T.C.
ANTALYA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/261 Esas
KARAR NO: 2018/769
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 15/11/2013
KARAR TARİHİ: 03/12/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili mahkememize vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; davalı taraf ile müvekkilinin alacağını temlik aldığı dava dışı ... ... arasında .../.../... günü karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları sonucu aralarında taşeron hizmet sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmenin konusunun ...tesislerinde asansör işinin yönetimi ve organizasyonun yapılması olduğunu, sözleşmeye göre şantiye asansör iş yürütme planı, test deney, imalat, montaj teknik ve teknolojik kontrolleri...'ın yapacağını, sözleşmeye göre, davalı şirket tarafından ...'a bütçe kaynağı olarak 57.875,00.-TL verileceği ve bu bütçeden kalan kaynak ...'a işin yürütme masraf ve hak ediş bedeli olarak ... tarafından ödenecektir, denilmekte olduğunu, taraflar arasındaki sözleşme gereğince vekil eden davacının temlik aldığı dosya alacaklısı sözleşmeden kaynaklanan tüm sorumluluklarını eksiksiz ve noksansız yerine getirdiğini ve yapılan hizmet olan asansör yapım ve organizasyonu sonrasında davalı şirkete kullanım hazır bir şekilde teslim edildiğini,tüm bunlara rağmen davalı taraf haklı bir neden olmaksızın sözleşmeden kaynaklı olan belirtilen işlerden dolayı sözleşme dönemi süresince vekil edenin temlik aldığı dosya alacaklısına ödemesi gereken 25.375,00TL taşeron hizmet bedelini haksız ve kötü niyetli olarak ödemeye yanaşmadığını, bu nedenle ... İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının tüm borç, faiz ve ferilerine itiraz ettiğini, davalının bu itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, takibin takip tarihinden itibaren işleyecek ticari faizleri ile kaldığı yerden devamına, alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili...tarihli açıklama dilekçesinde huzurdaki davayı icra takibindeki asıl alacak tutarı olan 25.375,00.-TL üzerinden açtıklarını, işlemiş faize yönelik davada taleplerinin olmadığını bildirmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının dosyasını temlik aldığı ve müvekkili firmanın sözleşme tarafı olan ...'ın taraflar arasında imzalanan sözleşmeye uygun davranmadığını, işi geciktirdiğini, tamamlamadığını, ve usulüne uygun olarak iş teslimi yapmadığını, ayrıca asansör ruhsatlarını da almadığını, ...'ın sözleşme kapsamı içinde yaptığı işlerin karşılığını fazlasıyla aldığını, müvekkili firmanın kendisine sözleşmeden dolayı bir borcunun bulunmadığını, 57.875,00TL'nin müvekkili firmanın her koşulda ...'a ödemeyi vaat ettiği sözleşme bedeli değil, işin tahmini bütçesinin olduğunu, sözleşme kapsamında yaptığı işler bedelinin (hakediş) kendisine ödendiğini, ayrıca sözleşmenin üçüncü maddesinde yazılan ve bütçeye dahil olması gereken birçok harcama müvekkili tarafından karşılandığını, örneğin; nakliye bedelleri, pansiyon, konaklama ve yemek bedellerinin müvekkili firma tarafından doğrudan karşılandığını, montajdan sonra alınması gerekli kapı kartları ... ... tarafından alınmadığını, asansörlerin çalışma ruhsatlarının ... Belediyesi veya TSE'den alınmadığını, bu anlamda işin tam ve eksiksiz olarak işverene teslim edilmiş de olduğunu belirterek, haksız ve kötü niyetli açılan davanın reddine karar verilmesini, davacının takip miktarının %20'si oranında tazminata mahkum edilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE DEĞERLENDİRİLMESİ: Dosya içerisine; sözleşme, temlik sözlemesi sunulmuş, ... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyası celp edilmiş, talimat yoluyla keşfen bilirkişilerden rapor aldırılmıştır.
Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için girişilen icra takibine yönelik itirazın iptali davasıdır.
Davacı taraf, temlik alacaklısı sıfatıyla eldeki davayı açmıştır.
Davalı şirket ile dava dışı ...arasında .../.../... günlü sözleşmenin varlığı ihtilafsız olup, bu sözleşmenin konusu ...'daki ...Otel asansörleri işinin yönetim ve organizasyonun yapılmasına ilişkindir. Davacı yükleniciden temlik alan davalı ise iş sahibi konumundadır.
Sözleşmenin 2/1 maddesine göre, malzeme tedarik alımı bütçe kaynağının ... tarafından sağlanacağı, imalat ve tedarik çalışmalarının ... ... tarafından takip ve şantiye mahalline sevkıyatlarının sağlanacağı, şantiye mahal ve proje düzeltme, hazırlık ve çalışmalarını ...'ın yürüteceği, ... tarafından ...kullanımına doğrudan tahsis edilmiş bütçe kaynağı 57.875TL olup, bu kaynak içinden ...'ın aşağıda yazılı 3 maddesinin alt maddelerinin ödemelerini ... ile koordine içinde ödemesi çalışmalarını yapacağı;
Asansörlerin, montaj işçilik, hak ediş ödemelerini ...'a bildirecek ve ... bu bütçede işçilik ödemesini yapacağı, nakliye ücretlerinin bu bütçeden ödeneceği, ekip pansiyon ödemelerinin bu maddedeki bütçe kaynağından sağlanacağı, ekip pansiyon ödemelerinin bu maddedeki bütçeden sağlanacağı, bütçede kalan kaynağın ...'a, işin yürütme masraf ve hak edişi bedeli olarak ... tarafından ödeneceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.
Yine sözleşmenin 8. Maddesinde Hakkı Taçkın asansörlerin teknik dosyasının hazırlığını yapacak, ruhsat kontrolleri için gerekli çalışmaları yapacak, ruhsat masrafları bütçeden karşılanacaktır. Düzenlemesine yer verilmiştir.
... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklı tarafça borçlu aleyhinde 25.375TL asıl alacak, 4.392,31TL faiz olmak üzere toplam 29.767,31TL alacaktan dolayı ilamsız icra takibine girişildiği, ödeme emrinin borçluya tebliğ edilmesi üzerine süresinde borçlu vekili tarafından icra dairesine verilen itiraz dilekçesi ile borca itiraz edilerek takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.
Dosyaya sunulan ... Noterliğinin .../.../... tarih ve ... yevmiye nolu temliknamesinin incelenmesinde de, sözleşmenin tarafı olan ...'ın davacıya ... İcra Dairesinin .../... esas sayılı dosyasındaki alacağını temlik ettiği anlaşılmıştır.
Yargılama sırasında işlemiş faize ilişkin takipteki talep de davacı vekilince harçlandırılarak, harç eksikliği tamamlanmıştır.
Uyuşmazlık, eser sözleşmesi uyarınca yüklenici temlik eden tarafından sözleşmedeki edimlerin tam olarak yerine getirilip getirilmediği, işin eksiksiz şekilde yapılıp teslim edilip edilmediği, dava dışı yüklenicinin davalı iş sahibinden icra takip tarihinde alacaklı olup olmadığı hususlarındadır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin tarihi itibariyle olayda uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümleridir.
Bk 369. Maddesine göre, işin bedeli teslim zamanında ödenir. Kural olarak eser sözleşmesinde, işin eksiksiz ve tam olarak yapılıp teslim edildiğinin ispat külfeti davacı yüklenicide olup, işin bedelinin ödendiğinin ispat yükü ise iş sahibine aittir.
B.K. 106. maddesinde karşılıklı borçlanmayı içeren sözleşmede taraflardan birisi temerrüte düştüğü takdirde diğer tarafın seçimlik hakları belirtilmiş olup, buna göre alacaklı akdin ifasına ve gecikme tazminatını isteyebileceği gibi, akdin ifasından vazgeçip müspet zararlarını ya da akdi feshetmek suretiyle menfi zararlarını isteyebilir. Ayrıca 818 sayılı B.K 360. maddesi uyarınca da yapılan şeyin iş sahibinin kullanamayacağı ve kabule icbar edilemeyeceği ölçüde kusurlu veya sözleşmeye aykırı olduğu takdirde iş sahibinin o şeyi kabülden kaçınarak bunda yüklenicinin kusuru varsa tazminatta isteyebilir.
Davacı temlik alan, dava dışı temlik eden yüklenicinin işi sözleşme hükümleri uyarınca tam ve eksiksiz bir şekilde yerine getirdiğini somut olayda öncelikle ispat etmek zorundadır.
Mahkememizce ... Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi aracılığıyla keşif yaptırılarak bilirkişi heyetinden rapor ve ek raporlar aldırılmıştır.
Makine mühendisi bilirkişi ... ... ve hukukçu bilirkişi ...tarafından düzenlenen .../.../... tarihli rapora göre; taraflar arasındaki sözleşme konusu 7 asansörden 6 tanesinin çalışır vaziyette olduğu, mutfak yük asansörünün çalışmadığının görüldüğü, keşif esnasında asansörlerde bir takım eksiklikler tespit edildiği, bu eksiklerin bir kısmının iş sahibi tarafından yapılması gerekirken bir kısmının da otel şantiye yönetiminin yapması gereken işler olduğu, keşif esnasında tespit edilen şantiye işlerinin tamamlanmaması sebebiyle asansör montajlarının geciktiği veya hiç yapılamadığı, asansör kuyularının su alması sebebiyle bu alanlarda asansör montaj çalışmalarının yapılamadığı, ayrıca asansörlerinin ruhsatlarının olup olmadığı hususunda da araştırma yapıldığının ilgili belediyenin vermiş olduğu cevabi yazıda, asansörlerinin çalışma ruhsatlarının olmadığının belirtildiğinin anlaşıldığını bildirdikleri görülmüş, aynı bilirkişi heyetinin .../.../... tarihli ek raporlarında da asansörlerin tamamlanmamış ve imalat süresinin devam ettiği, ancak hali hazırda imalat yapılmadığı, imalat yılı olan ... yılı itibariyle toplam asansör imalat tutarının 510.000TL tutarında olduğunun bildirildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce bilirkişi raporu denetime elverişli kabul edilerek rapora itibar edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle ve dosya kapsamına göre; dava dışı yüklenici ile davalı iş sahibi arasında yapılan eser sözleşmesi uyarınca yükleniciden temlik alan davacı tarafça yapılan imalat bedelinin tahsili istemiyle eldeki dava açılmış ise de, taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde oluşu, öncelikli edim borçlusunun davacı taraf oluşu, davacının işin bedeline hak kazanabilmesi için öncelikli edimi olan sözleşme konusu işi tam ve eksiksiz olarak yapıp, davalı iş sahibine teslim etmesi gerektiği, oysa yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporlarından sözleşmeye konu işin sözleşmede belirlenen koşullarla eksiksiz bir biçimde teslim edilmediği, sözleşmede asansörlerin ruhsatlarının alınmasının da temlik eden yüklenicinin yükümlülüğünde olmasına rağmen asansörlerin ruhsatlarının da alınmadığı anlaşılmakla, işin tam ve eksiksiz olarak yüklenici tarafından yapılıp iş sahibine teslim edilemediği sonuç ve kanaatine varılmakla, öncelikle edim borçlusu olan davacının imalat bedeline hak kazanamayacağı sonucuna varılmış olup, bu nedenlerle sübuta ermeyen davanın reddine, ayrıca davacının takipte kötü niyetli oluşu ispat edilemediğinden davalı tarafın tazminat talebinin de reddine dair verilen karar davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine davaya bakan Yargıtay ... Hukuk Dairesinin .../.../... tarih ve .../... Esas - .../... Karar sayılı ilamı ile; "....Bu durumda mahkemece rapor ve ek rapor alınan kuruldaki makina mühendisi bilirkişiden, dosyadaki mevcut deliller, mahallinde tespit edilen bulgular ve tüm dosya kapsamına göre davacının alacağını devraldığı dava dışı yüklenicinin gerçekleştirdiği asansörlerin eksik ve kusurlar giderildikten sonra mevzuatına göre ruhsat alınmasının mümkün olup olmadığı, alınması mümkün ise ... tarihli sözleşme uyarınca eksik ve kusurlar, yapılmayan iş ve işlemler dikkate alınmak ve düşülmek suretiyle fiziki gerçekleştirme oranı ve bu oranın 57.875,00 TL götürü bedele uygulanarak hak ettiği bedel konusunda gerekçeli ve denetime elvirişli ek rapor alınıp yapılan asansörlerin eksik ve kusurlar tamamlansa dahi ruhsata bağlanmasının mümkün olmaması halinde yapılan işin ekonomik değeri olmayacağından davanın şimdiki gibi reddedilmesi, mümkün bulunması halinde hesaplanan hak edilen bedelden davalının yapıldığını ileri sürüp kanıtladığı ödemeler düşüldükten sonra varsa kalan miktar üzerinden sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur." gerekçesiyle mahkememizce verilen kararın bozulması üzerine dosya mahkememizin yukarıdaki esas sırasına kaydedilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Mahkememizce taraf vekillerinden bozmaya karşı diyecekleri sorulup bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş ve bozma ilamında belirtildiği şekilde evvelce rapor sunan bilirkişi heyetinde bulunan Makine Mühendisi Bilirkişi ...'dan ek rapor aldırılmıştır.
Bilirkişinin ...tarihli ek raporuna göre; asansörlerin tamamlanamamasının asıl sebebinin dava dışı otel şantiye yönetiminin yapması gereken ancak yapılmayan işler olduğunu, dolayısıyla davacının da iş ve organizasyonunun sekteye uğradığını, yapılması gereken işlerin gerçekleşemediğini, otel şantiyesinin eksiklikleri tamamladığı ve davalı ...Firması tarafından gerekli malzemeler gönderilirse imalatın tamamlanması ve ruhsatın alınmasının mümkün olacağının, asansörlerin sözleşme uyarınca fiziki gerçekleştirme oranının yaklaşık%90 olduğunu, bu orana ruhsat işlemlerinin de dahil olduğunu, .../.../... tarihli kök raporda işin yürütülmesi için temlik eden asıl yüklenici ...'a 57.875,00.-TL tahsis edilip, nakliye ücretleri, işçi pansiyon ödemeleri ve ruhsat masraflarının da bu bütçeden karşılanması hususunda anlaştıklarını, ancak dava dosyasına sunulan evraklarda nakliye ve pansiyon ödemelerinin belgelerine rastlanmadığını ve asansör ruhsatlarının olmadığını belirttiklerini, sözleşmeye göre tüm bu ödemelerden sonra 57.875,00.-TL'lik bütçede kalan bedelin işin yüklenicisine ödenmesi gerektiğini, yapılan harcamalar ile ilgili belgenin dosyaya halen sunulmadığını, işin fiziki gerçekleştirme oranına göre 57.875,00.-TLX 90/100 hesabına göre yapılan hesaplama sonucunda gerçekleşen imalat oranının 52.087,50.-TL olduğunun mütalaa edildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce bilirkişi raporunun gerekçeli ayrıntılı, denetime elverişli oluşu gözetilerek rapora itibar edilmiştir.
Yapılan ödemeler bakımından incelemeye gelince, davacı taraf dava dilekçesindeki açıklamalarında "Fakat bütçeden kalan kaynak olan 25.375,00.-TL hak ediş bedeli ...'a bugüne kadar sözlü başvurulara rağmen ödenmemiştir." şeklinde beyanda bulunulduğu, yine bu 25.375,00.-TL'lik bedelin işin yüklenicisine ödenmesi gereken bedel olduğu yönündeki açıklamalarından ve ...tarihli dilekçesindeki açıklamalarından da bu 25.375,00.-TL'nin bakiye alacak tutarı olarak belirtilmesi karşısında bunun üzerinde kalan kısım yönünden davalı iş sahibi tarafından ödeme yapıldığının davacı tarafça zımnen benimsendiği, kabul edildiği sonucuna varılmaktadır. Yani davacının zımnen benimsediği ödeme tutarı (57.875,00.-TL-25.375,00.-TL) 32.500,00.-TL'ye tekabül etmektedir.
Tüm bu açıklanan nedenlerle ve dosya kapsamına göre; davalı ile temlik eden dava dışı ... ... arasında .../.../... tarihli eser sözleşmesi niteliğinde yazılı sözleşme ilişkisinin bulunduğu, sözleşmenin konusunun ...'daki ...asansörleri işinin yönetim ve organizasyonunun yapılması işine ilişkin olduğunu, takip alacaklısı işin yüklenici ... tarafından ...tarihli temlikname ile ... İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı takip dosyasındaki alacağını davacı ...'e temlik ettiği ve eldeki davanın da temlik alan davacı tarafça açıldığı, uyuşmazlığın ...tarihli eser sözleşmesi uyarınca dava dışı yüklenici tarafından, davalı iş sahibinden bakiye bir alacağının bulunup bulunmadığı hususuna ilişkin olduğu, işin yüklenici tarafından tam olarak tamamlanamadığı, sözleşmede işin bedelinin götürü bedel olarak kararlaştırıldığı, bu nedenle hükmüne uyulan Yargıtay bozma ilamında da işaret edildiği üzere bilirkişiden gerçekleştirilen imalatın işin tamamına göre fiziki oranının tespiti ve bu oranının götürü bedele uygulanmak suretiyle davacının hak ettiği bedelin belirlenmesi bakımından ek rapor aldırıldığı, ...tarihli bilirkişi ek raporuna göre yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalatın eksik ve ayıplar da nazara alınmak suretiyle tüm işe olan fiziki oranının %90 olarak belirlendiği ve bu oranın götürü bedel olan 57.875,00.-TL'ye uygulandığında yüklenicinin alacağının 52.087,50.-TL olarak belirlendiği, ancak davacı tarafça icra takibine girişilirken ve eldeki dava açılırken 25.375,00.-TL bakiye bedel üzerinden icra takibine girişildiği, davacının asıl alacak tutarı üzerinde kalan 32.500,00.-TL'lik kısmın davalı tarafından ödendiğini zımnen benimsediği, dolayısıyla bilirkişi raporunda belirlenen 52.087,50.-TL'den davalı ödemesi olarak kabul edilen 32.500,00.-TL düşüldüğünde icra takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 19.587,50.-TL alacaklı olduğunun sübuta erdiği, davacı vekilinin icra dosyasındaki işlemiş faiz talebini dava konusu yapmadığı, bu nedenle neticeten davanın belirlenen bu miktar üzerinden kısmen kabulü ile davalı borçlunun ... İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı takip dosyasındaki 19.587,50.-TL borca yönelik itirazının kısmen iptaline karar vermek gerekmiş, alacağın yargılama sonucunda belirlenmesi, dolayısıyla likit nitelikte oluşu gözetilerek, davacının icra inkar tazminatı talebi reddedilerek, yine davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebinin de olayda davacının takipte haksız ve kötü niyetli olduğu ispatlanamadığından talep reddedilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile;
Davalı borçlunun ... İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı takip dosyasındaki borca yönelik itirazının KISMEN İPTALİNE,
Takibin 19.587,50.-TL asıl alacak üzerinden ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %9 ve değişen oranlarda yasal faiz uygulanmak suretiyle DEVAMINA,
Davacının fazlaya dair isteminin REDDİNE,
Davacının icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
Davalının kötü niyet tazminatı talebinin REDDİNE,
2-Alınması gerekli 1.338,02.-TL nispi karar ve ilam harcından, peşin alınan 284,55.-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.053,47.-TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine adına gelir KAYDINA,
3-Davacı tarafça yatırılan 284,55.-TL peşin harç ve 24,30.-TL başvuru harcının toplamı 308,85.-TL'nin davalıdan alınarak davacıya ÖDENMESİNE (Dava kısmen kabul edilmekle harcın tamamından davalı sorumlu tutularak),
4-Davacı tarafından yapılan (davetiye, müzekkere, bilirkişi gideri olmak üzere) toplam 1.470,15.-TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranı (%77,19) gözetilerek hesaplanan 1.134,80.-TL'nin davalıdan alınarak davacıya ÖDENMESİNE,
Fazla kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
5-Davacı vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 2.350,50.-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ÖDENMESİNE,
6-Davalı vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davanın reddolunan kısmı üzerinden hesaplanan 2.180,00.-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ÖDENMESİNE,
7-Gider avansının kullanılmayan kısmının hükmün kesinleşmesine müteakip davacı tarafa İADESİNE,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 günlük süre içinde temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 03/12/2018
Katip ...
¸(e-imzalı)
Hakim ...
¸(e-imzalı)