T.C.
ANTALYA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/451
KARAR NO: 2018/559
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 21/07/2017
KARAR TARİHİ: 18/07/2018
KARAR TÜRÜ: Kısmen Kabul
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: dava dışı ...Şti. lehine kullandırılan ticari kredi nedeni ile kredi borçlusu ile müvekkili banka arasında Genel Kredi Sözleşmeleri imzalanmış olup, davalı ... ... ile dava dışı borçlu ... ... sözleşmeleri müşterek ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladıklarını, kullandırılan krediden kaynaklanan borcun ödenmemesi sebebiyle ... Noterliği’nin ... tarihli ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi keşide edilerek, ilgili krediden kaynaklanan banka alacağının ödenmesi hususu borçlulara bildirildiğini, ancak davalı tarafından ihtarnameye yasal sürede herhangi bir itirazda bulunulmadığı gibi borç tutarının da ödenmediğini, keşide edilerek gönderilen ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine borçlular hakkında ... İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı ilamsız takip dosyası ile icra takibine girişildiğini ve davalıya ödeme emri gönderildiğini, ödeme emrinin gönderilmesinden sonra, davalı tarafından ilgili icra müdürlüğüne verilen dilekçe ile; “borca ve tüm fer'ilere" itiraz edilerek takibin durdurulmasının talep edildiğini, icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiğini, davalının itirazlarının haksız ve dayanaksız olmakla itirazın iptali gerektiğini, kredi borçlusu ...Şti.'ye kullandırılan ticari kredi nedeniyle müvekkili bankanın kredi alacağı bulunduğunu, kredi alacağının türü, tutarı, ödenip ödenmediği, kredi koşulları gibi hususların banka kayıtları ile sabit olduğunu, ayrıca yapılacak bilirkişi incelemesi sonucu davalının itirazlarının haksız ve dayanaksız olduğunun kanıtlanacağını, davalının yukarıda da belirtildiği üzere söz konusu krediye ilişkin borçtan müşterek ve müteselsil kefil sıfatı ile sorumlu olduğunu belirterek sonuç olarak, davalı-borçlunun haksız ve dayanaksız itirazının iptali ile ... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyası üzerinden başlatılan icra takibinin devamına, takip tutarının %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalı-borçludan tahsili ile müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalıya dava dilekçesinin usulüne uygun olarak tebligat edilmesine rağmen davaya cevap vermediği anlaşılmıştır.
Dava: ... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali davasıdır.
... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklı tarafça, borçlu davalı aleyhinde 292,87.-TL BMA alacağı, 7,30.-TL BMA alacağı faizi, 4.531,77.-TL KRM alacağı, 112,98.-TL KRM alacağı faizi, 6,02.-TL BSMV olmak üzere toplam 4.950,94.-TL alacak üzerinden ilamsız icra takibine girişildiği, ödeme emrinin borçluya tebliğ edilmesi üzerine süresinde borçlu tarafından icra dairesine verilen itiraz dilekçesi ile borca itiraz edilerek takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.
Davacı banka ile dava dışı ...Şti arasında tanzim edilen .../.../... tarihli 50.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesi ile kredi kullandırıldığı söz konusu krediye davalılar ... ... ve ...'in kefil sıfatı ile imza attıkları, kefaletin sözleşmenin düzenlendiği tarih itibari ile yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK'nın 484.maddesine uygun olarak tesis edildiği dosya kapsamında sabittir.
Sözleşmeye konu kredi borcunun ödenmemesi üzerine davacı banka tarafından ... Noterliği'nin .../.../... tarih ve ... yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesinin gönderildiği, ihtarname ile söz konusu borcun ödenmesi için üç günlük süre verildiği, ihtarnamenin .../.../... tarihinde tebliğ edildiği ve davalıların da .../.../... tarihi itibari ile temerrüte düştüğü anlaşılmaktadır.
İİK'nın 67.maddesi uyarınca itirazın iptali davası açmak için, borçlunun itirazının alacaklıya ya da vekiline tebliğinden itibaren 1 yıl içerisinde açılması için hak düşürücü süre öngörülmüştür. Somut davada davalıların itirazı davacı vekiline tebliğ edilmemiş olduğundan hak düşürücü sürenin işleyemeye başlamadığı dolayısıyla dava süresinde açıldığı kabul edilerek davanın esastan incelenmesine geçilmiştir.
Mahkememiz dosyası bankacı bilirkişi ...'a tevdi edilerek rapor aldırılmış bilirkişi .../.../... havale tarihli raporunda: davacı bankaca, dava dışı asıl kredi lehtarı ...Şti şirketine açılan ve kullandırılan ... kat tarihi itibariyle kredili mevduat hesabı kredisinden 4.595,25.-TL olarak belirlenen banka alacağının davalı kefilin kefalet limiti dahilinde bulunması nedeniyle, davalı kefilin asıl alacak tutarından ve kendi temerrütünden sorumluluğu doğduğunu, bu durumda tahsilde tekerrüre yer verilmemek kaydıyla ... tarihi itibariyle temerrüt halinde bulunan davalı ...'in takip tarihi itibariyle sorumluluğunun, 4.298,49.-TL asıl alacak, 17,37.-TL işlemiş akdi faiz, 307,95.-TL temerrüt faizi, 16,27.-TL gider vergisi olmak üzere toplam 4.640,08.-TL olduğu, talep sınırları dikkate alındığında banka alacağının 4.298,49.-TL asıl alacak, 112,98.-TL temerrüt faizi, 6,02.-TL gider vergisi olmak üzere toplam 4.417,49.-TL olduğu, asıl alacak tutarının takip tarihinden itibaren %28,08 temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 gider vergisine tabi olduğunu, davalı kefilin kendisine gönderilen ihtarname yönünden oluşan noter ihtarname masrafından sorumlu olacağını, bununla birlikte davacı bankaca davalı kefil yönünden notere yapılan ödeme tutarının görülebileceği bir belgenin dosyaya tevdi edilmediğini, bunun yanı sıra davacı bankanın kat ihtarnamesine ait noter masrafını kredi işlemi gibi değerlendirilip, takip tarihinden sonra faiz işletilmesi talebi yerinde bulunmadığını, davacı bankaca davalı kefil yönünden yapılan ihtarname masrafının görülebileceği makbuzun dosyaya tevdi halinde, ilgili makbuzda görülecek masraf tutarının davacı bankaca talep edilebilecek masraf tutarı olarak kabulü gerektiği hususunda görüş ve kanaat bildirmiştir.
Davacı vekilince rapora itiraz edilmesi üzerine yine aynı bilirkişiden ek rapor aldırılmış, bilirkişi .../.../... havale tarihli ek raporunda: kök raporda belirtilen asıl alacak, akdi ve temerrüt faiz tutarları ve hesaplamalara esas tarihler itibariyle herhangi bir hata bulunmadığını, yapılan hesaplamaların taleple bağlılık ilkesi gözetilmesi ile 4.298,49.-TL asıl alacak, 112,98.-TL temerrüt faizi ve 6,02.-TL gider vergisi olmak üzere toplam 4.417,49.-TL olarak hesaplandığını, ve banka alacak tutarının bu haliyle geçerli olduğunu, kök raporun düzenlenme tarihi itibariyle davacı banka tarafından noter ihtarname masrafı ile ilgili bir makbuzun dosyaya tevdi edilmediğini, ... Noterliğinin ... tarih 298,87.-TL tutarlı noterlik makbuzunun rapora itiraz dilekçesi ekinde dosyaya sunulduğunu, ilgili makbuzu dosyaya tevdi edilmesi ile harcamanın yapıldığının belgelendiği, dolayısıyla davacı bankanın kat ihtarnamesi ile ilgili 292,87.-TL tutarlı noter masrafının dava dışı şirketin borcu olarak kabulü ve davalı kefilinde bu borçtan sorumluluğunun doğacağını, bununla birlikte ilgili masrafın kredi işlemi gibi değerlendirilip, takip tarihinden sonra faiz işletilmesi talebinin yerinde olmadığını, davacı vekilinin rapora itiraz dilekçesinin 5. Maddesinin son paragrafında sözleşmenin 37. Maddesi gereği olarak ihtarname masrafına da temerrüt faizi işletilebileceğini iddia ettiğini, müşteriye kullandırılan nakit krediler ve gayri nakit krediler ve bu kredilerden doğan faiz, komisyon, gider vergisi, masraflara uygulanacak olan temerrüt faizinin açıklandığı, noter ihtarname masrafının müşteriye kullandırılan bir kredi olmadığı, ilgili masrafın kredi işlemi gibi değerlendirilip, takip tarihinden sonra faiz işletilmesi talebinin yerinde olmadığını, bununla birlikte mahkemenin yasa, yönetmelik ve sözleşme koşullarının davacı banka talebi yönünde olduğu kanaati oluşması halinde takip talebinde noter ihtarname masrafı yönünden hesaplanacak davacı banka alacağının ...takip tarihi itibariyle kefalet sorumluluğunun 292,87.-TL noter ihtarname masrafı, 22,54.-TL faiz, 1,13.-TL gider vergisi olmak üzere toplam 316,54.-TL olduğu, talep sınırları dikkate alındığında banka alacağının 292,87.-TL noter ihtarname masrafı, 7,30.-TL faiz olmak üzere toplam 300,17.-TL bulunduğunu, asıl alacak tutarının takip tarihinden itibaren % 28,08 temerrüt faizi ve faiz üzerinden % 5 gider vergisine tabi olduğu hususunda görüş ve kanaat bildirmiştir. Mahkememizce gerekçeli ve denetime elverişli bilirkişi raporu hükme esas alınmış ancak noter masrafı yönünden hesap kat ihtarnamesinde açıkça noter masrafı da dahil edilmediğinden ancak takip tarihinden itibaren temerrüde düşürülmüş olacağından takip öncesi faize ilişkin görüşten ayrı olarak davanın asıl alacak 4.298,49.-TL, 112,98.-TL işlemiş faiz, 6,02.-TL BSMV, 292,87.-TL noter ihtar masrafı olmak üzere toplam 4.710,36.-TL üzerinden takibin devamına fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiştir.
İcra İnkar tazminatı açısından ise; 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunun 67/2 maddesi uyarınca İcra inkar tazminatına hükmedilmesi için öncelikle usulüne uygun olarak geçerli bir icra takibinin yapılması, borçlunun süresi içerinde ödeme emrine itiraz etmesi, itirazın iptali davasının 1 yıllık süre içerisinde açılması ve borçlunun haksızlığına karar verilmesi gerekir. Dosya kapsamında geçerli bir icra takibinin bulunduğu, 7 günlük itiraz süresi içerisinde davalının ödeme emrine itiraz etmiş olduğu ve yine itirazın iptali davasının 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır. Borçlunun haksızlığından kasıt ise alacak miktarının likit yani belirlenebilir olmasıdır. Borçlu şayet alacak miktarını belirlemek için bütün unsurları biliyor ise alacak likit sayılır. Ayrıca borçlunun icra takibine kötü niyetle itiraz etmesi şartı kanunda aranmamıştır. Somut davada genel kredi sözleşmesinden kaynaklı ve davalılara hesap kat ihtarnamesinin tebliğ edilmiş olmasına göre alacak likit olduğundan icra inkar tazminatına da hükmedilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
Davalının ... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın KISMEN İPTALİ ile,
Takibin asıl alacak 4.298,49.-TL, 112,98.-TL işlemiş faiz, 6,02.-TL BSMV, 292,87.-TL noter ihtar masrafı olmak üzere toplam 4.710,36.-TL üzerinden takibin devamına,
Asıl alacağın takip tarihinden itibaren % 28,08 temerrüt faizi ve faiz üzerinden % 5 gider vergisi uygulanmasına,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
Alacak likit olduğundan asıl alacak 4.298,49.-TL'nin % 20'sine tekabül eden 859,70.-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması lazım gelen 321,76.-TL harçtan davacı tarafından peşin yatırılan 59,80.-TL harcın mahsubu ile bakiye 261,96.-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
*Davanın kısmen reddi nedeni ile alınması lazım gelen 35,90-TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
*Davacının peşin yatırmış olduğu 59,80 TL peşin harcın davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,
3-Davacının bu dava nedeni ile yapmış olduğu posta, tebligat, bilirkişi ücreti ile dava açılış harç toplamından ibaret toplam 506,00.-TL yargılama giderinin kısmen kabul oranı olan %96'sına tekabül eden 485,76 TL yargılama giderinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,
*Bakiye 20,24 TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davacı kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 2.180,00.-TL vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Gider avansının kullanılmayan kısmının hükmün kesinleşmesine müteakip davacı tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzlerine karşı, davalının yokluğunda, HMK 345. Maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 18/07/2018
Katip ...
¸(e-imzalı)
Hakim ...
¸(e-imzalı)