzerinden yeni bir akdi ilişki kurularak taksitli kredi işleminin fiilen uygulandığını, kabul edilen borç tutarının faiz ve faiz dışı ferileri de kapsadığının açık olup, bu durumda ... numaralı taksitli kredi hesabının da kapatılması gerekmekte olduğunu, ... tarihli protokolün 6.maddesinde her ne kadar yapılan işlemlerin borcun yenilenmesi anlamına gelmeyeceği ve teminatların aynen devam edeceği yazılı bulunmakla birlikte, protokol hükümlerine uyulmaması halinde kredi hesaplarına geri dönüleceği hususunda bir hüküm olmadığı gibi, ... tarihinde yapılan borçlandırma işlemini takiben davalı şirket tarafından geri ödeme yapılmaması üzerine davacı bankaca ... tarihli icra ödeme emrinde ... tarihinde kullandırılan kredi tutan olan 84.800,00 TL asıl alacak olarak talep edilmesiyle, yapılan işlemin yeni bir kredi ve borçlandırma işlemi olduğunun kabul edilmiş olduğunu, buna göre davacı bankanın talep edilebilir asıl alacak tutarının ... tarihi itibariyle 84.800,00 TL’den ibaret bulunduğunu,
Taraflar arasında bağıtlanan genel kredi sözleşmesinin “Nakit ve/veya Gayri Nakit Kredinin Depo edilmesi başlıklı 23.maddesinde, gayri nakdi kredi alacaklarının ‘teminat mektupları ve çek kanunlarındaki çek sorumluluk tutarı gibi bedellerin nakdi teminat olarak bankaya depo edilmesinin müşteriden ve müteselsil kefillerden depo edilmesinin talep edileceği hükmü yer almakla olup, kredi sözleşmesini takiben taraflar arasında imzalanan ... tarihli protokolde ... adet çek yaprağından dolayı 64.500,00 TL gayri nakit borç bulunduğunun taraflarca kabul edilmekte olduğunu, protokolün 2.maddesinde gayri nakit borcun nakden dönüşen tutarının dönüş tarihinden itibaren genel kredi sözleşmesi faiz ve ferileriyle birlikte ödeneceğinin taahhüt edildiğini, davaya konu icra takibinde nakit çıkışı bulunmayan bir başka deyişle nakde dönüşen bir tutar bulunmaması nedeniyle bankanın olası riskini teşkil edebilecek çek yapraklan sorumluluk tutarının 64.500,00 TL üzerinden tedbir olarak depo edilmesi talep edilmekte olduğunu, gayri nakdi çek kredisinin depo edilmesi talep edilen çek yapraklarının davalı şirkete teslimiyle doğduğu, ... tarihli protokol hükümlerinin bu hususu değiştirmediğini, sadece gayri nakdi kredi varlığını teyit ettiğini, çeklerin teslim tarihleri itibariyle oluşan gayri nakdi kredinin taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesi hükümlerine göre devam ettiğinin anlaşılmakta olduğunu, davacı bankanın ... şubesi yetkilisi tarafından oluşturulan çek yaprağı kayıtlarında davalı şirkete teslim edilen çek numaraları ve numaralı yazılı çek yapraklarının boş yaprak olarak şirket yedinde bulunduğunu gösterir görüntüleme gönderildiğini, sözü edilen çek yapraklarının hangi tarihte teslim edildiği ve çek baskı tarihinin tevsik edilmediğinin anlaşıldığını, bu durumda davacı bankanın davalı asıl borçlu şirket ve davalı müteselsil kefillerden sözleşme uyarınca bankanın riskinin devam ettiği 50 adet çek karşılığında 64.500,00 TL depo edilmesini talep hakkı bulunmakla birlikte, söz konusu depo talebinin 5941 sayılı yasanın 3/9 maddesi uyarınca davalı şirkete teslim edilen çek yapraklarının üzerinde yazılı baskı tarihinden itibaren bankanın garanti tutarının ödenmesinin 5 yıllık zaman aşımı süresine tabi olduğu dikkate alınarak bu süreyle sınırlı olmak kaydı şartıyla yapılması gereği davacı banka tarafınca yerine getirilmediğini,
Bankaların, Bankalar Yasası uyarınca Bakanlar Kurulu kararı ile ... Bankasına bildirilmek kaydıyla kredilere uygulayacakları azami faiz oranları ve faiz dışında sağlayacakları menfaatleri kredili mevduat hesapları ve ticari kart kredi işlemleri dışında serbestçe belirleyebilmekte olduklarını, sözleşmenin 22.maddesinde temerrüt faizinin sözleşmede farklı bir oran belirtilmediği sürece muacceliyet tarihinde cari olan bankanın TCMB’na uygulayacağını bildirdiği en yüksek kredi faiz oranına % 100 ilavesiyle bulunacak oran üzerinden temerrüt faizi yürütüleceğinin yöntem olarak gösterildiğini, sözleşmede temerrüt faizinin açık olarak yazılı bulunmamakta olduğunu,
Dava ve icra takibine konu kredinin dayandığı ... tarihli protokolün 5.maddesinde bankanın ... bildirmiş olduğu en yüksek kredi faiz oranına bu oranın %100ünün ilavesi suretiyle bulunacak oran üzerinden temerrüt faiziyle birlikte ödeneceğinin kabul edilmiş olup, yine açık bir temerrüt faizi oranı gösterilmediğini, davacı bankanın talep ettiği %100 oranındaki temerrüt faizine göre en yüksek akdi kredi faiz oranının %50 olmasının gerektiği dikkate alındığında, davacı bankanın ... Bankasına bildirdiğini iddia ettiği %50 oranında bir faizin fiilen uygulandığı, bankanın web sitesinde ilan edildiğini gösterir belge bulunmadığını, genel kredi sözleşmesinin 22.maddesine dayanılarak yapılan tek taraflı uygulama ve %100 faiz talebinin, Borçlar Kanununun 20 ve devamı maddeleri hükümlerinde yer alan genel işlem koşullan kapsamında davalıların durumunu ağırlaştırıcı ve haksız şart niteliğinde bulunduğunun açık olduğunu, bu durumda, davacı bankanın davalı şirkete ... yılında fiilen kullandırdığı krediler içerisinde en yüksek kredi faiz oranı %20.4 olarak kredili mevduat kredisi olduğundan hareketle sözleşmede belirtilen %100 baz ilavesiyle %40.8 oranında temerrüt faizi talep edebileceğini,
Buna göre davacı bankanın takip tarihi itibariyle ticari taksitli nakdi krediden dolayı alacağının 84.800,00.-TL asıl alacak, 5.927,52.-TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi, 296,38.-TL gider vergisi, 400,00.-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti ve 81,60.-TL ihtiyati haciz gideri olmak üzere toplam 91.505,50.-TL'den ibaret olduğu, her ne kadar davalı ...'un taraflar arasında imzalanan ...-TL limitli ikinci genel kredi sözleşmesi ve ek kefalet sözleşmesinde geçerli müteselsil kefalet imzası bulunmakla birlikte, ... tarihli protokolde taraflarca kabul ve ikrar edilen borç tutarı üzerinden yeni kredi kullandırıldığını, bunun kapsam itibariyle yeni bir kredi sözleşmesi niteliğinde olduğunu, bu protokol ve kefalet sözleşmesinde davalı ...'un borçlu ve/veya kefil sıfatıyla herhangi bir imzasının ve kabulünün bulunmadığı dikkate alındığında, dava ve takip konusu krediden kefaleten sorumlu tutulmasının mümkün bulunmadığı, ayrıca davacı bankanın davalı asıl borçlu şirket ve davalı müteselsil kefillerden sözleşme uyarınca bankanın riskinin devam ettiği ... adet çek karşılığında 64.500,00 TL depo edilmesini talep hakkı bulunmakla birlikte, söz konusu depo talebinin 5941 sayılı yasanın 3/9 maddesi uyarınca davalı şirkete teslim edilen çek yapraklarının üzerinde yazılı baskı tarihinden itibaren bankanın garanti tutarın ödenmesinin 5 yıllık zaman aşımı süresine tabi olduğu dikkate alınarak bu süreyle sınırlı olmak kaydı şartıyla yapılması gereği davacı banka tarafınca yerine getirilmediği yönünde görüş ve mütalaada bulunulduğu anlaşılmıştır.
Bilirkişi raporuna karşı davacı vekili ve davalılar vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine 2.kez Bankacı Bilirkişiler ..., ... ve ...'den oluşturulan heyet marifetiyle rapor aldırılmış, ... tarihli bilirkişi heyet raporuna göre; sözleşmenin 23.maddesindeki düzenleme uyarınca davacı bankanın davalılardan açıkça düzenlenmiş olması nedeniyle ... adet çek yaprağı için yasal garanti tutarı 64.500,00.-TL depo talep etme yetkisinin bulunduğunu, davacı banka alacağının asıl borçlu ... Şti ile banka arasında düzenlenen ... tarihli ve 315.000,00.-TL limitli genel kredi sözleşmesi ve ... tarihli 375.000,00.-TL limitli genel kredi sözleşmesinden kaynaklandığını, ... tarihli sözleşmeyi de davalı ...'un müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, ayrıca banka ile borçlu şirket arasında akdedilen ... tarihli protokol hükümleri uyarınca 6.maddesine göre yapılan işlemlerin borcun yenilenmesi anlamına gelmeyeceği belirtilmiş olsa da protokol tarihi itibariyle davalı tarafından hesaba yatırılan bir tutar olması, yeni bir kredi kullandırılarak davalının hesaba yatırdığı tutar ile birlikte ihtarnameye konu tüm kredi hesaplarının protokol tarihine kadar olan tüm faizlerin tahsil edilerek kapatılmış olması nedenleriyle artık yeni bir kredi ilişkisi doğduğunu ve taksitli kredi işleminin fiilen uygulandığının anlaşıldığını, önceki bilirkişi raporundaki temerrüt tarihlerine ilişkin tespitlerin benimsendiğini, sözleşmenin 22.maddesinde ve protokolün 5.maddesinde temerrüt halinde bankanın ... Bankasına bildirdiği en yüksek kredi faiz oranına bu oranının %100'ünün ilavesi suretiyle bulunacak oran üzerinden temerrüt faizi ile faizin gider vergisi ve diğer ferileriyle ödeyecekleri ifadesinin yazılı bulunduğunu, ... tarihli ... Bankası faiz bildirim yazısında kredilere uygulayacağı en yüksek faiz oranının %50 olarak bildirildiğini, bu durumda sözleşme 23.maddesine göre temerrüt faiz oranının %100 olacağını ve davacı banka tarafından da %100 oranında temerrüt faizi oranı uygulanarak takipte talep edildiğini, ancak önceki bilirkişi raporunda temerrüt faizine ilişkin olarak yapılan tespitler değerlendirildiğinde davacı bankanın sözleşmenin akdedildiği ...'te ... Bankasına faiz bildiriminin yapıldığı ... tarihindeki web sitesindeki açıklamada ticari kredilere uygulanacak en yüksek faiz oranlarıyla ilgili herhangi bir bilgilendirme yapılmadığını, bu durumda taraflar arasında akdedilen sözleşmede temerrüt faiz oranının açıkça belirtilmeksizin bu şekilde genel bir ifade kullanılarak yazılmış olan ve bankaca uygulanacağı bildirilen en yüksek faiz oranının sözleşmenin akdedildiği tarihte bankanın internet sitesinde yayınlanmamış olduğu, aynı zamanda ... Bankası tarafından da bu faiz oranlarının kendi internet sitesinde yayınlanmadığı, bunun yanı sıra ... Bankası faiz bildirim yazısında uygulanacağı bildirilen en yüksek faiz oranının uygulandığının görülebileceği bir belgenin de dosyaya sunulmadığı, dolayısıyla davalı yanın kendisine uygulanan - uygulanacak olan temerrüt faiz oranını görebileceği herhangi bir mecranın bulunmadığı, temerrüt faiz oranını ancak bankanın takibe geçmesiyle ödeme emrinde görebileceğini, böyle bir durumun ise davalıların durumunu ağırlaştırıcı ve haksız şart niteliğinde olacağı yönündeki önceki rapordaki tespit ve değerlendirmelere de katıldıklarını belirterek, takdiri mahkemeye ait olmak üzere %40,80 ve %100 temerrüt faiz oranları üzerinden terditli olarak hesaplama yapmışlar, %40,80 temerrüt faizi oranı üzerinden yapılan hesaplamaya göre davacı bankanın icra takip tarihi itibariyle alacağının 84.800,00.-TL asıl alacak, 5.927,52.-TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi, 296,37.-TL gider vergisi, 400,00.-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti ve 81,80.-TL ihtiyati haciz gideri olmak üzere toplam 91.505,49.TL olarak hesap edilmiş, asıl alacak tutarına takip tarihini takiben %40,80 temerrüt faizi ve %5 gider vergisi uygulanması gerektiğini ve bu tutardan asıl borçlu şirketin sorumluluğunun bulunduğu gibi her ne kadar kefil ...'un ... tarihli protokolde kefalet imzası yer almasa da protokol kapsamında kullandırılan kredinin yeni düzenlenen bir genel kredi sözleşmesi kapsamında olmadığı, akdedilen protokolün taraflar arasında akdedilmiş olan genel kredi sözleşmeleri kapsamında daha önce kullandırılmış olan mevcut kredilerin yapılandırılması amacı ile düzenlendiğini, bunun protokolün 3.sayfasında da belirlendiği gerekçesiyle kefilin de nakdi alacak tutarı olarak hesaplanan bu tutardan asıl borçlu ile birlikte sorumlu olduğunu mütalaa ettikleri anlaşılmıştır.
Her ne kadar bilirkişi kurulu davalı kefil ... yönünden nakdi kredi alacağı yönünden asıl borçlu şirketle birlikte sorumlu olacağını belirtmiş ise de, raporun son sayfasında ... tarihli protokolde ...'un imzası yer almasa da protokol kapsamında kullandırılan kredinin yeni düzenlenen bir genel kredi sözleşmesi kapsamında olmadığı, önceki genel kredi sözleşmeleri kapsamında kullandırılan mevcut kredilerin yapılandırılması anacı ile düzenlendiğini, bu durumun protokolün 3.sayfasında belirlendiğini açıklamış, raporun 6.sayfasında temerrüt tarihinin belirlenmesi başlığı altındaki değerlendirmelerinde ise ... tarihli protokolün 6.maddesinde yapılan işlemlerin borcun yenilenmesi anlamına gelmeyeceği belirtilmiş olsa da protokol tarihine kadar olan tüm kredi hesaplarının faizleri ile birlikte tahsil edilerek kapatılmış olması nedenleriyle artık yeni bir kredi ilişkisi doğduğu ve taksitli kredi işleminin fiilen uygulandığının anlaşıldığı yönündeki değerlendirmesinin kendi içerisinde çeliştiği mahkememizce değerlendirilerek, özellikle davalı ... Yönünden nakdi kredi alacağından sorumluluğuna ilişkin birinci raporu düzenleyen Bilirkişi ...'nün raporuna itibar edilmiştir. Bu hususun dışında aldırılan 2 bilirkişi raporu da hem 64.500,00.-TL çek riski nedeniyle depo talebinden sözleşmedeki açık düzenleme uyarınca davalıların sorumlu tutulacağı yönündeki tespitler, hem de nakdi kredi alacağı yönünden icra takip tarihi itibariyle hesaplanan alacak miktarı aynı olduğundan, sonuç olarak mahkememizce bankacı bilirkişi ... tarafından düzenlenen rapora itibar edilmiş ve rapor hükme esas alınmıştır.
Davacı bankanın asıl borçluya verilen çeklerle ilgili hamiline ödemek zorunda kalacağı yasal sorululuk bedelleri yönünden kefilden ve asıl borçludan depo talebinde bulunabilmesi için bu konuda taraflar arasında düzenlenen sözleşmede kefilin ve borçlunun sorumluluğuna dair açık hüküm bulunması gereklidir.
Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 23.maddesinde gayri nakdi kredi alacaklarının teminat mektupları ve çek kanunlarındaki çek sorumluluk tutarı gibi bedellerin, nakdi teminat olarak bankaya depo edilmesinin müşteriden ve müteselsil kefillerden depo edilmesinin talep edilebileceği hükmü yer almakta olup, yine ... tarihli protokolde de ... adet çek yaprağından dolayı 64.500,00.-TL gayri nakit borç bulunuğu taraflarca kabul edilmektedir. Gayri nakdi depo talebine ilişkin olarak takipten sonra yargılama sırasında ödeme yapılmak suretiyle nakde dönüşen bir alacak da söz konusu değildir. Yine 5941 sayılı kanunun 3.maddesi uyarınca çekin üzerindeki baskı tarihinden 5 yıl içinde ibraz edilmezse muhatap bankanın ödemekle yükümlü olduğu tutara ilişkin sorumluluğunun sona ereceği düzenlenmiştir.
Tüm bu açıklanan nedenlerle ve dosya kapsamına göre; davacı banka ile davalı şirket arasında ... tarihli ...-TL limitli, ... tarihli ...-TL limitli genel kredi sözleşmelerinin imzalandığı, ayrıca ... tarihli protokolün düzenlendiği, davalılardan ...'un ... tarihli kredi sözleşmesinde müteselsil kefil olarak imzasının bulunduğu, ancak ... tarihli protokolde davalı kefilin herhangi bir kefalet imzasının bulunmadığı, davalı kefil tarafından sözleşmedeki kefalet imzasına itiraz edilmişse de, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda ... tarihli kredi sözleşmesinin kefil hanesindeki imzaların davalı ...'a ait olduğunun anlaşıldığı, davacı bankanın icra takip tarihi itibariyle nakdi alacak tutarının mahkememizce itibar edilen ilk bilirkişi raporunda hesaplandığı üzere 84.800,00.-TL asıl alacak, 5.927,52.-TL işlemiş temerrüt faizi ve 296,38.-TL faizin %5 gider vergisi olmak üzere toplam 91.023,90.-TL olduğu (bilirkişi raporunda 400.,00.-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti ve 81,60.-TL ihtiyati haciz gideri olarak hesaplanan tutarlar mahkememizce hesaplama dışı tutularak, yargılama gideri kapsamında değerlendirilmek suretiyle takdir edilmiştir.) hesaplanan bu tutardan davalı kredi borçlusu şirketin sorumluluğunun bulunduğu, davalı kefil ...'un ise ... tarihli protokol uyarınca kullandırılan ve yeni bir kredi sözleşmesi niteliğinde olduğu değerlendirilen bu borçtan dolayı protokolde imzasının olmaması nedeniyle sorumluluğunun bulunmadığı değerlendirilerek, nakdi kredi alacağı yönünden hakkındaki davanın reddine karar vermek gerekmiş, bunun dışında çek riski depo talebi ile ilgili olarak sözleşmenin 23.maddesindeki açık düzenleme gereğince her iki davalının da sorumluluğunun bulunduğu, sorumluluk tutarlarının 50 adet çek yasal garanti tutarı olan 64.500,00.-TL'den ibaret bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmakla, gayri nakdi alacak yönünden davanın kabulüne karar vermek gerekmiş, depo talebinin tahsil kararı niteliğinde bulunmaması nedeniyle henüz gerçek borç doğmadığından icra inkar tazminatına nakdi alacak tutarı olan 84.800,00.-TL esas alınmış, alacağın likit nitelikte oluşu da gözetilerek icra inkar tazminatına hükmolunarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı tarafça davalı ... Şti aleyhine nakdi kredi alacağına ilişkin olarak açılan itirazın iptali davasının KISMEN KABULÜ ile;
Davalı borçlu ... Şti'nin Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasındaki borca yönelik itirazının KISMEN İPTALİNE,
Takibin borçlu şirket yönünden nakdi alacağa ilişkin olarak 84.800,00.-TL asıl alacak, 5.927,52.-TL işlemiş temerrüt faizi, 296,38.-TL faizin %5 gider vergisi olmak üzere toplam 91.023,90.-TL alacak üzerinden ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %40,8 temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle DEVAMINA,
Davacının fazlaya dair isteminin REDDİNE,
2-Davacı tarafından davalı ... aleyhine itirazın iptali istemiyle açılan davanın nakdi kredi alacağı yönünden REDDİNE,
3-Gayri nakdi alacak yönünden davanın KABULÜ ile;
Davalı borçluların itirazın iptali ile 50 adet çekin yasal garanti tutarı olan 64.500,00.-TL gayri nakit alacağın davalılar tarafından temlik eden davacı banka nezdinde açılacak faiz getirmeyen bir hesapta DEPO EDİLMESİNE,
Takibin bu miktar üzerinden DEVAMINA,
4-Haksız itiraz edilen 84.800,00.-TL asıl alacağın takdiren %20'si oranında icra inkar tazminatının davalı ... Şti'nden alınarak davacıya ÖDENMESİNE,
5-Alınması gerekli 2.950,71.-TL nispi karar ve ilam harcından, peşin alınan 2.086,80.-TL harcın mahsubu ile bakiye 863,91.-TL harcın davalı ... Şti'den tahsili ile Hazine adına gelir KAYDINA,
Ayrıca gayri nakdi alacak yönünden alınması gerekli 44,40.-TL maktu karar ve ilam harcının davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsili ile Hazine adına gelir KAYDINA,
6-Davacı tarafından yatırılan 2.086,80.-TL peşin harç ve 31,40.-TL başvuru harcının toplamı 2.118,20.-TL'nin davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya ÖDENMESİNE (Davalı ... 75,80.-TL'sinden sınırlı sorumlu tutularak),
7-Davacı tarafından yapılan (davetiye, müzekkere, bilirkişi gideri ve ihtiyati haciz masrafı olmak üzere) toplam 2.595,80.-TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranı (%90) gözetilerek hesaplanan 2.336,20.-TL'sinin davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya ÖDENMESİNE (Davalı ... 968,20.-TL'sinden sınırlı sorumlu tutularak)
8-Davacı vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca nakdi alacak yönünden hesaplanan 10.031,90.-TL nispi vekalet ücretinin davalı ... Şti'den alınarak davacıya ÖDENMESİNE
Ayrıca gayri nakdi alacak yönünden hesaplanan 2.725,00.-TL maktu vekalet ücretinin davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya ÖDENMESİNE,
9-Davalı ... vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddolunan nakdi alacak yönünden hesaplanan 11.412,60.-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak adı geçen davalıya ÖDENMESİNE,
10-Davalı ...Şti vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddolunan nakdi alacak yönünden hesaplanan 2.725,00.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak adı geçen davalıya ÖDENMESİNE,
11-Gider avansının kullanılmayan kısmının hükmün kesinleşmesine müteakip davacı tarafa İADESİNE,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, HMK 345. Maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 11/02/2019
Katip ...
¸(e-imzalı)
Hakim ...
¸(e-imzalı)