T.C.
ANTALYA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/150
KARAR NO: 2018/523
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 14/03/2017
KARAR TARİHİ: 06/07/2018
KARAR TÜRÜ: KISMEN KABUL
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: müvekkili bankanın ...Şubesi nezdinde, borçlu ...Şti lehine, ... ve ...'un müşterek müteselsil kefaleti ile Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi gereğince kredi açıldığı ve kullandırıldığını, ancak kredinin normal seyrini kaybetmesi nedeniyle borçlunun hesabının ... tarihi itibariyle kat edildiğini, ... Noterliğinin ... tarihli ... yevmiye no'lu ihtarnamesi ile bu hususun borçlulara ihtar edildiğini, bu kat'a ve hesap özetine İİK'nın 68/B-2 Maddesi uyarınca 1 aylık süre içerisinde itiraz edilmediğinden davalı hakkındaki hesap özetinin kesinleştiğini, ihtara rağmen ödeme yapmayan borçlu aleyhine ... İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyasından takibe geçildiğini, takibe konu borç dayanağının icra dosyasında belirtilmiş olup yasal dayanağının mevcut olduğunu, davalı tarafından icra dosyasına ... tarihinde itiraz edildiğini ve bunun üzerine icra takibi İİK 66 madde uyarınca takibin durdurulduğunu, davalının (borçlu) itirazlarında borca, faize ve diğer ferilerine itiraz ettiğini, dolayısıyla takip öncesi noter masrafına ve diğer tüm masraflara itiraz etmediklerini, bu nedenle itirazın iptali davasının borçlunun itiraz ettiği anapara, işlemiş faiz ve gayri nakit depo talebine ilişkin olduğunu, davalının imzalamış olduğu Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesinin 13.2.maddesine göre banka kayıtlarının kesin delil olacağının kabul edildiğini, davalının borçlu olduğu, müvekkil bankanın kayıtları üzerinde yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucunda ispat edilebileceğini belirterek sonuç olarak haksız itirazın iptaline takibin devamına, davalının % 20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalıya dava dilekçesinin usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, ancak davalının davaya cevap vermediği anlaşılmıştır.
Dava: ... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali davasıdır.
... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde: davacı alacaklı tarafça, borçlu davalılar aleyhinde 259.040,49-TL asıl alacak, 14.172,86.-TL faiz 708,64.-TL faizin % 5 gider vergisi 885,20.-TL'de masraf olmak üzere toplam 274.807,19.-TL alacak üzerinden ilamsız icra takibine girişildiği, ödeme emrinin borçluya tebliğ edilmesi üzerine süresinde borçlu vekili tarafından icra dairesine verilen itiraz dilekçesi ile borca itiraz edilerek takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.
İİK'nın 67.maddesi uyarınca itirazın iptali davası açmak için, borçlunun itirazının alacaklıya ya da vekiline tebliğinden itibaren 1 yıl içerisinde açılması için hak düşürücü süre öngörülmüştür. Somut davada davalıların itirazı davacı vekiline tebliğ edilmemiş olduğundan hak düşürücü sürenin işleyemeye başlamadığı dolayısıyla dava süresinde açıldığı kabul edilerek davanın esastan incelenmesine geçilmiştir.
Davacı banka ile dava dışı ...Şti arasında .../.../... tarih 200.000,00 TL, .../.../... tarihli 300.000,00 TL ve .../.../... tarihli 450.000,00 TL limitli genel kredi ve teminat sözleşmelerinin imzalandığı, davalılardan ...'un tüm sözleşmelerde, diğer davalı ...'un ise .../.../... ve .../.../... tarihli sözleşmelerde müteselsil kefil sıfatı ile imzalarının bulunduğu dosya kapsamında sabitir.
Kredi borcunun ödenmemesi üzerine davacı banka tarafından dava dışı ...Şti ile davalı kefillere ...Noterliği'nin .../.../... tarih ve ... yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesinin gönderildiği ve 24 saat içerisinde ödeme yapılmak üzere süre verildiği, davalılara kat ihtarnamesinin .../.../... tarihinde sözleşmede belirtilen adreslerinde bulunmadıklarından dolayı iade edildiği, bu şekilde davalıların .../.../... tarihinde temerrüde düştükleri anlaşılmaktadır.
Mahkememizce dosyamız bankacı bilirkişi ...'ye tevdi edilerek rapor aldırılmış bilirkişi .../.../... havale tarihli raporunda: davacı banka tarafınca, dava dışı asıl kredi borçlusu ...Şirketine kullandırılan ...kat tarihi itibariyle ayrıntılı olarak gösterilen nakdi krediler ve gayri nakdi çek kredisinden depo talebinden doğan davacı banka alacağının davalı kefiller ... ve ...'un kefalet limiti içerisinde bulunması nedeniyle, davalı kefillerin sözü edilen banka alacağının tamamından ve kendi temerrüdünden sorumlulukları doğduğunu, her birinin ayrı ayrı olmak ve tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ... tarihinde temerrüt halinde bulunan davalı kefillerin ... takip tarihi itibariyle dava dışı şirketin kullandığı kredilerden doğan kefalet sorumluluklarının 252.344,49.-TL asıl alacak 12.542,43.- TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi 627,12.-TL Gider Vergisi 885,20.-TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 266.399,24 TL olduğunu, 12 adet çek yapraklarının ... ve ... yılı baskı tarihli oldukları dikkate alınarak 5 yıllık zaman aşımı tarihine kadar olmak kaydı şartıyla taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesinin 9.21.maddesi uyarınca icra takip tarihi itibariyle geçerli olan sorumluluk tutarı 1.290,00 TL üzerinden 1.290,00 x 12 =15.480,00 TL depo edilmesinin uygun olduğu, asıl alacağın kredili mevduat (esnek kredi) ticari kart ve çek kredisi hesabı kaynaklı 61.354,45.-TL'lik kısmının %30,24; diğer kredilerle ilgili 190.990,04 TL'lik kısmının ise %36,36 temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 gider vergisine tabi olduğuna ilişkin görüş ve kanaat bildirmiş mahkememizce söz konusu bilirkişi raporuna itibar edilerek hükme esas alınmıştır.
Dava dışı ...Şti'nde davalı ...'un aynı zamanda ortak olduğu ve ...Noterliği'nin .../.../... tarih ve ... yevmiye numarası ile limited şirket payının davalı ...'a devir edilmesi nedeni ile davalı vekili tarafından kefalet sözleşmesinin sona erdiği ileri sürülmüştür. Kefaleti sona erdiren sebepler 6098 Sayılı TBK'nın 598 vd maddelerinde düzenlenmiş olup, şirket ortaklık payının devri kefaleti sona erdiren sebepler arasında sayılmamıştır. Bunun yanında takibe konu kredi borcunun da ödendiği dosya kapsamında ispat edilemediğinden her iki davalının da sorumlu olduğu kabul edilmiştir.
İcra İnkar tazminatı açısından ise; 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunun 67/2 maddesi uyarınca İcra inkar tazminatına hükmedilmesi için öncelikle usulüne uygun olarak geçerli bir icra takibinin yapılması, borçlunun süresi içerinde ödeme emrine itiraz etmesi, itirazın iptali davasının 1 yıllık süre içerisinde açılması ve borçlunun haksızlığına karar verilmesi gerekir. Dosya kapsamında geçerli bir icra takibinin bulunduğu, 7 günlük itiraz süresi içerisinde davalının ödeme emrine itiraz etmiş olduğu ve yine itirazın iptali davasının 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır. Borçlunun haksızlığından kasıt ise alacak miktarının likit yani belirlenebilir olmasıdır. Borçlu şayet alacak miktarını belirlemek için bütün unsurları biliyor ise alacak likit sayılır. Ayrıca borçlunun icra takibine kötü niyetle itiraz etmesi şartı kanunda aranmamıştır. Somut davada alacağın genel kredi sözleşmesinden kaynaklanıp davalılara hesap kat ihtarnamesi tebliğ edilmiş olmasına göre alacak likit olduğundan icra inkar tazminatına da hükmedilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile;
Davalıların ... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı icra takip dosyasına yapmış oldukları itirazın KISMEN İPTALİ ile,
Takibin asıl alacak 252.344,49.-TL, işlemiş akdi ve temerrüt faizi 12.542,43.-TL, BSMV 627,12.-TL ile ihtar masrafı 885,20.-TL olmak üzere toplam 266.399,24.-TL üzerinden devamına,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
Asıl alacağa kredili mevduat ticari kat ve çek kredisi hesabı kaynaklı 61.354,45.-TL yönünden % 30,24 diğer kredilere ilişkin 190.990,04.-TL'si yönünden % 36,36 temerrüt faizi ile faizin % 5 gider vergisi uygulanmasına,
Alacak likit olduğundan asıl alacak 252.344,49.-TL'nin % 20'sine tekabül eden 50.468,90.-TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
Davacının gayrinakdi çek kredisi depo talebinin 12 çek bedeli olan 15.480,00.-TL yönünden kabulü ile söz konusu bedelin davacıya ait faiz getirmeyen bir hesapta depo edilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Harçlar Kanunu uyarınca kabul edilen nakdi alacak yönünden alınması lazım gelen 18.197,74 TL ile gayri nakdi alacak yönünden 35,90 TL harçtan davacı tarafından peşin yatırılan 4.423,77 TL harcın mahsubu ile bakiye 13.809,87 TL harcın davalılardan müteselsilen tahsili ile hazineye gelir kaydına,
*Davanın kısmen reddi nedeni ile alınması lazım gelen 35,90 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
*Davacının yatırmış olduğu 4.423,77 TL harcın davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,
3-Davacının bu dava nedeni ile yapmış olduğu posta, tebligat, bilirkişi ücreti ile dava açılış harç toplamından ibaret toplam 565,50 TL yargılama giderinin kısmen kabul oranı olan %97 üzerinden hesaplanan 548,54 TL yargılama giderinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,
*Bakiye 16,96 TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davacı kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen nakdi alacak üzerinden hesaplanan 21.933,95 TL vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen gayrinakdi alacak üzerinden hesaplanan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davalı ...kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen nakdi alacak üzerinden hesaplanan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
7-Davalı ...kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen gayrinakdi alacak üzerinden hesaplanan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
8-Gider avansının kullanılmayan kısmının hükmün kesinleşmesine müteakip davacı tarafa iadesine,
Dair, davacı vekili ile davalı ... ... vekilinin yüzlerine karşı, davalı ...'un yokluğunda, HMK 345. Maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 06/07/2018
Katip ...
¸(e-imzalı)
Hakim ...
¸(e-imzalı)