T.C.
ANTALYA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/619 Esas
KARAR NO: 2022/396
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 20/09/2018
KARAR TARİHİ: 12/05/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: davalı aleyhine Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, davalının takibe haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ederek takibi durdurduğunu, takibe konu borcun kaynağının davalı tarafın ... A.Ş. için yapmış olduğu çalışma sırasında müvekkili ... ait hatları hasara uğrattığını bu nedenle müvekkili ... zararının ortaya çıktığını, davalının vermiş olduğu zararın müvekkili ... görevlilerince belirlenmesi üzerine ... adet tutanak düzenlendiğini, söz konusu tutanaklarda davalının çeşitli tarihlerde çeşitli yerlerde şebeke hatlarına zarar verdiğinin belirlendiğini ve tutanakların müvekkili ... görevlilerince imza altına alındığını, davalının hatlara zarar verdiğinin belirlenmesi üzerine müvekkili kurum tarafından bu zararların giderilmesi amacıyla müdahale edildiğini ve arızaların giderilmek suretiyle tutanaklar tutulduğunu, davalı tarafından verilen hasarların müvekkili ... tarafından tamir edilmesi üzerine zararların maliyetini hesaplanmak suretiyle müvekkili ... tarafından davalıya bildirildiğini, borç bildirim ihtarnameleri gönderildiğini, söz konusu zararları karşılamaya davet edildiğini, ancak davalının bu yazılara rağmen ödeme yapmadığını, davalının itirazının yersiz ve takibi durdurmaya yönelik olduğunu, borcun tamamından ve ferilerinden davalının sorumlu olduğunu, bu nedenlerle Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak icra inkar tazminatına hükmedilmesini mahkeme harç ve giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili firmanın ... ili genelinde yapılan ... altyapı çalışmalarını ... ile imzaladığı “... Sözleşme” kapsamında yürüttüğünü, ayrıca müvekkil şirketin dışında “... ili ...-...-...-... Mahalleleri ... Sözleşmesi” gereğince alt yüklenici durumunda olan ... A.Ş ile çalıştığını ve davanın bu şirkete de ihbar edilmesi gerektiğini, davacı tarafın dilekçesi ekinde sunmuş olduğu ... Tutanaklarının yanlı, tek taraflı ve herhangi bir görgü tanığına dayanmadığını, söz konusu hasarın şirketimiz tarafından verildiğini kanıtlayan resmi evrak sunulmadığını, sadece kendi teknisyen veya mühendislerince düzenlendiğini, bu nedenle kabul etmediklerini, ayrıca müvekkili şirket kazı çalışmalarına başlamadan önce metal/ametal ayrımını yapabilen geniş kapsamlı ... (...) ile mevcut altyapı kontrollerini yaptığını, ... ile koordineli çalıştığını, hatta ... istenen ... istendiğini ancak geni dönüş olmadığını, şirketin ... için yaptığı kazıların ... kazı makinesi ile yapıldığını ve derinliğin ... şartnamelerde ... cm olarak düzenlendiğini, ... altyapıları olan (..., ... hatları) derinliklerinin yüksek ... tarafından asgari ... cm ve üzeri olarak belirlediğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla oluşan hasarın mevcut altyapı hatlarının şartnameye uygun inşa edilmemiş olmasından kaynaklanmış olacağını, müvekkili şirketin kazı öncesi ... yaptığı çalışmalarda ve şirket tutanaklarında mevcut ... derinliklerinin ...-... cm aralığında olduğunun görüldüğünü, şartnamelere rağmen ... cm derinliğin altında yapıldığını, bu nedenle ...'ın kusurlu olduğunu, müvekkilinin İşveren ... Poliçesi ile ...-... tarihleri arasını kapsayan ... A.Ş'ye yaptırdığını, davanın sigorta şirketine ihbarını, davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerine yükletilmesini talep etmiştir.
Dosya içerisine; davacı vekilince davalıya gönderilen ihtarnameler, ihtarnamelerin davalıya tebliğine ilişkin belgeler ibraz edilmiş, Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası celp edilmiş, tutanak ... dinlenmiş, bilirkişi heyetinden kök ve ek raporlar aldırılmıştır.
Dava: haksız fiile dayalı davacıya ait hatların hasara uğratılması nedenine dayalı olarak zararın tahsili için girişilen icra takibine yönelik itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; davacının iddia etmiş olduğu hatların hasara uğratılmasından dolayı davalının sorumluluğunu gerektirir bir eyleminin bulunup bulunmadığı, davacının uğradığı hasar varsa gerçek zarar tutarı, sonuç olarak 6098 sayılı TBK'nın 49 ve devamı maddelerinde düzenlenen haksız fiile dayalı zarar nedeniyle icra takip tarihi itibariyle davacının davalıdan talep edebileceği bir alacağının bulunup bulunmadığı hususlarına ilişkindir.
Antalya ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; Alacaklı ... tarafından borçlu ... Şti. hakkında ... ait ... verilen zarara ilişkin hasar bedelleri, hasar tutanakları listesi ve borçlu şirket ile yapılan yazışmalara istinaden ...-TL asıl alacak, ...-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam ...-TL alacak, asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %18 faizi birlikte tahsili için ilamsız icra takibine girişildiği, ödeme emrinin borçluya ... tarihinde tebliğ edildiği, borçlu vekilinin ... tarihli dilekçesi ile borca itiraz ettiği, takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.
Davacı tanığı tutanak ... duruşma sırasındaki beyanında aynen "davacı ... ... sorumlusuyum. ... ustasıyım. Ekiplerden sorumluyum. Her hangi bir arıza bildirimi halinde, arıza küçük ise ekipler doğrudan olay yerine giderler. Şayet arıza büyük ise ekiplerle birlikte bizde olay mahaline gideriz. Bazen kontrol amaçlı olay yerine gideriz. Arıza bildirimi yapıldığında olay yerine gittiğimizde genelde çalışma yapan kişi veya şirketlerin levhaları ya da personelleri bulunmaktadır. Bu nedenle çalışma yapan kişi veya firmayı rahatlıkla tespit edebiliyoruz. Hatta çoğu sefer arıza ihbarını çalışmayı yapan kişi veya şirket yetkilileri yapmaktadır. Zira ... hasar verildiğinde çalışma alanını ... bastığından dolayı saha çalışılamayacak hale gelmektedir. Davaya konu olan ve çalıştığım kuruma ait ... verilen zararlarda da ihbar üzerine olay yerine gidip arızayı gideririz. Kullanılan malzeme varsa bunları tutanağımıza yazarız. Yine fazladan ... sarfiyatı olması halinde bunu da tutanağımızda belirtiriz. Çalışma yapan şirkete ait levha veya şirket elamanlarını görmemiz üzerine sorumlu şirketi tutanakta belirtiriz. Zaten levha veya şirke elemanlarını göremediğimiz takdirde sorunlu kişiyi tutanakta belirtmemiz mümkün değildir. Tutanakları tutup kendi kurumumuza bildiririz." şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmıştır.
Davacı tanığı tutanak ... duruşma sırasındaki beyanında aynen "... arıza bölümünde ... olarak çalışıyorum. Alo...'a gelen ihbarlar bana bildiriliyor. Bunun üzerine ben de arıza mahaline ilgili arkadaşları yönlendiriyorum. Arkadaşlar arıza mahaline gittiklerinde genelde çalışmayı yapan kişi veya şirketlere ait personeler orada bulunurlar. Bazen de şirkete ait levhalar bulunmaktadır. Görevli arkadaşlar arızaları giderip kullanılan malzemeleri, çalıştıkları süreyi, ... kaybını, çalıştırdıkları kepçe ve benzeri makinaları ve sorumlu kişi veya şirketi de tutanakta belirtip çalıştığımız kuruma getiriyorlar. Sorumlu kişi veya şirket tespit edilemediği zaman da sorumlu kişinin tespit edilemediğini tutanakta belirtiyoruz. İhbar edenler genel de orda çalışma yapıp da ... hasar veren kişiler olmaktadır." şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmıştır.
Davacı tanığı tutanak ... duruşma sırasındaki beyanında aynen: "... arıza bölümünde ... arıza ustası olarak çalışıyorum. Alo ...'a gelen ihbarlar üzerine arıza mahaline gidiyoruz. Arıza mahaline gittiğimizde orada çalışmayı yapan kişi veya şirket çalışanları orada bulunurlar. Bazen de şirkete ait levhalar bulunmaktadır. Arızaları giderdikten sonra kullanılan malzemeleri, çalıştığımız süreyi, ... sarfını, kepçe kullanmamız halinde kullandığımız kepçeyi ve sorumlu kişi veya şirketleri tutanağımızda belirtilip tutanağı kuruma veriyoruz. Sorumlu kişi tespit edemediğimiz zaman bunu da tutanakta belirtiyoruz. İhbar edenler genelde sahada çalışma yapan firmalardır. Zira çalışma alanı ... bastığı için kendileri orada çalışma yapamamaktadırlar." şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmıştır.
Makine Mühendisi bilirkişi ... ve İnşaat Mühendisi bilirkişi ... tarafından ibraz edilen ... tarihli heyet raporunda sonuç olarak; davacı ... çalışma yapılacak yerlerle ilgili kod bilgilerini davalıya bildirdiğini, davalı çalışmalarını bu verilen bilgiler doğrultusunda kontrollü şekilde yapmayarak oluşan hasarda tamamen kusurlu olduğu, kanaatine varıldığının bildirildiği anlaşılmıştır.
Davalı vekilinin bilirkişi raporuna itirazı üzerine İnşaat Mühendisi bilirkişi ... ve .... konusunda uzman ... Mühendisi bilirkişi ... aldırılan ... tarihli heyet raporunda sonuç olarak; bahse konu hasarların işveren ... ile yüklenici davalı ... firması arasında imzalanan ... ilişkin ... Sözleşme kapsamında alt yüklenici ... firmasıyla birlikte şehrin muhtelif yerlerinde yürütülen ... altyapı işlerinin (...-...) yapılması aşamasında oluştuğu, söz konusu ... adet hasarın şehrin muhtelif sokaklarındaki ... şebekesine ait ... boruları ile şehir ... hatlarında oluştuğu, hasara maruz kalan mevcut borulardan belli bir kısmının yönetmeliklerde öngörülen (asgari ... cm derinlik) şartını sağlamadığının anlaşıldığı, ... güzergahlarında davalı ... firmasınca ...- radarla ön muayene yapıldığı tutanaklara geçmiş olduğu ancak yapılan ön muayenenin hasarların meydana gelmesini önlemeye yeterli olmadığının anlaşıldığı, davacı alacağını oluşan hasar bedellerinin hesabında kullanılan maliyet kalemlerinin, söz konusu arızalarda teknik olarak bulunması gereken iş kalemleri olduğu, bu kelem işlere karşılık kullanılan birim fiyatlarında ...-... yıllarındaki mahalli maliyetler ile kamu tarafından çıkarılan birim fiyatlara uygun düştüğünün bildirildiği anlaşılmıştır.
Davacı vekilinin itirazı doğrultusunda önceki rapor sunan İnşaat Mühendisi Bilirkişi ... ve Çevre Mühendisi Bilirkişi ... ek rapor aldırılmış, aldırılan ... tarihli ek raporda sonuç olarak; davalı şirket tarafından renkli fotoğraflar/formlar yada varsa videoların dosyaya sunulması durumunda II. defa incelenebileceği, aksi durumda dosyadaki mevcut verilerle davalı beyanlarının iddia boyutunda kalacağı görüşüne ulaşıldığını, kök raporlarının sonuç ve kanaat başlığı altındaki ... Maddesinde belirtilen dava konusu ... adet hasarın şehrin muhtelif sokaklarındaki ... şebekesine ait ... boruları ile ... hatlarında oluştuğu, hasara maruz kalan mevcut borulardan belli bir kısmının yönetmeliklerde öngörülen (asgari ... cm derinlik) şartını sağlamadığının anlaşıldığı görüşlerini, dava konusu ... adet hasarın şehrin muhtelif sokaklarındaki ... şebekesine ait ... boruları ile ... hatlarında oluştuğu, hasara maruz kalan mevcut borulardan ... adetinin yönetmeliklerde öngörülen (asgari ... cm derinlik) şartını sağlayıp sağlamadığı tespit edilememiştir şeklinde revize ettiklerini bildirmişlerdir.
Taraf vekillerinin beyan ve itirazları doğrultusunda daha önceki bilirkişi heyetinden yeniden ek rapor aldırılmış aldırılan ... tarihli ek raporda sonuç olarak; dosyaya sunulan görseller incelendiğinde sadece ... adet arızaya ait görselin sunulmuş olduğu, bu görsellerin ... tarafından tutanağa bağlanan kaç numaralı hasar ve zarar tutanağına ait olduğunun belirlenemediği, Ek-1 içinde bulunan ... nolu fotoda derinliğin ... cm, ... nolu fotoda derinliğin ... cm olduğu, diğer görsellerde ise derinlik tespitinin yapılamadığını ayrıca davalı ... firması ile alt yüklenici ... firması arasında yapılan sözleşme gereği kazılardan önce yapılması öngörülen ... teknik işlemin yapılıp yapılmadığının anlaşılamadığı, yapıldıysa bile hasar ve zararın oluşmasını önlememiş olduğu, bu hususta bir ihmalin söz konusu olabileceği, davacı ... ... hattında davalı şirket tarafından zarar verilen ... adet arızaya dair hasar ve zarar düzenlenmiş olduğu, ... adet hasar ve zarar bedelleri toplamının ...-TL + KDV olduğu, dosyaya sunulan görsellerden ... adet hasarın (... cm ve ... cm) ... cm derinlik şartını sağlamadığı, ... cm derinlik şartını sağlamayan iki arızanın kaç numaralı arıza olduğu tespit edilemediğinden iki adet arıza ve zararı ortalama bedel üzerinden değeri belirlendiğinde (...-TL /... x...) = ...-TL olduğu, takdir mahkememizin olmak üzere, idarenin talep edebileceği hasar ve zarar tutarının (... TL - ... TL) = ...-TL + KDV olabileceği görüş ve kanaatine varıldığının bildirildiği anlaşılmıştır.
Dava, haksız fiilden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davalının dava dışı işveren ... A.Ş. İle yapılan ... tarihli ... Sözleşmesinin icrası kapsamında yapmış olduğu çalışma sırasında davacıya ait ... şebekesine ait ... boruları ile şehir ... hatlarına zarar verdiği, davacı tarafından hasarın tamir edildiği, buna ilişkin hasar tabloları düzenlenerek ...-TL hasar tutarının ödenmesine ilişkin yazının ... tarihinde, ...-TL, ...-TL ve ...-TL olmak üzere toplam ...-TL hasar tutarının ödenmesine ilişkin yazının ise ... tarihinde davalıya tebliğ edildiği, ancak ödeme yapılmaması nedeniyle davalı aleyhine davaya konu icra takibinin başlatıldığı, davacı tarafından ... adet CD şeklinde sunulan resmi nitelikteki ... adet arızaya ilişkin saha bilgileri, şikayet/müşteri bilgileri, zaman bilgileri, arızanın giderilmesi için kullanılan ekipman ve malzeme bilgileri ile hasar bedel tespit raporları, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı dikkate alınarak, davacıya ait ... ait ... boruları ile şehir ... hatlarına davalı tarafından zarar verildiği anlaşılmıştır. ... tarihli ve ... tarihli bilirkişi heyetleri tarafından düzenlenen kök raporlarda da belirtildiği üzere davacı tarafından hesaplanan hasar tutarlarının mevzuata ve birim fiyatlarına uygun olarak hesaplandığı tespit edilmiştir. ... tarihli bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen kök raporda, davacı tarafça çalışma yapılacak yerlerle ilgili kod bilgilerinin davalıya bildirilmesine rağmen hasarın gerçekleşmesinde davalının tamamen kusurlu olduğu, ... tarihli bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen kök rapor ve ... tarihli ek raporda da, davalı ile dava dışı alt yüklenici arasında yapılan sözleşme gereği kazılardan önce "... ön muayene" teknik işleminin yapılması gerektiği, davalı tarafça bu işlemin yapıldığına ilişkin bir savunmanın ileri sürülmediği gibi yapılmış ise de bu işlemin gereği gibi yapılmadığı hususları gözetilerek davalının tamamen kusurlu olduğu ve zararın tamamından sorumlu olduğu kanaatine varılmıştır. Bilirkişi raporları taraf denetimine açık ve dosya kapsamına uyumlu olması nedeniyle mahkememizce hükme esas alınmıştır. Davacı tarafça takipte temerrüt faizi ve KDV de talep edilmesi nedeniyle bu yönden Mahkememizce yapılan incelemede, davacı tarafından ...-TL hasar tutarının ödenmesine ilişkin yazının davalıya ... tarihinde tebliğ edildiği ve ihtarda belirtilen ... günlük sürenin dolması ile davalının ... tarihinde temerrüte düştüğü, bu tarihten takip tarihine kadar işleyen %... faiz tutarı olan ...-TL işlemiş (temerrüt) faiz ve faiz üzerinden KDV'nin ...-TL olduğu, ...-TL hasar tutarının ödenmesine ilişkin yazının davalıya ... tarihinde tebliğ edildiği ve ihtarda belirtilen ... günlük sürenin dolması ile davalının ... tarihinde temerrüte düştüğü, bu tarihten takip tarihine kadar işleyen %9 faiz tutarı olan ...-TL işlemiş (temerrüt) faiz ve faiz üzerinden KDV'nin ...-TL olduğu, dolayısıyla işlemiş faiz toplamının ...-TL, KDV toplamının ...-TL olduğu hesaplanmış, davacı tarafından talep edilen miktar hesaplanan miktardan az olduğu anlaşılmış ve taleple bağlı kalınmıştır. Buna göre, davanın kabulüne, dava haksız fiilden kaynaklı olduğundan, alacağın varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirdiğinden (alacak likit olmadığından) davacının icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜ ile,
Davalının Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile, takibin kaldığı yerden devamına,
Alacak likit olmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
2-Alınması gerekli ...-TL nispi karar ve ilam harcından, peşin alınan ...-TL harçtan mahsubu ile bakiye ...-TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNE ADINA GELİR KAYDINA,
3-Davacı tarafından yapılan (davetiye, müzekkere, bilirkişi gideri ve harç olmak üzere) toplam ...-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya ÖDENMESİNE,
4-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde BIRAKILMASINA,
5-Davacı vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan ...-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ÖDENMESİNE,
6-Gider avansının kullanılmayan kısmının hükmün kesinleşmesine müteakip davacı tarafa İADESİNE,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, HMK 345. Maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 12/05/2022
Katip ...
¸(e-imzalı)
Hakim ...
¸(e-imzalı)