T.C.
ANTALYA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/259
KARAR NO: 2023/205
DAVA: Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 28/05/2019
KARAR TARİHİ: 04/04/2023
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında ... tarihli "FSM Köprüsü Ankrajlarının Su Drenajı Yapım İşi-Dilgi ve Enjeksiyon İşleri Avrupa Yakası Kuzey Sahası" konulu bir sözleşme imzalandığını, müvekkilinin... Köprüsü Avrupa Yakası kuzey Ankajının Su Drenajı Yapımı Mühendislik, Makina, Ekipman ve Tedarik işlerinin işveren davalı onayından sonra sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılması işini üstlendiğini, işin süresinin 200 gün olarak kararlaştırıldığını, sözleşmenin 6. Maddesinde, sözleşmenin imzalanmasından itibaren 3 gün içerisinde yer tesliminin yapılacağının kararlaştırılmasına rağmen davalı tarafın sözleşmenin imzalanmasından çok sonra yer teslimi yaptığını, sözleşmenin bedelinin KDV hariç ....-TL olarak kararlaştırıldığını, sözleşmenin 12. Maddesinde, işverenin iş sırasında projede değişiklik yapma, fazla veya eksik imalat yaptırma, bir kısım imalatın yapılmasından tamamen vazgeçme yada yeni imalat yaptırma ve her cins imalatı dilediği miktarda arttırıp eksiltme hakkı olduğunun düzenlendiğini, bu halde müvekkilinin sözlemede belirlenen toplam keşif miktarının %50 sine kadar olan oranda çoğalma veya azalmasından dolayı malzeme zammı, toplu sözleşme, nakliye artışı, vergi artışı gibi sebeplerle kardan mahrumiyet, zarar, ziyan gibi bir talepte bulunmayacağının kararlaştırıldığını, davalı tarafın taahhütlerini ve sözleşme gereklerini yerine getirmediğini, sözleşmeye başlandıktan sonra teknik nedenlerle davalıdan kaynaklanan sebeplerle müvekkilinin iş planı ve işleyişinde eksiklikler ve değişiklikler olduğunu, müvekkilinin zarara uğradığını, müvekkilinin uğradığı zararın tazmini için şimdilik 10.000,00.-TL ' nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya erilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle ; davacı şirketin iddiasının aksine sözleşmenin ifasının gecikmesinde müvekkiline atfı kabil hiçbir kusur bulunmayıp, gecikmenin tümüyle davacının eylemi ve kusuruyla vuku bulduğunu, davacının iddia ettiği gibi yer tesliminde bir gecikme de olmadığını, davacı tarafından işin tamamlanması için öngörülen sürenin 200 gün olduğu ve sürenin ... olmasına karşın hazır olmasının ... tarihini bulduğunu, sözleşmenin 33.1 maddesi uyarınca gecikilen 80 gün için ....-TL gecikme cezası alacağı olduğu gibi Ocak-Şubat-Mart ayı hakedişlerinde toplamda hesapların ....-TL eksik bakiye verdiğini, davacıdan ....-TL alacakları olduğunu, davanın reddini talep etmiştir.
Dosya içerisine taraf vekillerince "FSM Köprüsü Ankrajlarının su Drenajı Yapım İşi "sözleşmesi ibraz edilmiştir.
Dava; sözleşme uyarınca uğranılan zararın tazmini, teminatların iadesi istemine ilişkin dava olup, davalı taraf da aynı sözleşmeden kaynaklanan gecikme tazminatı ve eksik bakiye alacağını takas/mahsup defi yoluyla ileri sürmüştür.
Taraflra arasında ... tarihli FSM FSM Köprüsü Ankrajlarının Su Drenajı Yapım İşi-Dilgi ve Enjeksiyon İşleri Avrupa Yakası Kuzey Sahası" isimli sözleşmenin varlığı, iş bedelinin ....-TL olduğu ve bu bedelin %50 sine kadar eksik yada fazla iş yaptırılabileceği, yapılan işin %50 'nin altında kaldığı hususları ihtilafsızdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; davacının taahhüt edilen ve yaptırılmayan eksik iş bedeli ile teminatın iadesini istemede haklı olup olmadığı, haklı ise işin tesliminde gecikme olup olmadığı, bu bedelden gecikme cezasının ve varsa eksik bakiye alacağın mahsup edilip edilemeyeceğine ilişkindir.
İstanbul Nöb. ATM' ye talimat yazılarak rapor aldırılmış, jeoloji Mühendisi bilirkişi ... ve İnşaat Mühendisi bilirkişi ... tarafından ibraz edilen ... tarihli raporda sonuç olarak; İşin süresinin taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 5. Maddesinde belirtildiği, bu maddede işin süresinin 200 takvim günü olduğu, sözleşme şartlarına göre işin kabule elverişli şekilde tanmamlanacağını, işveren ve teknik sebeplerden dolayı oluşacak gecikmelerin bu sürenin dışında tutulacağı belirtilmiştir. Sözleşmenin yürürlüğü ise 44. Maddede tanımlandığı, maddede taraflar arasındaki sözleşme “/5 Haziran 2017 tarihinde imza edilerek yürürlüğe girmiştir” ifadesi açık olarak belirtildiği, bu tarih esas alındığında, işveren ve teknik nedenlerden kaynaklanacak gecikme olmaması ve sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihte işe başlanması durumunda işin tamamlanma süresi için son günün 31 Aralık 2017 olacağı,
Davacı tarafından hazırlanan ve üst işveren (...) ile de paylaşılan iş programında, sözleşme konusu işin teknik şarinamedeki koşullar çerçevesinde süresinin 234 günden az olamayacağı nın belirtildiği, üst işveren ... ise müşavir firma ...” ye yazdığı ... tarihli yazıda sözleşme kapsamında 2. Maddede tanımlanan işlerde yapılacak değişikliklerde işin süresinin azaltılabileceğinin belirtildiği, bu yazıdan ise, ... tarihi itibariyle işe henüz başlanılmadığı, dolayısıyla iş programı olmadan da işin süresinin ve tamamlanma tarihinin belli olmayacağının anlaşıldığı, diğer bir ifade ile işe ... tarihinden önce başlanmadığı ve sözleşmenin imzalandığı tarihten sonra yapılan iş programı çalışmasında işin teknik açıdan 234 günden daha az sürede tamamlanamayacağının anlaşıldığı, bu durum göz önüne alındığında ve işe başlama tarihi ... olarak varsayıldığında işin tamamlanma tarihinin 25 Şubat 2018 olacağının hesaplandığı,
Öte yandan davalının ... tarihli Beşiktaş ... Noterliği aracılığı ile çekmiş olduğu ihtarnamede ... tarihinde kusurlu imalat tespit edilen kuyuların tekrar yapılmasını talep ettiği, ihtarnamede 11 adet kuyu adı sıralandığı, ihtarnamede bu imalatlar yapıldıktan sonra işin kontrolünün yapılarak geçici kabul tutanağının hazırlanacağının belirtildiği, bu kuyuların her biri için belirtilen kusurlu uzunluğun yaklaşık 9'ar metre olduğu, dolayısıyla kusurlu olduğu belirtilen toplam delgi uzunluğunun 100 m'yi geçmediği, iş ile ilgili hazırlanan ... ten imalatı tamamlanan toplam delgi uzunluğunun yaklaşık 12.450m, enjeksiyon hacminin ise 543,3 m. Olduğu, öte yandan eğimli delgide işin yapıldığı jeolojik katmanlarının beklenenden farkıl özellik ve yapıda olabileceğinden hareketle bu oranda imalat kusurlarının beklenmesi gerektiği, enjeksiyon kuyularının projesinde ön görülenden daha düşük enjeksyon alışının olduğunun açık olduğu, belirtilen bu durumlar dikkate alındığında kusurlu imalatın çok düşük oranda olduğu ve işin teknik açıdan tamamlanmış sayılabileceği,
Dosya içerisindeki belgelerden yer teslimi tutanağının ... tarihinde hazırlanarak imzalandığının görüldüğü, ancak dosya içerisinde bu belgenin dışında ... tarihli dilekçede yer teslimi tutanağının teknik nedenlerle önceden imzalandığının belirtilmiş olduğunun görüldüğü,
Sözleşme kapsamında davacının yüklenmiş olduğu işler 8.Maddede tanımlanış, bu işlerle ilgili miktarlar ve birim fiyatlar 9.Maddede Keşif (Birim Fiyat Tablosu) tablolarında gösterildiği, 8.Maddede işin “yukarıdan aşağıya yöntemle enjeksiyon yapılması ile” sözleşme ve eklerine uygun şekilde yapılıması şartıyla KDV'siz bedetinin ... TL olduğunun belirtildiği, sözleşmedeki birim fiyat tablosuna göre (4000m dikey enjeksiyon delgisi: ..., 11.000m eğimli enjeksiyon delgisi ....-TL, 19500m³ enjeksiyon karşımı 1.650.500.-TL) bu iş kalemleri için belirlenen toplam bedelin ....-TL olduğu,
İş Miktarındaki Artma ve Eksilmeler sözleşmenin 12. Maddesinde düzenlendiği, bu maddede“Yüklenici sözleşmede belirlenen toplam keşif miktarının 46 50 (yüzde elli) sine kadar olan oranda çoğalma ve azalmasından dolayı malzeme zammı, toplu sözleşme, nakliye artışı ve benzeri sebeplerle kardan mahrumiyet, zarar ziyan gibi herhangi bir talep ve itirazda bulunmamayı gayri kabili rucu olarak kabul ve taahhüt etmektedir” dendiği, ayrıca bu maddenin devamında “helirlenen keşif miktarından 6 S0 oranında azına veya fazlasına kadarki işi, işverenin talebi halinde sözleşme ve ekleri hükümleri dairesinde aynı fiyat ve şartlarda yapmayı kabul ve taahhüt etmektedir” ifadesi bulunduğu, bu ifadeden davalının sözleşmeye konu işin 450'sini yükleniciye (davacıya) garanti ettiğinin anlaşılmakta olduğu, sözleşme konusu işin tamamı KDV hariç ... TL'dir. Bu değerin %50'si ... TL, 'te belirtilen toplam hakediş miktarı ise ... TL olduğu, bu iki değer arasındaki fark davalının sözleşmede taahhüt ettiği miktarda iş yaptırmaması nedeniyle oluştuğu, davacının işi kabulü sırasındaki gelir beklentisi ve harcamalarını sözleşmede belirtilen rakam (1.578.750 TL) üzerinden yapacağının belirlenmiş olduğunun beklendiği, bu nedenle, davacının sözleşmeden doğan ve 287,458 TL ye karşılık gelen eksik işin bedelini davalıdan isteme hakkının olacağı sonuç ve kanaatine varıldığının belirtildiği anlaşılmıştır.
Davacı şirketin ticari defter ve belgeleri İstanbul Nöb. ATM' ye talimat yazılmak suretiyle incelenmiş ve bilirkişi raporu aldırılmış olup, mali müşavir bilirkişi ... tarafından ibraz edilen ... havale tarihli raporda sonuç olarak; Davacı'nın 2017-2018 ticari defter tasdiklerinin TTT 69.md. gereği yasal süre içerisinde açılış ve kapanışlarının tasdiklerinin yapıldığı, davacı ve davalı arasında oluşan ... tarihli sözleşmeye istinaden davacı'nın tanzim etmiş olduğu ... TL faturalara (Hakediş) karşı davalının ... TL ödeme yaptığı ticari defter kayıtlarında tespit edildiği, ... tarihli bilirkişi raporunda sözleşme konusu işin tamamı KDV hariç 3.157.500 TL olduğu, bu bedelin *450'si ... TL final hakediş miktarının ... TL olduğu, bu iki değer arasındaki farkın (... TL - ... — ... davalının sözleşmede taahhüt ettiği işi yaptırmadığını bu nedenle davacının sözleşmeden doğan ve ... TL'ye karşılık gelen eksik işin bedelini davalıdan isteme hakkının olacağına ilişkin görüş ve kanaatine vardığını belirttiği anlaşılmıştır.
Davalının ticari defter ve belgeleri üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde bilirkişi ... tarafından ibraz edilen ... tarihli raporda sonuç olarak; davalının ticari defterlerine göre taraflar arasında ticari bir ilişkinin bulunduğu, bu ticari ilişki gereğince davacı şirket adına alacak kaydettiği fatura bedellerine istinaden dava tarihi itibariyle davalının bakiye 55.701,38.-TL tutarında davacı şirkete borcunun bulunduğunun kayıtlı olduğu, bu borcun hakediş %5 teminet kesintilerinden kaynaklandığı, dava konusu ile ilgili olarak davalı şirketin ... nolu hakediş raporuna istinaden ....-TL, 8 nolu hakediş raporuna istinaden 22.944,80.-TL ve final hakediş raporuna istinaden 28.131,94.-TL olmak üzere toplam 64.361,06.-TL tutarında davacı adına fazladan gidere katlandığı sonuç ve kanaatine varıldığının belirtildiği anlaşılmıştır.
Davacı vekili ... tarihli dilekçesi ile davasını ....-TL olarak ıslah ettiğini beyan etmiş, ıslah harcını yatırdığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında düzenlenen ... tarihli "FSM Köprüsü Ankrajlarının Su Drenajı Yapım İşi-Dilgi ve Enjeksiyon İşleri Avrupa Yakası Kuzey Sahası" adı altında sözleşme imzalanmış bu sözleşme ile davacının... Köprüsü Avrupa Yakası kuzey Ankajının Su Drenajı Yapımı Mühendislik, Makina, Ekipman ve Tedarik işlerinin işveren davalı onayından sonra sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılması işini üstlendiği, işin süresinin 200 gün olarak kararlaştırıldığı sözleşmenin 6. Maddesinde, sözleşmenin imzalanmasından itibaren 3 gün içerisinde yer tesliminin yapılacağı, işveren ve teknik sebeplerden dolayı oluşacak gecikmelerin bu sürenin dışında tutulacağı düzenlenmiştir. Sözleşmenin 12.maddesinde ise Yüklenici sözleşmede belirlenen toplam keşif miktarının 46 50 (yüzde elli) sine kadar olan oranda çoğalma ve azalmasından dolayı malzeme zammı, toplu sözleşme, nakliye artışı ve benzeri sebeplerle kardan mahrumiyet, zarar ziyan gibi herhangi bir talep ve itirazda bulunmamayı gayri kabili rucu olarak kabul ve taahhüt etmektedir” dendiği, ayrıca bu maddenin devamında “helirlenen keşif miktarından 6 S0 oranında azına veya fazlasına kadarki işi, işverenin talebi halinde sözleşme ve ekleri hükümleri dairesinde aynı fiyat ve şartlarda yapmayı kabul ve taahhüt etmektedir düzenlemesi çerçevesinde davalının sözleşmeye konu işin 450'sini yüklenici davacıya garanti ettiğinin anlaşılmakta olduğu, sözleşme konusu işin tamamının KDV hariç ... TL olup, bu değerin %50'si ... TL, olduğu son hakedişte ... TL olarak hesaplanmış olması nedeni ile aradaki fark olan ... TL ile kendisine iade edilmeyen 50.000,00 TL teminat bedelini istemekte davacının haklı olduğu kabul edilmiştir.
Davalı ise cevap dilekçesinde davacının hesaplanacak olan alacağından 64.361,07.-TL'nin mahsubunu talep etmiş olup, yapılan bilirkişi incelemesinde davalı tarafın incelenen ticari defterlerinde davacı adına fazladan ödeme yapılan 64.361,06.-TL nin mahsubu gerektiği anlaşılmakla toplam bedelden düşülerek ....-TL üzerinde davanın kısmen kabulü cihetine gidilmiştir.
Davalı tarafın cezai şart alacağı olarak ... TL'nin mahsup edilmesi talebinin incelenmesinde ise; Sözleşmenin 33/7.maddesine göre işin süresinde teslim edilmemesi halinde 1.000,00 TL/gün olarak cezai şart ödeneceği ve yine sözleşmenin 33.maddesinin ilk fıkrasında bu maddede düzenlenen cezai şartın ifa ile birlikte istenebileceği belirtilmiştir.
TBK 179/2 maddesindeki cezai şart, ifaya ekli ceza şart olup, ifaya ekli ceza koşulunun istenebilmesi için sözleşmeden dönülmemiş olması gerekir. Ayrıca işin teslimi sırasında iş sahibinin ceza-i şart hakkını saklı tuttuğunu bildirmesi, yani itirazi kayıt ileri sürmesi gerekir. Eksik ve ayıplar için itirazi kayıt gerekmez ,sadece ayıplar için süresinde ayıp ihbarının yapılması yeterlidir.Kendi kusuru ile gecikmeye sebebiyet veren taraf ,sözleşme hükümlerine göre ifaya ekli gecikme cezası talep edemez, tamamen kusursuz olmalıdır. Somut davada davacı yüklenicinin işe başlayamamasının nedeni olarak sözleşmenin 5.maddesi gereğince davalı tarafça iş sahasının zamanında teslim edilmemesinden kaynaklandığı ve davalı tarafça iş kabul edilirken cezai şart hakkının saklı tutulmamış olması nedeni ile cezai şart alacağı talep edilemeyeceğinden davacının alacağından mahsup edilmemiştir.
Her ne kadar davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; Davalının takas ve mahsup def'i yönünden karşı davası bulunmadığından davalı lehine vekalet ücreti takdir edilmeyerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile;
273.096,94.-TL ' nin temerrüt tarihi olan ... tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ÖDENMESİNE,
Fazlaya ilişkin istemlerin REDDİNE,
2-Alınması gerekli 18.655,25.-TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 170,78.-TL harcın ve ıslah ile alınan 5.592,17.-TL mahsubu ile bakiye 12.892,30.-TL harcın davalıdan TAHSİLİ ile Hazineye gelir KAYDINA,
3-Davacı tarafından yatırılan 170,78.-TL peşin harç, 44,40.-TL başvurma harcı ve 5.592,17.-TL ıslah harcının toplamı 5.807,35.-TL' nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
4-Davacı tarafından yapılan (davetiye, müzekkere, bilirkişi gideri olmak üzere) toplam 3.693,80.-TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranı gözetilerek hesaplanan 3.080,60.-TL' sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
5-Davacı vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 41.233,57.-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ÖDENMESİNE,
6-Gider avansının kullanılmayan kısmının hükmün kesinleşmesine müteakip davacı tarafa İADESİNE,
7-Arabuluculuğa ilişkin dava şartı nedeni ile kamu tarafından yapılan 1.320,00.TL yargılama giderinin 6325 sayılı HUAK'nın 18/A-13. maddesi gereği kabul ve red oranı gözetilerek hesaplanan 1.100,85.- TL' sinin davalıdan, 219,15.- TL' sinin davacıdan alınarak Hazineye gelir KAYDINA,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, HMK 345. Maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 04/04/2023
Katip ...
¸(e-imzalı)
Hakim ...
¸(e-imzalı)