T.C.
ANTALYA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2019/125 Esas
KARAR NO: 2021/636
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 01/04/2019
KARAR TARİHİ: 08/09/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesindeki beyanlarında özetle; müvekkilinin iş güvenliği firması olarak çalıştığı, davalıya verdiği hizmet karşılığındaki parasını alamayınca davalı taraf hakkında Antalya ... icra müdürlüğünün .../... e. Sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalı tarafça söz konusu icra takibine itiraz edildiğinden takibin durduğunu, verilen hizmetin her iki tarafın kayıtlarında, İSG defterlerinde mevcut olduğu, davalının kötü niyetle takibe itirazda bulunduğunu, davacının davalıya rehberlik ve danışmanlık hizmeti verdiğini, bu hususta taraflar arasında yapılmış sözleşme olduğunu, yapılan sözleşmenin 5. Maddesinde sözleşmenin 1 yıllık olduğunun yazılı olduğunu, verilen hizmetin bedeli davalı tarafça ödenmediği belirtilerek davalı tarafın icra müdürlüğüne yaptığı itirazın iptali ile kötü niyetli davalı aleyhine % 20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilerek söz konusu tazminatın davalı taraftan alınarak müvekkiline verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı taraf üzerine yüklenilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasında 6331 sayılı yasa gereğince işverence yapılması gereken işlerin ve alınması gereken tedbirlerin alınabilmesi işlerin yapılması ve yasal sorumlukların yerine getirilmesi için davacı ile anlaşıldığını, sözleşme ile davacının yapacağı işlerin kararlaştırıldığını, davacının grup şirketler halinde çalıştığını, bunlardan bir tanesinin müvekkili olduğunu, davacı tarafça düzenli faturaların kesilerek gönderildiğini, kesilen faturaların müvekkilince ödendiğini, OSGB firmasının bir çok işi eksik yaptığını, yapması gereken bir çok işi düzenli yapmadığını, sözleşmede üzerine düşen işleri yapması için bir çok defalar davacının uyarıldığını, sözleşmeye uygun davranmamasına rağmen müvekkili aleyhine davaya konu icra takibini başlattığını, müvekkilinin davacı tarafa borcunun bulunmadığını, taraflar arasındaki asıl uyuşmazlığın ticari defterlerde faturaların işli olup olmadığının yanı sıra faturaların içeriğinde belirtilen hizmetin verilmediğinden kaynaklandığını, davacının üzerine düşen sorumlulukları yerine getirmediğini, davacının üzerine düşen sorumlulukları yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğunu, sözleşme gereğince yapması gereken işleri davacının tam olarak yapmadığı,, davacının 6331 sayılı yasanın 8, 10, 11,12,16,17 vd. maddelerinde belirtilen yükümlükleri yerine getirmediğini, buna rağmen birçok fatura bedelini tahsil ettiğini, ancak son bakiyenin ödenmediği, davacının yapmadığı işlerin bedelini fazlasıyla aldığını, icra takibinde talep ettiği faiz talebinin hukuka aykırı olduğu beyan ederek, öncelikle tüm ticari ilişki ve davacının vekil edene yapması gereken iş ve işlemler tüm cari hesap bakiyesi birlikte bilirkişiler vasıtası ile değerlendirilerek; yapılması gereken işlerin tespitini, yapılan ve yapılmayan işlerin neler olduğunun tespiti ve bedellerinin tespitini, borçlu olmadıklarının tespitini, fazla ödeme var ise tespitini, haksız ve hukuka aykırı gerekçelerle açılan davanın reddini, davacının alacağın %20 sinden az olmayan kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini, fazlaya ilişkin haklarımızın saklı tutulmasını, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerine bırakılmasını talep etmiştir.
Dava: İş sağlığı ve güvenliği hizmet sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili için faturaya dayalı başlatılan ilamsız takibe vaki itirazın iptaline ilişkin olup, taraflar arasında davacı tarafça davalıya iş güvenliği hizmeti verilmesi konusunda sözleşme yapıldığı hususu ihtilafsızdır.
Uyuşmazlığın hizmetin eksik ve ayıplı ifa edilip edilmediği ve iddia edilen alacağın olup olmadığı noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.
Dosya içerisine, Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../.. Esas sayılı dosyası celp edilmiş, tarafların ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi bakımından dosyamız mali müşavir bilirkişi ... ile iş güvenliği uzmanı ...tarafından rapor aldırılmış, Mali müşavir bilirkişi ..., iş sağlığı ve güvenliği uzmanı ..., İş Mevzuatından kaynaklı hesap bilirkişisi ... heyetince rapor ve ek rapor aldırılmış, ve Mali müşavir bilirkişi ..., İSG ..., hesap bilirkişisi ... heyetince de rapor aldırılmıştır.
Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün .../... E. sayılı takip dosyasının incelenmesinde; alacaklının davacı, borçlunun davalı olduğu, ....-TL asıl alacak, ....-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam ....-TL cari hesap alacağa işleyecek yıllık %9 faizi ile birlikte tahsili için icra takibine girişildiği, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği, borçlunun ... tarihli dilekçesi ile borca itiraz ettiği, takibin durduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce tarafların ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi bakımından dosyamız mali müşavir bilirkişi ... ile iş güvenliği uzmanı ... heyetine tevdi edilerek rapor aldırılmış bilirkişilerin ... havale tarihli raporunda; davacının davalı ile imzalamış olduğu “iş Sağlığı ve Güvenliği Hizmet Alım Sözleşmesi” “OSGB’nin Hak ve Yükümlülükleri” başlığı altında belirtilen; “OSGB sözleşme kapsamı içerisinde vermeyi taahhüt ettiği hizmetlerin hepsini, 6331 sayılı iş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve tüm yasal mevzuat hükümlerine göre eksiksiz olarak yerine getirecektir.” Maddesinde belirtilen sorumlulukları dosya kapsamındaki belge ve bilgilere göre tümünü verine getirmediği, bir kısmını verine getirdiği, bir kısım belgelerinde hem hazırlayanlar hemde işveren tarafından onaylanmadığı için geçersiz sayıldığı, heyetçe değerlendirildiği, dava dosyası ile tarafların ticari defterleri üzerinde yapılan incelemelerde, davacı tarafın ibraz edilen ticari defterlerine göre, davalı şirket adına borç kaydedilen dava konusu alacağın dayanağı olan faturalara istinaden takip tarihi itibariyle davacı şirketin bakiye ....-TL. tutarında davalı şirketten alacağının kayıtlı olduğu, davalı tarafın ibraz edilen ticari defterlerinde, davacı şirketin dava konusu ettiği alacağın dayanağı olan toplam ....-TL. tutarındaki ... adet faturanın davalı şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı, bu nedenle davalı şirketin ticari defterlerine göre davalı şirketin davacı şirkete bir borcunun olmadığının kayıtlı olduğu, dava konusu alacağın dayanağı olan yukarıda belirtilen toplam ....-TL. tutarındaki .. adet faturanın davalı şirkete teslim edildiği ile ilgili olarak dava dosyasına tevsik edici bir belge ibraz edilmediği, davacının davalı ile imzalamış olduğu “İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmet Alım Sözleşmesi” “OSGB’nin Hak ve Yükümlülükleri” başlığı altında belirtilen; “OSGB sözleşme kapsamı içerisinde vermeyi taahhüt ettiği hizmetlerin hepsini, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve tüm yasal mevzuat hükümlerine göre eksiksiz olarak yerine getirecektir.” maddesinde belirtilen sorumlulukları dosya kapsamındaki belge ve bilgilere göre tümünü verine getirmediği, bir kısmını verine getirdiği, bir kısım belgelerinde hem hazırlayanlar hemde işveren tarafından onaylanmadığı için geçersiz sayıldığı" hususu heyetçe belirtildiği anlaşılmıştır.
Mali müşavir bilirkişi ..., iş sağlığı ve güvenliği uzmanı ..., İş Mevzuatından kaynaklı hesap bilirkişisi .... heyetince rapor aldırılmış bilirkişilerin ... havale tarihli raporunda; "davacının davalıdan takip tarihi itibariyle davacının davalıdan bir alacağının olmadığının değerlendirildiği, ancak davacı kayıtlarında olup, sayın mahkemenizce uygun görülmesi halinde ; davalı kayıtlarında olmayan ve toplam tutarı ....-TL olan ... faturaya ilişkin hizmet davacı tarafça davalıya verildiğinden takip tarihi itibariyle davacının davalıdan olan asıl alacak tutarının ....-TL olarak hesaplandığı, davalı temerrüde düşürülmediği için faiz hesaplaması yapılmadığı" yönündeki görüş bildirdikleri, ek raporlarında ise "davacının davalıdan takip tarihi itibariyle davacının davalıdan bir alacağının olmadığının değerlendirildiği, ancak davacı kayıtlarında olup, mahkememizce uygun görülmesi halinde; davalı kayıtlarında olmayan ve toplam tutarı ....-TL olan .. faturaya ilişkin hizmet davacı tarafça davalıya verildiğinden takip tarihi itibariyle davacının davalıdan olan asıl alacak tutarının ....-TL olarak hesaplandığı, davalı temerrüde düşürülmediği için faiz hesaplaması yapılmadığı" hususunda görüş bildirdikleri anlaşılmıştır.
Mali müşavir bilirkişi ..., İSG ..., hesap bilirkişisi ... heyetince de rapor aldırılmış, bilirkişilerin ...havale tarihli raporunda; "İş Güvenliği Uzmanı ve İşyeri Hekimi sözleşmelerinin görevlendirmelerinin yapıldığı, diğer sağlık personeli görevlendirmesinin yapıldığı, çalışanlara iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerinin verildiği, çalışan temsilcisinin seçildiği, çalışanların işe giriş periyodik muayenelerinin yapıldığı, yıllık değerlendirme raporunun hazırlandığı, onaylı tespit ve öneri defterine gerekli görülen durumların işlendiği, işyeri ziyaretleri yapıldığı, ziyaret ve uygunsuzluk tespit formlarının doldurulduğu, Risk Analizinin ve Acil Durum Planının yapıldığı ve imzasız olduğu görüldüğü, taraflar arasında yapılan sözleşme TBK da yer alan Hizmet alım sözleşmesi olduğu, iş görme yükümlülüğü altında bulunan tarafın edimlerini yerine getirmemesi halinde işverenin aynen ifa ve gecikme tazminatı, müspet zarar tazmini ya da sözleşmeden dönme ve menfi zarar tazmini gibi seçimlik haklan bulunduğu, davalı taraf ya yukarda belirtilen seçimlik haklarından birini kullandığını beyan etmeli ya da sözleşmede belirtildiği şekilde iade faturası keserek eksik aldığı hizmetin bedelini mahsup yoluna gitmediği, sözleşmenin feshedildiğine ilişkin bir belge ya da beyana rastlanamadığı, bu sebeple davacı taraf fatura kesmek suretiyle talep ettiği ücrete ilişkin alacaklarını sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde yasa ve teamül gereği borçluya ulaştırmakla yükümlü iken, davalı taraf da sözleşme ve kanunun kendisine sunmuş olduğu (akdin feshi, tenzilat talebi, mahsup yetkisi gibi) imkanları kullanarak borçtan kurtulabilecek iken bu yollan tercih etmediği, davacıya ait ticari defterlerde ... adet toplam ... TL tutarında faturanın kayıtlara alındığı, davalıya ait ticari defterlerde ilgili faturaların kayıt altına alınmadığı, davacıya ait faturaların davalıya teslim edildiğine dair tevsik edici bir belge sunmadığı tespit edildiği, ilgili OSGB firmasının mevzuatlar kapsamında görevlerinin tamamını olmasa da büyük bölümünü yerine getirdiği değerlendirilmiş olup %20 kesintiyle davacı firmanın davalıdan ... TL asıl alacak + ... TL işlenmiş faiz olmak üzere toplam ... TL alacaklı" olduğu kanaatinde oldukları anlaşılmıştır.
Taraflar arasında imzalanan sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan, 6098 sayılı TBK‘nun birinci kısım birinci bölümünde, borç ilişkilerinin kaynakları, birinci ayrımda ise , sözleşmeden doğan borç ilişkileri, 1. maddede ise, sözleşmenin kurulması üst başlığı ile irade açıklamasına yer verilmiştir. Maddede, sözleşmenin tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamaları ile kurulacağı belirtilmiştir. Borçların ifası 83 vd maddelerde düzenlenmiş, 97. maddede, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde ifada sıraya yer verilmiş ve karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın , Sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça , kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerektiği ifade edilmiştir. Aynı yasanın 112. maddesinde ise, borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse, borçlunun kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlü olduğuna yer verilmiştir. Aynı yasanın 125/3. Maddesinde ise, Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebileceğini, bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebileceğine yer verilmiştir.
6331 sayılı İş Sağlığı VE Güvenliği Kanunu'nun 8/3. Maddede, Hizmet sunan kuruluşlar ile işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanları, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin yürütülmesindeki ihmallerinden dolayı, hizmet sundukları işverene karşı sorumlu olduğu belirtilmiştir.
Yine İş Sağlığı ve Güvenliği Gizmetleri Yönetmeliği'nin OSGB’lerin görev, yetki ve sorumluluklarını belirleyen 13. Maddesinde İSGB ve OSGB’lerin "İşyerinde sağlık ve güvenlik risklerine karşı yürütülecek her türlü koruyucu, önleyici ve düzeltici faaliyeti kapsayacak şekilde, çalışma ortamı gözetimi konusunda işverene rehberlik yapılmasından ve öneriler hazırlayarak onayına sunulmasından; Çalışanların sağlığını korumak ve geliştirmek amacı ile yapılacak sağlık gözetiminin uygulanmasından; Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği eğitimleri ve bilgilendirilmeleri konusunda planlama yapılarak işverenin onayına sunulmasından; İşyerinde kaza, yangın, doğal afet ve bunun gibi acil müdahale gerektiren durumların belirlenmesi, acil durum planının hazırlanması, ilkyardım ve acil müdahale bakımından yapılması gereken uygulamaların organizasyonu ile ilgili diğer birim, kurum ve kuruluşlarla işbirliği yapılmasından; Yıllık çalışma planı, yıllık değerlendirme raporu, çalışma ortamının gözetimi, çalışanların sağlık gözetimi, iş kazası ve meslek hastalığı ile iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin bilgilerin ve çalışma sonuçlarının kayıt altına alınmasından; Çalışanların yürüttüğü işler, işyerinde yapılan risk değerlendirmesi sonuçları ve maruziyet bilgileri ile işe giriş ve periyodik sağlık muayenesi sonuçları, iş kazaları ile meslek hastalıkları kayıtlarının, işyerindeki kişisel sağlık dosyalarında gizlilik ilkesine uyularak saklanmasından; İşyeri hekimi ve diğer sağlık personelinin görev, yetki, sorumluluk ve eğitimleri ile ilgili yönetmelik ile İş Güvenliği Uzmanlarının Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelik kapsamında hizmet verdikleri alanlarda belirtilen görevlerin yerine getirilip getirilmediğinin izlenmesinden" sorumlu oldukları ve yine "İşyerlerinde iş sağlığı ve güvenliği hizmeti sunmak üzere OSGB’lerce görevlendirilen işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı tarafından saklanması gereken onaylı defter suretleri, yıllık çalışma planı ve yıllık değerlendirme raporu suretleri ile çalışanlara verilen iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerine dair kayıtlar OSGB arşivinde tutulması gerektiği belirtilmiştir.
MK'nın "İspat Yükü" başlıklı 190. maddesinde yer almakta olup; "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Dosya kapsamı itibariyle, taraflar arasındaki iş sağlığı ve güvenliği sözleşmesi nedeni ile ticari ilişki bulunduğu hususunun ihtilafsız olduğu, bu kapsamda davacının davalıya bu hizmeti belli bir süre temin ettiği, davacının bu sözleşmeden kaynaklı bakiye alacağı olduğu iddiasıyla davalı hakkında ilamsız icra takibi başlattığı, davalının takibe itirazı üzerine eldeki iş bu itirazın iptali davasının ikame edildiği anlaşılmıştır.
Davalı taraf cevap dilekçesinde, davacı ile olan ticari ilişkiyi kabul etmekle birlikle, OSGB firması tarafından vekil edenine düzenli olarak faturalar kesilip gönderildiğini, kesilen faturalar davalı firmaca ödendiğini, vekil edeni firma yetkilileri çıkarılan yeni kanun uyarınca kanunda belirtilen işlerin yapılmasını OSGB firmasına devir ettiğini, ancak, kanun yeni olduğundan ve yapılması gereken işlerin ne olduğu davalı tarafca tam olarak bilinmediğinden firmanın çalışması ve çalışma içeriği ve verimi görülediği, OSGB firmasının işini yapmadığı; uygulamanın zamanla genişlemesi, başka firmalarınında piyasada yer alması ve yapılması gereken işlerin tam olarak öğrenilmesi üzerine ancak çok daha sonra anlaşıldığını, OSGB firmasının birçok işi eksik yaptığının anlaşıldığını ileri sürmüştür.
Dava konusu alacağın dayanağı olan faturaların davalı şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olmadığında faturaların içeriğinin sözleşmeye uygun olduğunu ispat külfeti faturayı veren davacı tarafa ait olup malın/hizmetin verildiğini her türlü delille ispat edebilir. Davacı taraf da tarafların ticari defter ve kayıtlarına, İSG katip sistemi kayıtlarına ve ş güvenliği takip defterleri ile kayıtlarına dayandığı görülmüştür. Bu kayıtlar üzerinde bilirkişi heyetlerine yaptırılan inceleme sonucunda "OSGB firmasının mevzuatlar kapsamında görevlerinin tamamını olmasa da büyük bölümünü yerine getirdiği değerlendirilmiş olup %20 kesinti" yapılması gerektiği saptanmıştır. neticeten hizmet yüklenicisi firma tarafından edimlerin ortalama % 80 nispetinde yerine getirildiği, bu durumun hizmet alan şirketin ödeme yükümlülüğünün bulunduğunu gösterdiği, alacağın faturaya dayalı olup likit nitelikte olduğu anlaşılmakla, davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. (Antalya 11. Hukuk Dairesi 09/07/2019 Tarih 2018/2406 E. 2019/1468 K. Sayılı ilamı)
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın kısmen kabulü ile,
Antalya ... İcra Dairesinin .../... E. Sayılı takip dosyasın yaptığı itirazın kısmen iptali ile, takibin ...-TL asıl alacak, ....-TL işlemiş faizi olmak üzere toplam ...-TL alacak üzerinden devamına,
Fazlaya ilişkin istemlerinin reddine,
322,40.-TL asıl alacağın %20' si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Alınması gerekli harç peşin alındığından başkaca harç alınmasına YER OLMADIĞINA,
3-Davacı tarafından yatırılan 44,40-TL başvuru harcı, 44,40-TL peşin harcı toplamı 88,80-TL' nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
4-Davacının bu dava nedeni ile yapmış olduğu posta, tebligat, bilirkişi ücreti, ihtar masrafı toplamından ibaret toplam 2.467,00-TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranı gözetilerek hesaplanan 1.973,60-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Arabuluculuğa ilişkin dava şartı nedeni ile kamu tarafından yapılan 1.320,00.TL yargılama giderinin 6325 sayılı HUAK'nın 18/A-13. maddesi gereği 1.056,00-TL'sinin davalıdan, 264,00.-TL' sinin davacıdan alınarak hazineye gelir KAYDINA,
6-Davacı kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 322,72 .-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7-Gider avansının kullanılmayan kısmının hükmün kesinleşmesine müteakip davacı tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, miktar itibari ile kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 08/09/2021
Katip ...
¸(e-imzalı)
Hakim ...
¸(e-imzalı)