T.C.
ANTALYA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/35 Esas
KARAR NO: 2019/9
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 02/04/2013
KARAR TARİHİ: 07/01/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili mahkememize vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile karşı taraf davalılar arasında gerçekleşen ticari ilişki neticesinde müvekkilinin ... Binası yanında yeni yapılan belediye binası ve çevresinde yapılan inşaat işlerine ilişkin hafriyat işleri yaptığını, müvekkilinin üzerine düşen tüm yükümlülüklerini yerine getirmesine rağmen karşı tarafça müvekkilinin hak edişlerinin ödenmediğini, borçlulara mevcut bakiye borçlarını ödemeleri için şifahi olarak defalarca başvuru yapıldığını, Antalya ... Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile faturaların tebliğ edilerek borcun ödenmesinin ihtar edildiğini, ancak tüm bu uyarı ve ihtarlara rağmen borcun ödenmediğini, işin yapıldığı mahalde müvekkilinin hak edişine ilişkin olarak Antalya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası ile yaptırılan tespit sonucu alınan bilirkişi raporunda da hak edişlerinin sabit hale geldiğini, borçlulardan iş bu borcun tahsili için Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası ile icra takibi başlatıldığını ancak borçlu davalılar tarafından yapılan kısmen itiraz sonucu icra takibinin durdurulduğunu, davalı borçluların itirazlarının haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına ve davalılar aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasını ihtiyati tedbir-haciz talepli olarak talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili ... tarihli dilekçesinde karşı tarafın 50.000,00.-TL ve 194.726,37.-TL'lik ödemeleri ile icra takibi başlandıktan sonra karşı tarafın kabulündeki kısım için yapmış olduğu feriler hariç 47.673,63.-TL ödemelerin kabulünde olduğunu, toplam davalı tarafça yapılan 244.726,37.-TL ödeme düşüldükten sonra bakiye kalan alacak için icra takibine giriştiklerini belirtmiştir.
CEVAP: Davalılar vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; davaya bakmakla görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğundan bahisle iş bölümü itirazında bulunduklarını, esasa ilişkin olarak da; müvekkilleri tarafından davacıya gerçekleştirmiş olduğu imalatların bedeli olarak ...-TL banka vasıtası ile ve ...-TL de çek ile olmak üzere toplam ...-TL ödeme yapıldığını, müvekkilleri tarafından davacıya gönderilen Ankara ... Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye nolu cevabi ihtarnamede: 2 adet faturanın davacı tarafa iade edildiğini ve ayrıca gerçekleştirilen tüm imalat miktarına göre yapılan işlerin fiyatının KDV dahil ...-TL olduğunu ve bu bedelin ...-TL'sinin ödendiğinin, bakiye ...-TL'nin ise eksik bırakılan işlerin giderilerek tamamlamaları halinde ödeneceğinin, eksik işin ifa edilmemesi halinde ise bu miktarın nam ve hesaplarına yaptırılmak suretiyle bakiye bedelden mahsup edileceğinin ihtar edildiğini, davacının ihtara rağmen eksik işleri tamamlamaması üzerine söz konusu işlerin müvekkilleri tarafından davacının nam ve hesabına tamamlattırıldığını, davacının kendi ön edimini yerine getirmediğini, müvekkili tarafından icra dosyasına ...-TL'lik kısım yönünden itirazda bulunulduğunu, itiraz edilmeyen ve kesinleşen miktar açısından ise ...-TL'lik bir ödeme daha gerçekleştirildiğini belirterek, davanın reddi ile davacı aleyhine %20 kötü niyet tazminatına hükmolunmasını, karşı dava yönünden ise müvekkillerinin Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından mütevellit takibe konu ...-TL işlemiş faizden dolayı davacı/karşı davalıya borçlu bulunmadığının tespitine ve %20 kötü niyet tazminatına hükmolunmasını istemiştir.
DELİLLER VE DEĞERLENDİRİLMESİ: Dosya içerisine; tarafların gösterdiği deliller toplanmış, Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası getirtilmiş, faturalar, ihtarnameler, cari hesap ekstresi sunulmuş, mahallinde keşif yapılmak suretiyle bilirkişiden ayrıntılı rapor aldırılmış, Antalya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İş sayılı tespit dosyası da getirtilmiştir.
Dava; taraflar arasındaki eser sözleşmesi niteliğindeki sözlü anlaşma uyarınca davacı yüklenici tarafından iş sahibi davalı aleyhine hak edişten kalan bakiye alacağın tahsili için girişilen icra takibine yönelik kısmi itirazın iptali davasıdır.
Karşı dava ise; süresinde açılmış olup, taraflar arasında aynı hukuki nedene dayalı olarak açılan menfi tespit davası olduğu, karşı dava da; davalı- karşı davacı Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında takibe konu yapılan işlemiş faiz alacağından dolayı borçlu bulunmadığının tespiti ile kötü niyet tazminatı istemiyle eldeki davayı açmıştır.
Yargılama sırasında usulüne uygun temlik sözleşmesi uyarınca alacak ...'a temlik edilmekle temlik alan davacı sıfatıyla ... açısından davaya devam olunmuştur.
Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; temlik eden alacaklı tarafından borçlu davalılar aleyhinde ...-TL asıl alacak, ...-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam ...-TL alacaktan dolayı ilamsız icra takibine girişildiği, ödeme emrinin borçlulara tebliğ edilmesi üzerine borçlular vekilleri tarafından icra dairesine ayrı ayrı verilen itiraz dilekçesiyle borca kısmen itiraz edildiği, borcun ...-TL'lik kısmına, faiz oranına ve işlemiş faize itiraz edilerek takibin itiraz edilen kısım yönünden durdurulduğu anlaşılmıştır.
Taraflar arasında eser sözleşmesi niteliğinde sözlü anlaşmanın varlığı ihtilafsızdır. Yine bu anlaşma uyarınca davalı tarafça davacıya toplam ...-TL (...-TL banka ile ...-TL çek ile) ödeme yapıldığı da ihtilafsızdır. Ayrıca itirazsız kesinleşen miktar açısından da ...-TL'lik bir ödeme daha yapıldığı da ihtilafsızdır.
Ancak itirazsız kesinleşen kısma yönelik yapılan bu ödeme davanın konusunu oluşturmadığından değerlendirme konusu yapılmamıştır.
Uyuşmazlık; taraflar arasındaki işin kararlaştırılan bedeli, işin davacı yüklenici tarafından yerine getirilip getirilmediği, eksik iş var ise davalı tarafça başkasına tamamlattırılıp tamamlattırılmadığı ve sonuç itibariyle icra takip tarihi itibariyle alacak ve borç durumuna ilişkindir.
Karşılık dava her ne kadar süresinde açılmış ise de, hem karşılık davanın konusunun icra takibindeki işlemiş faize ilişkin oluşu, hem de itirazın iptali davası açıldıktan sonra karşı dava açıldığından, karşılık dava yönünden karşı davacının hukuki yararının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
İşin bedeline ilişkin davalının savunması doğrultusunda davacı tarafa yemin deliline dayanması karşısında ... tarihli celsede davacının yeminli beyanı alınmış, davacı taraf işin bedelinin davalının iddia ettiği şekilde ...-TL m3 değil, ...TL m3 + kdv olarak kararlaştırıldığını ve yapılacak toplam imalat tutarının da ... m3 olduğunu, davalının işin bedeli konusundaki iddialarını kabul etmediğini belirttiği görülmüştür.
Böylelikle işin bedeline ilişkin davalı savunması da ispat edilemediğinden işin bedelinin yapıldığı yıl mahalli rayiç fiyatlarına göre belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Davalı taraf işin eksik yapılıp eksik yapılan rampa kısmının 3.kişiye yaptırıldığını iddia etmektedir. Eser sözleşmelerinde sözleşmeye konu imalatın yüklenici tarafından yapıldığının kabulü karine gereğidir. Ayrıca teslimden sonra eksik kusurlu işler raporla belirlenmişse eksik ve kusurların da iş sahibince giderildiğine karine olup, bu genel karinelerin aksini iddia eden tarafın ispatlaması gereklidir. Dava konusu olayda da işin eksik kısmının 3.kişiye yaptırıldığı hususunun ispatı davalı - karşı davacıda olup, davalı taraf bu konuda herhangi bir delil, tespit dosyası sunmamıştır.
Mahallinde ... tarihinde fen ve inşaatçı bilirkişilerin katılımıyla keşif yapılmış, bilirkişi ... tarafından düzenlenen ... tarihli rapora göre; fen bilirkişinin yaptığı ölçümler ve hesaplamalar neticesinde bina kazı hacmi ve otopark kazı hacmi olmak üzere toplam kazı hacminin ... m3 olarak hesaplandığını, işin yapıldığı ... yılı itibariyle mahalli rayiçlere göre davacının yapmış olduğu imalat bedelinin kdv dahil ...-TL tutarında olduğunu, belediye hizmet binası inşaatı ve otopark alanı inşaatının harfiyat yapılması işlerinin dosya içerisinde bulunan faturada tarif edilen işin içeriği ile aynı kapsamda olduğu işler yönünde görüş ve kanaat belirttiği anlaşılmıştır.
Davalı - karşı davacı vekilinin rapora itirazı üzerine bilirkişiden ... tarihli ek rapor aldırılmış, ek rapora göre; hizmet binası ve otoparka ait onaylı uygulama projesine göre yeniden yapılan hesaplama sonucunda hizmet binası kazı alanının ... m2, otopark kazı alanını ... m2 olarak hesaplandığını ve toplam kazı hacminin ... m3 olarak yeniden hesap edildiğini, ... Bakanlığının yapı tesis ve onarım işlerinde değerlendirme kat sayısı kullanılarak ... yılına güncellenen ... TL m3 kazı birim fiyatının yurt için fiyat endeksi kullanılarak ... yılına güncellenmesi sonucunda kazı birim fiyatının ... TL m3 olarak güncellendiğini, bu güncel değerler üzerinden yeniden yapılan hesaplama sonucunda ... yılı itibariyle kdv dahil imalat bedelinin ...-TL olarak belirlendiğinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Davalı - karşı davacı vekilinin bilirkişi raporuna yönelik itirazları yerinde görülmediğinden mahkememizce aldırılan ek rapora itibar edilmiştir.
Davalı taraf otopark rampa kısmının başka bir yükleniciye yaptırıldığı yönündeki savunmasını ispat edememiş, söz konusu imalatın keşif esnasında yerinde mevcut olduğu görülmekle, genel karine uyarınca davacı yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle ve dosya kapsamına göre; karşılık dava yönünden davanın menfi tespit istemine ilişkin olup, davanın itirazın iptali davasından sonra açılması ve aynı hukuki nedene dayalı açıldığı da göz önüne alındığında hukuki yarar yokluğu nedeniyle karşılık dava reddedilmiştir. Ana dava yönünden ise; icra takibindeki talep edilen toplam alacaktan ...-TL'lik borç davalının kabulünde olup, bunun fazlasına itiraz edildiğinden (...-TL asıl alacak + işlemiş faize ilişkin) ve mahkememizce itibar edilen bilirkişi raporunda imalat bedeli olarak hesaplanan davalı borçlunun lehine olan ilk kök rapordaki hesaplanan ...-TL'den davalı borçlu tarafından yapılan ve davacının da kabulünde olan ...-TL'lik ödeme mahsup edildiğinde bakiye ...-TL davacının alacaklı olduğu anlaşılmakla ,davalı borçlunun ... TL asıl alacak tutarına yönelik kısmi itirazının haksız olup iptali gerekmiştir.Ayrıca temerrüt tarihi olan ... ile takip tarihi arasında işlemiş faiz tutarı da resen yapılan hesaba göre ... TL olarak hesaplanmış olmakla takipte talep edilen işlemiş faizin bu tutarın üstünde kalan kısmına itiraz yerinde görülmekle sonuç olarak ana dava yönünden davanın kısmen kabulü ile davalı borçlunun icra dosyasındaki borca kısmi itirazının kısmen iptaline karar vermek gerekmiş, alacağın likit olmayışı yargılama sonucu belirlenmesi nedeniyle davacı tarafın icra inkar tazminatının reddine ve davalının da tazminat talebinin koşulları bulunmadığından reddine dair verilen kararın davalı-karşı davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine davaya bakan Yargıtay ... Hukuk Dairesinin ... tarih ve ... Esas - ... Karar sayılı ilamı ile; "Bu durumda mahkemece; HMK 281/son maddesine göre yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan mahallinde ölçüm de yapılarak alınacak rapor ile kazı alanlarının yeniden tespiti ile taraflar arasında yazılı sözleşme olmadığı ve bedel konusunda da anlaşma bulunmadığı anlaşıldığından sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 481. maddesi gereğince herhangi bir güncelleme yapılmaksızın ve içerisinde KDV ve yüklenici kârı da bulunacağından bu kalemler eklenmeksizin işin yapıldığı yıl ... mahalli piyasa rayicine göre imalât bedelinin belirlenmesi ve önceki raporlar arasındaki çelişki ve taraf itirazları da giderilecek şekilde mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp kanıtlanan ödemelerin mahsup edilerek ve icra takibine yapılan itirazın kısmi olduğu da dikkate alınarak asıl davada sonucuna uygun bir karar verilmesi, takipte işlemiş faizin tahsili talep edilmiş ise de davada asıl alacağın itiraz edilen kısmı kadar harç ödenerek dava açıldığından işlemiş faize de hükmedilmemesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür." gerekçesiyle mahkememizce verilen kararın bozulması üzerine dosya mahkememizin yukarıdaki esas sırasına kaydedilerek yargılamaya devam olunmuş, taraf vekillerinden bozma ilamına karşı diyecekleri sorulmuş ve mahkememizce usul ve yasaya uygun olan bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.
Bozma ilamına uyulduktan sonra mahallinde ... tarihinde yeniden teknik bilirkişiler eşliğinde keşif yapılmış, Bilirkişiler ..., ..., ... ve ... tarafından tanzim edilen ... tarihli rapora göre; davacı yüklenici tarafından işin yapıldığı ... yılı mahalli piyasa rayicine göre imalat bedeli kdv ve yüklenici kârı da dahil ...-TL olarak belirlendiğinin mütalaa edildiği anlaşılmıştır. Mahkememizce bilirkişi raporunun denetime elverişli, ayrıntılı ve Yargıtay bozma ilamında belirtilen hususları kapsar şekilde düzenlenmiş olması nedeniyle taraf vekillerinin rapora itirazlarına itibar edilmeyerek, bilirkişi raporuna itibar edilmiştir.
Dava; kısmi itirazın iptali davasıdır. Davacı yüklenici tarafça, davalı iş sahibi aleyhine bakiye imalat bedelinin tahsili için girişilen icra takibine itiraz üzerine eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı borçlular tarafından borca itirazlarında borcun ...-TL'lik kısmına itiraz etmişler, bunun dışında kalan ...-TL borcu kabul etmişlerdir.
Davacı tarafça da takip öncesinde yapılan ...-TL'lik ödeme düşülmek suretiyle eldeki dava açılmıştır.
Karşı dava yönünden ise, mahkememizce verilen ... tarihli ve ... Esas - ... Karar sayılı ilk kararda karşı davanın hukuki yarar yokluğuna ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine ilişkin hüküm bozma ilamı dışında kalarak kesinlemiştir.
Tüm bu açıklanan nedenlerle ve dosya kapsamına göre; icra takibinde talep edilen toplam alacaktan, ...-TL'lik borç davalıların kabulünde olup, bunun üzerinde kalan kısma itiraz edildiğinden (...-TL asıl alacak + işlemiş faize ilişkin) ancak davacı tarafça takipte işlemiş faizin tahsili talep edilmiş ise de, davada asıl alacağın itiraz edilen kısmı kadar harç ödenip dava açıldığından, usulüne uygun harcı yatırılarak açılmış işlemiş faiz yönünden talep bulunmadığı da değerlendirilmek suretiyle mahkememizce Yargıtay bozması sonrasında yapılan keşif ve aldırılan bilirkişi kurulu raporunda imalat bedeli olarak hesaplanan ...-TL'den davalı borçlular tarafından dava ve takip öncesinde yapılan ve davacının da kabulünde olan ...-TL'lik ödeme mahsup edildiğinde bakiye alacak ...-TL olarak icra takip tarihi itibariyle hesaplandığı, dolayısıyla davacı yüklenicinin icra takip tarihinde davalılardan ...-TL alacaklı olduğu anlaşılmakta olup, davalı borçluların icra takibinde takip konusu yapılan borcun ...-TL'lik kısmını kabul etmesi karşısında davalı borçluların itirazsız kesinleşen ...-TL dışında kalan ...-TL asıl alacak tutarına yönelik kısmi itirazının haksız olduğu değerlendirilmiş ve iptali gerekmiştir. Takipte işlemiş faiz talep edilmişse de, davacı tarafça dava açılırken işlemiş faize ilişkin harç yatırılmamış olup, bu yönden bir değerlendirme yapılmamıştır. Bundan başka karşı dava yönünden mahkememizin bozma öncesinde verilen kararının bozma ilamı dışında kalıp kesinleşmiş olması nedeniyle karşı dava yönünden yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına karar vermek gerekmiş, alacağın likit nitelikte olmayışı, yargılama neticesinde belirlenmesi sebebiyle davacının icra inkar tazminatı talebi reddedilmiş, yine davalı tarafın koşulları bulunmayan kötü niyet tazminatı taleplerinin de reddine karar verilerek, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile;
Davalı borçluların Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasındaki borca yönelik kısmi itirazlarının KISMEN İPTALİNE,
Takibin itirazsız kesinleşen 47.673,63.-TL dışında kalan 22.783,44.-TL asıl alacak üzerinden ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %9 yasal faiz uygulanmak suretiyle ve tahsilde tekerrüre yol açmamak kaydıyla DEVAMINA,
Davacının fazlaya dair isteminin REDDİNE,
Davacının icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
Davalıların kötü niyet tazminatı taleplerinin REDDİNE,
a) Alınması gerekli 1.556,33.-TL nispi karar ve ilam harcından, peşin alınan 1.544,00.-TL harcın mahsubu ile bakiye 12,33.-TL harcın davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsili ile Hazine adına gelir KAYDINA,
b) Davacı tarafça yatırılan 1.544,00.-TL peşin harç, 24,30.-TL başvuru harcının toplamı 1.568,30.-TL'nin davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya ÖDENMESİNE (Dava kısmen kabul edilmekle, harcın tamamından davalılar sorumlu tutularak),
c) Davacı tarafından Yargıtay bozmasından önce yapılan (davetiye, müzekkere, bilirkişi gideri olmak üzere) toplam 913,20.-TL ve bozmadan sonra yapılan keşif ve bilirkişi inceleme gideri 1.650,00.-TL olmak üzere toplam 2.563,20.-TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranı (%25,20) gözetilerek hesaplanan 645,90.-TL'nin davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya ÖDENMESİNE,
Fazla kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
d) Davacı vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 2.734,00.-TL nispi vekalet ücretinin davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya ÖDENMESİNE,
e) Davalılar vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 3/2 maddesi uyarınca davanın reddolunan kısmı üzerinden hesaplanan 7.788,80.-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara ÖDENMESİNE,
2-"Karşılık davanın hukuki yarar yokluğuna ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle USULDEN REDDİNE," ilişkin hüküm bozma ilamı dışında kalıp kesinleştiğinden bununla ilgili yeniden hüküm kurulmasına YER OLMADIĞINA,
a)Mahkememizce verilen ... tarihli ... Esas - ... Karar sayılı kararının karşı davaya ilişkin hüküm kısmının ... nolu bendi ve buna bağlı olarak hüküm kısmının ... ve ... nolu bentleri ile ...bendinin karşı dava yönünden 1.800,00.-TL nispi vekalet ücretinin davalılardan müşterek müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine ilişkin hüküm, bozma ilamı dışında kalıp kesinleştiğinden harç ve vekalet ücreti, yargılama giderleri konusunda yeniden hüküm kurulmasına YER OLMADIĞINA,
3-Gider avansının kullanılmayan kısmının hükmün kesinleşmesine müteakip taraflara İADESİNE,
Dair, davacı-karşı davalılar vekilinin yüzüne karşı, davalı-karşı davacılar vekilinin yokluğunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 günlük süre içinde temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 07/01/2019
Katip ...
¸(e-imzalı)
Hakim ...
¸(e-imzalı)