T.C.
ANTALYA
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/170
KARAR NO: 2022/210
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 23/03/2017
KARAR TARİHİ: 16/03/2022
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında ...ihale kayıt numaralı 13/11/2007 tarihli Antalya İl Müdürlüğü işine ait, el bilgisayarı/endeksör ile endeks okuma hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye dayalı olarak Aralık 2007-Ocak 2009 dönemleri arası için önce Antalya 12. İcra müdürlüğünün ...esas no ile icra takibi başlatıldığını, icra takibine itiraz üzerine Antalya 2. Asliye Ticaret mahkemesi ...esas numarası ile itirazın iptali davası açıldığını ve halen derdest olduğunu, söz konusu icra takibi ve itirazın iptali davası konusu dışında kalan ve daha sonraki dönemler olan şubat 2009-nisan 2010 dönemleri arası alacakları ile ilgili olarak iş bu davanın açıldığını, hizmet alım sözleşmesi gereği müvekkil şirket tarafından davalının hüküm ve tasarrufunda bulunan sahada, abonelerin el bilgisayarı/endeksör vasıtası ile abone adresinde endeksinin okunarak fatura/fatura bildirimi tanzimi ve aboneye bırakılması, durum kodu konulmasına yönelik sayaç ve mühür kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların belirlenmesi, abone kayıtlarının güncellenmesi ile bu bilgilerin idare bilgisayarlarına GPRS üzerinden veya offline olarak aktarılarak faturaya dönüştürülmesi olarak belirlenen yükümlülüklerinin tamamı yönünde anlaşmaya varıldığını, yüklenici tarafından bu hizmetlerin yerine getirilmesi karşılığı olarak da davalının bedel ödenmesi hususunda anlaşmaya varıldığını, müvekkil şirketin, imzalanan sözleşme ve ekleri kapsamında iş yeri teslimi yaptığını ve iş programına bağlı olarak da üzerine düşen edim ve yükümlülüklerini yerine getirmeye başladığını ve teknik şartnamenin 5 ve 5.1 maddelerinde düzenlenen işlem sırası gereğince diğer işlemlerin yerine getirileceğini, ancak müvekkilinin dışında abone ve/veya sayaçtan kaynaklanan sebep ya da sebepler dolayısıyla, endeksör cihazı ile endeks okumanın mümkün olmayabileceğini, bu nedenle, müvekkilinin teknik şartname 5.3 de yer alan abone sayaç durum koduna bağlı kalarak davalıya elektronik ortamda bildirim ve ihbar bulunacağını, endeksörle endeks okumanın mümkün olmadığı durumlarda, sözleşmenin bütünüyle değerlendirilmesinden anlaşılacağı üzere müvekkili tarafından yerine getirilen bu edim yükümlülüğünün cihazlara yine sözleşmenin ayrılmaz parçası olan teknik şartnamenin 5.3.a maddesinde düzenlenen abone, sayaç durum ve kodlarını davalıya elektronik ortamda bildirmek suretiyle yerine getirdiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin karşılıklı olarak yerine getirilmesi sürecinde müvekkilinin, elektronik ortamdan gelen veri ile emirlerini, abone sayaç ve sayaç durum kodlarına bağlı olarak davalı idareye elektronik ortamda bildirildiğini, davalı tarafından abone sayaç durum kodları ve kaçak ihbarına ilişkin ödemelerin yapılmadığını, teknik şartname gereği müvekkilinin görevinin bildirimden ibaret olduğunu, müvekkili tarafından yapılan işleri gösterir aylık hak ediş raporunun davalıya sunulduğu halde, davalının bildirimler için tahakkuka bağlanmadığı gerekçesi ile eksik ödeme yaptığını, davalının kaçak ihbarları için ayrıca tutanak tutulması şartını öne sürerek, tutanak tutulan ve tahakkuka bağlanan kaçak ihbarlarının ödeneceğini belirttiğini, tutanak tutma ve tahakkuka bağlamının davalının edimi olduğunu ve sözleşmede bu işlemler için süre öngörülmediğini, bu durumda davalının kaçak ihbarları için tutanak tutma ve tahakkuka dönüştürme edimini makul sürede yapmasının beklendiğini, yıllar geçmesine rağmen davalının bu edimini ifadan kaçındığını, idare her ne kadar firmalara, kod üzerinden iş bu bildirimleri ödese de, aboneden fatura dökümünde kaçak bildirim üzerinden tahakkuklandırma yaptığını hatta yapmadığını iddia etse dahi bu işlemin müvekkilini bağlamadığını, davanın esasının, davalının sözleşme ile belirlenen ancak sözleşmeye aykırılık göstererek ödemediği abone sayaç durum kodu ve kaçak ihbarından doğan alacağın istihkaka yansıtılmadan ödenmesi, dolayısıyla da eksik ödenen istihkakların iadesi talebi olduğunu, işbu davanın kısmi açılan icra takibine dayandığı, müvekkil şirketin sözleşme dönemine ait davalıya yaptığı tüm ihbar adetleri işbu kaçak ihbarlara ilişkin birim fiyat cetvelinin ...'tan istenmesi gerektiği, bilirkişi incelemesi ile yapılacak hesaplamada tüm ödenmeyen kaçak ihbarlara ilişkin gerçek değeri ortaya çıkacağı, ancak davada taleple bağlılık kuralına bağlı olarak icra takibine konu olan miktarın istendiği, ...ın yaptığı işlemlerin hukuka aykırı olduğu, Yargıtay kararlarına rağmen ...'ın istihkakları eksik ödediği ve haksız biçimde icra takibine itiraz ettiği, davalının sisteminde tüm kayıtların mevcut olduğu, işbu kayıtların incelenmesi ile ödenmesi gereken durum kaçak ihbar adedi ve miktarının hesaplanabileceği, sonuç olarak, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve tüm dosya içeriğinin incelenmesiyle fazlaya ilişkin hak ve dava hakkı saklı kalmak üzere şimdilik kısmi olarak Kdv dahil 50.000 TL.'nin davalı yandan tahsiline, bu miktaraf 22.04.2010 tarihi olan sözleşme bitiminden itibaren de avans faizi uygulanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının davasının usul ve yasaya aykırı olup reddinin gerektiği, davanın taraflar arasında hukuki ilişkiyi düzenleyen sözleşme hukukuna aykırılık teşkil ettiği, davacı ile imzalanmış sözleşme gereğince Antalya Merkez ve tüm ilçelerinde ilçesindeki alçak gerilim abonelerinin el bilgisayarı/endeksör ile abone adresinde endekslerinin okunması, fatura bildiriminin adrese bırakılması, abonenin durum kodunun belirlenmesi, sayaç ve mühür kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullanımlarının belirlenmesi, abone kayıtlarının güncellenmesi ve bu bilgilerin idare bilgisayarına aktarılması yükümlülüklerinin davacı tarafından kabul edildiği, sözleşme dökümanında teknik şartname dahil eklerinin mevcut olduğu, sözleşmede davacının uygulanmasını kabul ettiği Yönetmeliklerin verildiği, davacıya Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 25. maddesi uyarınca davacıya ödenecek an hizmet bedeli dışında, Teknik Şartname'nin 3.1 no'lu maddesinin son fıkrasında kaçak elektrik kullanan abonenin idareye bildirilmesi halinde, müvekkil tarafından tutulan kaçak tutanakların tahakkuka bağlanması şartıyla her bir tutanak için kesme bağlama bedelinin 9650'sinin ödeneceği, bu düzenlemeye aykırı olarak davacının talebinin usul ve yasaya ve sözleşme hukuka aykırı olduğu, davacı tarafından yüklenilen işe ilişkin ihale dökümanını, işin mahiyetini, sözleşme ve şartnamenin diğer hükümlerini göz ardı ettiği ve tam olarak davacı iddialarını destekler mahiyette olmayan şartname maddelerinden yola çıktığı, ihale konusu işin endeksörle endeks okuma işi ve bu işin ayrılmaz parçası olan veri toplama, güncelleme ve düzeltme işi olup sözleşmede, çalışma sahasında toplam kaç adet okuma yapılacağı sözleşmenin imzalandığı tarihte belirtilmiş, sözleşme ve şartnamede belirtilen okuma ücreti ile çarpımı neticesinde ihale bedelinin çıkartıldığı, çıkartılan bu bedel yüklenicinin ihale sürecinde verdiği teklifmektubuna uygun olduğu, davacı tarafın iddia ettiği üzere sözleşmede verilmesi gereken bir ödenmemesinin mümkün olmadığı, davacının dayanak kıldığı şartnamenin ilgili maddesinde enerji kullanım yeri boş, yıkık, enerji kullanılıyor sayaç arızalı, enerji herhangi bir nedenle kesik, sayacı sökülmüş, aboneliği iptal edilmiş, enerji tüketimi yok gibi nedenlerle okunamayan abonelerle ilgili ücret ödemesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, ancak belirtilen durum kodlarına uygun sayılan okumaların 9690 ortalamasında veri olarak dikkate alındığı, yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle davacı tarafın haksız ve hukuka aykırı olarak açtığı davanın red edilmesini talep etmiştir.
Dava, alacak talebinden ibarettir.
Mahkememizce deliller toplanmış ve dosyada bilirkişi raporu aldırılmasına karar verilmiştir.
08/02/2019 tarihli bilirkişiler ... (mali müşavir) ve ... (elektrik mühendisi) tarafından hazırlanan ön raporda bazı eksik bilgi ve belgelerin dosyaya kazandırılması ifade edilmiş, mahkememizce aşamalarda eksiklikler giderilmiş ve tekrar rapor hazırlanması için dosya bilirkişilere tevdi edilmiştir.
16/10/2019 tarihli bilirkişiler ...(mali müşavir) ve ... (elektrik mühendisi) tarafından ek raporda özetle; davacının ibraz ettiği 2009/2010 yıllarına ait ticari defterlerin açılış onaylarının yapıldığı, 2009/2010 yılı yevmiye defterlerinin kapanış onaylarının yapılmadığı; davalının ibraz ettiği 2009/2010 yıllarına ait ticari defterlerin açılış onaylarının yapıldığı, 2009/2010 yılı yevmiye defterlerinin kapanış onaylarının yapılmadığı; davacı yüklenici elemanları tarafından davalı kurumdan alınan iş emirleri neticesinde, endeks okuması yapmak üzere abone adreslerine. gidildiği, davacı yükleniciden kaynaklanmayan sebeplerle endeks okumasının yapılamadığı durumlarda durumun gerekçesinin, ilgili durum kodu ve/veya sayaç kodunun sisteme girilmesi ve davalı idareye bildirilmesi kaydıyla belirtildiği, bu işlemler için bir mesai harcandığı, dairenin boş, binanın yıkık v.s. olmasının veya kapısı açılmayan bir daireye veya binaya bırakılan ve üzerinde “*Sayacı Okuyup ...' a Geliniz” yazan boş faturanın, davalı kuruma abone tarafından dönüşünün yapılmamasının davacı yüklenicinin bir kusuru olmadığı, neticesinde o endeksleri okumak üzere abone mahalline gidildiği, Teknik Şartnamenin Ana Hizmetler başlıklı 2.1.Maddesinde ve Hizmet Alım Sözleşmesinin 5, Maddesinde belirtilen işlerin davacı yüklenici tarafından yerine getirildiği taraflarınca değerlendirildiğini, mahkemenin tahakkukun gerçekleşmemesi nedeniyle ödemesi yapılmayan durum ve sayaç kodları için davalı tarafından davacıya ödeme yapılması yönünde bir kanaate varılması halinde yapılan hesaplama gereği83.268,30 TL+KDV alacağı olacağı;Tahakkuk gerçekleşmemesi nedeniyile ödemesi yapılmayan kaçak ve usulsüz elektrik kullanımı bildirimleri/kodları ile ilgili olarak ise; Teknik Şartnamenin Ana Hizmetler başlıklı 2.4. Maddesinin C Bendinde “Sayaç kontrollerinin yapılması, tespit edilecek kaçak, usulsüz elektrik kullanımı ve benzeri durumların tespit edilerek İDARE' ye bildirilmesi: Bu Maddede belirtilen işler YÜKLENİCİ elemanlarınca yapılırken Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği' nde kaçak usulsüz kullanım tarifine giren durumlarla karşılaşıldığında YÜKLENİCİ tarafından İDARE' ye haber verilecek, Madde 5'deki Abone ve Sayaç Durum Kodlarına göre el bilgisayarı / endeksör kaydedecek ve hazırlanacak rapor zimmetle İDARE' ye teslim edilecektir." denilmekte olduğu, ayrıca hakediş eklerinde davalı kurumun farklı işletme şeflikleri tarafından hazırlanmış olan “Tahakkuk Esaslı Kaçak İhbar Tutanakları” - belgelerinin bulunduğu, söz konusu- tutanaklardan işletme şefliğinin adı (Finike, Kemer, Serik v.s.) ve örnek olarak “... elektrik firmasına ait .... ile ... tarihleri arası ... adet Kaçak İhbar Tutanağı kontrol edilerek tahakkuku bağlanmıştır. Bilgilerinize rica olunur ” ifadeleri yer aldığının görüldüğü, bu tutanakların, belirtilen sayı kadar tahakkuku bağlanmış kaçak bildiriminin hakedişlere dâhil edilmesi için işletme şeflikleri tarafından hazırlandığı ve davalı elektrik kurumunun merkezine gönderildiğinin görüldüğü, Dolayısıyla davalı kurumun işletme şeflikleri tarafından hazırlanan ““Tahakkuk Esaslı Kaçak İhbar Tutanakları'” belgelerinde davacı yüklenici tarafından davalı kuruma sunulduğu anlaşılan Kaçak İhbar Tutanağından bahsedilmekte olduğu, ancak dosya içeriğinde ve hakediş eklerinde yapılan incelemeler sonucunda davacı yüklenici tarafından davalı kuruma sunulmuş olan ve Teknik Şartnamenin 2.1. Maddesinin C Bendinde bahsi geçen kaçak elektrik kullanımı içerikli bir rapora ve hak ediş eki Tahakkuk Esaslı Kaçak İhbar Tutanaklarında belirtilen Kaçak İhbar Tutanaklarına rastlanılmadığı, dolayısıyla kaç adet kaçak ihbarının davalı kuruma raporlandığının ve zimmet ile teslim edildiğinin tarafımızca tespit edilemediği, davacı yüklenicinin Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği(EPMHY) 13'üncü maddesinde tarif edilen ve kaçak elektrik kullanımı kapsamına giren ihbarlarını, davalı kurumun incelemesi ve EPMHY 13.Maddesine göre doğru bulgu ve belgelere dayandırarak tüketici haklarını ihlal etmemek koşulu ile kaçak elektrik kullanımını tespit etmesi durumunda, 31 Aralık 2005 tarihli ve 26040 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 622 sayılı EPDK Kurul Kararı olan Kaçak Ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul Ve Esaslar gereğince Kaçak Tutanağı tutabileceği ve aynı kurul kararında tarif edilen yöntemler ile hesaplanacak tutarın ilgili aboneye tahakkuk ettirilebileceğinin görüldüdüğü, kaçak elektrik kullanımının tespit edilemediği bir bildirimde davalı kurum personelleri tarafından Kaçak Tespit Tutanağı düzenlenmesinin aynı EPDK Kurul Kararı gereğince uygun olmadığının görüldüğü, Kaçak elektrik kullanımı tespit edilmesi durumunda yine EPDK Kurul Kararı gereğince Kaçak Tespit Tutanağının düzenlenmesinin ve akabinde kaçak tahakkuku yapılmak üzere tutanağın tahakkuk servisine aktarılmasının gerekmekte olduğunun anlaşıldığı, zaten bu durumda da tahakkuk oluştuğu için Hizmet Alım Sözleşmesine göre davacı yüklenicinin kaçak ihbar bildirimi ödemesini almakta olduğu, davacı yüklenici vekilinin dava dilekçesi 7. Maddesinde Davalı Takip Abone Borçlu, Ceryan Kesik Abone Borçlu, Ceryan Kesik Kaçak Kullanım, Mesken Terk Abone Borçlu, Kaçak Kullanım Tespit Edildi, Sayaç Yok, Sayaç Ters Dönüyor, Sayaç Mührü Kopuk, Abone Tahliye, Sayaç Marka Seri No Farklı, Sayaca Fiziki Müdahale Var ve Sayaçsız Enerji Kullanımı durum kodlarının kaçak kullanıma giren ihbarlar olduğunun belirtildiği, bu kodlardan Davalı Takip Abone Borçlu ve Abone Tahliye durum kodları ile ilgili olarak toplam 39.280 adet durum kodu bildirim ödemesinin davalı kurum tarafından davacı yükleniciye yapıldığının hakedişlerden görüldüğü, belirtilen durum kodlarından bazılarının kaçak elektrik kullanımı anlamına getebileceği ama net olarak abonenin kaçak elektrik kullanımı olduğu anlamına gelebilmesi için davalı kurum personelleri tarafından, bu durum kodları girilmiş olan abonelerin yerinde veya sayaç ayar laboratuvarlarında yapılacak incelemeleri ile kaçak elektrik kullanımının tespit edilmesinin gerektiği, dolayısıyla ancak net olarak kaçak elektrik kullandığı tespit edilen aboneler için Kaçak Tespit Tutanağı düzenlenebileceği ve kaçak tahakkukunun gerçekleştirilebileceği, nitekim taraflar arasırıda düzenlenen hakedişlerde 5395 adet okuma ve bildirim ile ilgili olarak davalı kurum tarafından davacı yükleniciden ceza kesintisinin yapıldığının görüldüğü, bunlardan 1576 adedinin Hizmet Alım Sözleşmesinin 17.Maddesi a Bendi 1.Paragrafı çerçevesinde hakedişlerden kesildiğinin tespit edildiği, bununla birlikte 1576 adet ceza kesintisinin söz konusu maddede yer alan ““.hatalı endeks okuma, hatalı bildirim yapması, tüketimi olduğu halde abone sayacını okumaması veya abone ve sayaç kodlarının gerçeğe aykırı olması.. ” gerekçelerinden hangisi veya hangileri için kaçar adet yapıldığına dair hakkediş içeriğinde bir ayrıntıya rastlanılmamış olduğu, sonuç olarak; öncelikle Teknik Şartnamenin 2.1. Maddesinin C Bendinde bahsi geçen kaçak elektrik kullanımı içerikli bir rapora dava dosyası içeriğinde ve hakedişlerde rastlanılmadığı, dolayısıyla davacı yüklenici tarafından kaç adet kaçak ihbarının davalı kuruma raporlandığının ve zimmet ile teslim edildiğinin tarafımızca bilinemediği, kaçak elektrik bildirimi anlamına gelebilecek durum ve sayaç kodları ile ilgili olarak ta davalı kurumun ilgili aboneye kaçak elektrik işlemi yapabilmesi için kaçak elektrik kullanımının net bir şekilde tespit edilmesinin zaruri olduğu, ancak net bir şekilde tespit edilen aboneler için Kaçak Tutanağının düzenlenebileceği, kaçak elektrik kullanımının net olarak tespit edildiği ve kaçak tahakkuku işleminin yapıldığı anlaşılan 2544 adet bildirim için düzenlenen hakedişlerde davalı kurum tarafından davacı yükleniciye ödemenin yapıldığının görüldüğü, kaçak elektrik kullanımı anlamına gelebilecek olan durum ve sayaç kodu bildirimleri için yerinde yapılan incelemelerde kaçak elektrik kullanımı tespit edilmediyse bu bildirimler için davacı yüklenicinin ancak durum ve sayaç kodu bildirim 'ücreti alabileceğinin değerlendirildiği, bu durumda tahakkukun gerçekleşmemesi nedeniyle ödemesi yapılmayan tüm durum ve sayaç kodları ile ilgili olarak hizmet alım sözleşmesinde belirtilen teklif fiyata göre davacı yüklenicinin 83.268,30 TL +Kdv tutarı talep edebileceği hususları belirtilmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş ve itirazlar/beyanlar alınmış, itirazların değerlendirilmesi amacıyla bilirkişilerden ek rapor aldırılmıştır.
11/02/2020 tarihli bilirkişiler ... (mali müşavir) ve ... (elektrik mühendisi) tarafından ek raporda özetle; Kaçak kodu anlamı taşıyabilecek durum ve sayaç kodları içerisinden davalı takip abone borçlu ve ek tahakkuk kodlarının, taraflar arasında dava konusu iş kapsamında düzenlenmiş olan hak edişlerde, kaçak kullanım anlamı taşımayan durum kodu bildirimi olarak değerlendirildiği ve ödemesinin yapıldığının görüldüğü, mükerrer ödeme olmaması için hak edişlerde bu durum kodlarına ait yapılan ödemenin tespit edilmesi ve toplam miktardan düşülmesinin gerektiği taraflar arasında imzalanan Teknik Şartnamenin 3.1 Maddesi kapsamında belirtilen, “ödeme yapılabilmesi için tahakkuk/tutanak şartının” gerekmediği, durum kodlarının tutanağa bağlanması işinin davalı kurumun yükümlülüğünde olduğu, bildirimlerin makul sürede değerlendirilip tutanağa bağlanması gerektiği yönünde mahkemenin bir takdiri olması durumunda davacı firma tarafından davalı kuruma bildirilen, kaçak elektrik kullanımı anlamına gelecek ve kaçak elektrik kullanımı anlamına gelemeyecek durum kodları ile ilgili olarak hesaplamalar yapıldığı, bu durumda davacı tarafın davalı taraftan dava konusu iş kapsamında 786.952,57-TL ana para, 141.651,46-TL KDV olmak üzere toplam 928.604,03-TL talep edebileceği, “Tahakkuk Yok” kodu ile ilgili olarak miktar içeriğinde belirsizlikler olduğu, ...Genel Müdürlüğü tarafından mahkemeye gönderilen CD içeriğinden 2009 ve 2010 yılı toplamı olarak 4.559.493 adet “Tahakkuk Yok” kodunun bulunduğunun tespit edildiği, ancak bu miktarın içeriği ile ilgili bir ayrıntıya ulaşılamadığı belirtilmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş ve itirazlar/beyanlar alınmış, itirazların değerlendirilmesi amacıyla bilirkişilerden ek rapor aldırılmıştır.
Kural olarak; Bilirkişinin hazırladığı rapor uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli, raporun Yargıtay’ca denetime tabii tutulabilecek derece açıklıkta ve genel ifadelerden uzak olmalıdır.(Yargıtay 5.HD.,22.10.1996 tarih ve K. 1996/14735 )Mahkememizce 07/10/2020 tarihli celsede, dosyamızda rapor hazırlayan elektrik mühendisi bilirkişiye dosya tevdi edilerek hem kök rapor hem de ek rapordaki hesaplamaların dava dilekçesi gereğince dava konusu edilen şubat 2009 ve nisan 2010 dönemleri arasını kapsayan hesaplama olup olmadığını netleştirmesinin istenilmiştir.
23/10/2020 tarihli ...tarafından düzenlenen ek raporda özetle; düzenlenen hem kök raporda hemde ek raporda yapılan hesaplamaların dava konusu edilen Şubat 2009 (dahil) ile Nisan 2010 (dahil) dönemleri arasını kapsadığı, kök raporda hesaplanan 83.268,30TL + KDV tutar ile ek raporda hesaplanan 786.952,57-TL + KDV tutar arasında ki farkın; taraflar arasında imzalanan Teknik Şartnamenin 3.1 Maddesi kapsamında belirtilen, “Kaçak kontrol hizmetinin karşılığı olarak YÜKLENİCİ' ye, EPDK Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 25. maddesi uyarınca "AG’den beslenen aboneler" için belirlenen kesme-bağlama birim bedelinin % 50'si ödenecektir. Ancak bu bedelin ödenebilmesi İçin; ( kaçak tutanağının )EPDK Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerine göre İşlem yapıldıktan sonra tahakkuka bağlanması şarttır.” hükmü ile ilgili olduğunu, söz konusu teknik şartname maddesinde belirtildiği gibi davalı kurum tarafından kaçak tutanağı düzenlenmemiş bildirimlerin hakedişe dahil edilemeyeceği yönünde yapılan hesaplama sonucunda bulunan tutar kök raporda belirtilen 83.268,30TL + KDV olduğunu, davacı taraf vekilinin söz konusu teknik şartname maddesinin yorumunun mahkeme tarafından yapılması yönünde ki itirazları sonrasında ek raporda, kaçak elektrik kullanımı anlamına gelebilecek olan ancak davalı kurum tarafından kaçak tutanağı düzenlenmemiş olan bildirimler toplamı üzerinden de bir hesaplama yapıldığını, Teknik Şartname 3.1 Maddesi ve diğer hükümler ile ilgili takdirin mahkemeye ait olduğunu, kök rapor ve ek raporda her iki durum için ayrı ayrı hesaplama yapıldığını belirtmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş ve itirazlar/beyanlar alınmış, itirazların değerlendirilmesi amacıyla bilirkişilerden ek rapor aldırılmıştır.
Mahkememizce itirazlar da göz önüne alınarak, İstanbul (aşamalarda önce Ankara denilmiş sonra iade gereği il değiştirilmiştir) nöbetçi Asliye Ticaret mahkemesine talimat yazılarak tekrar üç kişilik bilirkişi heyeti aracılığıyla tekrar rapor alınmasına karar verilmiştir.
17/01/2022 tarihli bilirkişiler ...tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda özetle; Teknik Şartnamede belirtilen kaçak ihbarı niteliği taşıyan kodlara karşılık olarak davacı tarafından yapılan işlemlerde, davalı tarafından düzenlenmiş kaçak tutanakları ve sonrasında bunlarla ilgili yapılmış tahakkuklar için davacı tarafın herhangi bir talebi yoktur. Uyuşmazlık konusu kaçak ihbarı yapıldığı halde, davalı tarafından bunların bir kısmı için tutanak düzenlenmemesi ve el bilgisayarından çıkan Tahakkuk Yok gibi faturaların aslında endeksin ilerlemesi ve kaçak kullanımı işaret etmesi gibi durumlara karşılık olan bedeli davacı tarafa ödenmeyen ve davacı tarafa göre sözleşme gereği hizmet bedeli sayılan işler olduğu görüldüğünü, teknik olarak, kaçak ihbarları sayısı ve kaçak kullanım şekilleri farklı olduğundan ...'ın bu ihbarların hepsini değerlendirmesi ve tahakkuka dönüştürmesi kısa sürede olacak bir işlem olmadığını, sözleşmede de buna ilişkin bir süre kısıtlaması yoktur. Ancak, ...kaçak tahakkukları yaptıkça buna ilişkin bedelleri hakedişlerle davacı tarafa ödediğini, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğin kaçak ile ilgili maddeleri gayet açık olup kullanım olan bir yerde abonelik iptal edilmiş ise, bu yer (tesisat) her ay iş emirleri ile endeksöre yüklenerek takip edildiğini, bu durumda bu haldeki Müşteri için endeksör ile her ay kaçak ihbarının yapıldığı, tutanak tutulduğu ve cezalı fatura düzenlendiğinin açık olduğunu, bu durum için tutanak düzenlenmesi için söz konusu mahale gitmeye gerek olmayıp ...kaçak biriminde de tutanak düzenlenebildiğini, bu haller için davacı taraf ana hizmet bedeli olan kesme bağlama birim bedelinin %50'sini haketmekte olup, dosyadaki bilgilere göre bu bedelleri hakedişlerle aldığını, tüketimin ilerlediği yerlerde yönetmelik gereği mutlaka kaçak işlemi yapıldığını, davacı tarafta buna ilişkin hakediş ödemelerini alırken aşağıda verilen Kamu İhaleleleri Kanunu Hizmet İşleri Genel Şartnamesi madde 42'de belirtildiği şekilde ihtirazi kayıt konulmadığını, dosya içeriğine göre davacı tarafın hakedişlere usulüne uygun olarak itiraz etmediği, ihtirazi kayıt koymadığı, davacı tarafın bu şekilde hakediş alacaklarını tahsil ettiği görüldüğünden davacı yüklenicinin kendi üzerine düşen edimini yerine getirmediği, bundan dolayı aşağıdaki maddede hesaplanan alacağın miktarı ve niteliği ne olursa olsun talep edemeyeceğini, eğer mahkemenin davacının iddiaları gereği bir hesaplama yapılması gerektiğini düşünüyor ise bunun tahakkukların gerçekleşmemesi nedeniyle davacıya ödeme yapılmayan hizmetler olacağı, davacı tarafın sözleşme gereği her işlem başına 0,246 TL. ödeme alacağı, 16.10.2019 tarihli bilirkişi raporunda yapılan mali müşavir hesaplamalarında tahakkuk gerçekleşmediği gerekçesi ile ödemesi yapılmayan iş kalemleri olan tahakkuku gerçekleşmeyen oku gel, sayaç yok, sayaç no farklı, daire boş, daire yıkık, gibi durum ve sayaç kodlarının toplamı olan tahakkukun gerçekleşmediği gerekçesi ile ödemesi yapılmayan iş sayısının en gerçekçi olarak 338.489 adet hesaplandığının görüldüğü, buna göre davacının davalıdan 338.489 adet x 0,246 TL. /adet - 83.268,30 TL.+Kdv talep edebileceği hususları belirtilmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş ve itirazlar/beyanlar alınmış, itirazların değerlendirilmesi amacıyla bilirkişilerden ek rapor aldırılmıştır.
Davalı aşamalarda, emsal uyuşmazlık için verilen Antalya BAM 11. HD'nin 2020/517 esas, 2021/1683 karar sayılı ilamını dosyaya sunmuştur. Burada da, dosyanın, iş bu dosyadaki uyuşmazlık ile aynı olduğu, tek farkın sözleşme dönemlerinin farklı olması olduğu, yerel mahkemece davanın kabulüne karar verildiği ancak ilgili BAM ilamı ile ilgili dairenin, yerel mahkemenin ilamını ortadan kaldırdığı hususlarını belirtmiştir.
Antalya BAM 11. HD'nin 2020/517 esas, 2021/1683 karar sayılı ilamına konu uyuşmazlığın tarafları ile iş bu uyuşmazlığın tarafları ve sıfatları, uyuşmazlık konusu temelde aynıdır.
Bilirkişi raporunu hakim denetlemelidir. Öğretide Akyol, bilirkişi raporunun denetimi sadece hâkime ait bir görev değil; aynı zamanda taraflara ait bir haktır demektedir(AKYOL, Şener :Hukuk Usulünde Bilirkişilerle İlgili Bazı Problemler, Mukayeseli Hukukta Bilirkişilik Ve Sorunları, Yargıtay 125.Yıl Dönümü, s. 72 naklen). Hâkimin bilirkişinin uzmanlığı nedeniyle taşıdığı egemenliği kıracak araçları olduğu, bir yanlışın mutlaka geri döneceği ve özellikle böyle bir yanlışın müeyyidelendirileceği konularında bilirkişi inandırılmalı; böyle bir bilinç oluşturulmalıdır.“Hâkim kesinlikle ve mutlak olarak usulün egemeni olmalı; dosyaya, kendi sorumluluğunda girecek olan tanık beyanı gibi bilirkişi raporu gibi hususların adaleti saptıracak biçimlerde tezahürünü önleyecek tedbirleri almalı ve bu egemenliğini davanın sonuna kadar sürdürmelidir.” (Akyol s. 64-65 naklen).
Bu hususlar doğrultusunda,17/01/2022 tarihli bilirkişiler ...tarafından hazırlanan bilirkişi raporunun hükme ve denetime elverişli, dosya kapsamına uygun olduğu kanaatine varılmıştır. Tüm dosya kapsamı, 17/01/2022 tarihli heyet raporu içeriği de dikkate alınarak; taraflar arasındaki sözleşmenin eki şartnamede abone adresine gidildiğinde abonenin sayacı kapalı yerde okunamıyor, abone evde bulunamıyor, abonenin bahçesinde köpek var girilemiyor gibi nedenlerle sayacın okunamaması halde EPDK Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve ilgili mevzuat uyarınca yüklenicinin kullanım yerine bırakacağı bir bildirim (boş ihbarname) ile aboneden sayaç değerini tespit ederek ...'a bildirmesinin isteneceği, ancak bu endeks değerinin işletmeye ulaşması ve fatura düzenlemesi halinde yükleniciye uygulama yılında ana hizmet bedeli ödeneceği, abone tarafından endeksin işletmeye bildirilmemesi ve sonucunda tahakkuka bağlanmaması halinde ise herhangi bir ödeme yapılmayacağının düzenlendiği, davacının abone sayaç durum koduna bildirilen bu tür bildirimlerin aboneler tarafından endeks değerinin bildirilmediği, bu nedenle davalı tarafından tahakkuka bağlanamadığı, davalı şirketin durum kod bildirimlerinden doğan ödemeleri yapmadığı, bu nedenle davacının durum kod bildiriminden doğan alacağının bulunmadığı; yine şartnamede kaçak elektrik kullanan abonenin idareye bildirilmesi halinde kaçak kontrol hizmetinin karşılığı olarak yükleniciye EPDK Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 25. maddesi uyarınca diğer aboneler için belirlenen kesme-bağlama birim bedelinin %50'sinin ödeneceği, ancak bu bedelin ödenebilmesi için de kaçak tutanağının EPDK Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerine göre işlem yapıldıktan sonra tahakkuka bağlanması şartına tabi tutulduğu, davalının davacı tarafından bildirilen kaçak ihbarlarını kaçak tüketime ilişkin doğru bulguya sahip olmaması nedeniyle tutanağa bağlamadığı ve tahakkuk yapmadığı, sözleşme ve eki şartnameye göre davacının durum kod bildirimleri ve kaçak ihbarından doğan alacak talebinin yerinde olmadığı anlaşılmakla; davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM/Ayrıntısı gerekçeli kararda açıklandığı üzere;
1-Davanın REDDİNE,
2-Davacı tarafça başlangıçta yatırılan 31,40 TL başvurma harcının mahsubu ile hazineye gelir kaydına,
3-Hükmün niteliği ve tarihi dikkate alınarak, alınması gerekli 80,70 TL maktu red karar harcının, davacı tarafça yatırılan 853,88 TL harçtan mahsubu ile hazineye gelir kaydına, bakiye harcın karar kesinleştiğinde istek halinde davacıya iadesine,
4-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafça dosyada yapılan ve mahkememizce uyap sisteminden kontrol edilen (denetime elverişlilik açısından, uyap ekranında harç-masraf bölümü altında tahsilat reddiyat bilgileri başlığının içeriğinde masraflar açıkça yazmaktadır) posta-tebligat ücreti gideri toplamı 36,20 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden; 7.300,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafça yatan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde UYAP üzerinden kontrolü de sağlanarak davacı tarafa iadesine,davalı tarafından yatırılan gider avansının aynı şekilde istek halinde iadesine,
Dair, davacı vekili ...ve davalı vekili ...'ın yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 6100 Sayılı Kanunun 345.maddesi gereğince 2 hafta içerisinde ilgili İstinaf Dairesi Başkanlığına sunulmak üzere Mahkememize verilecek dilekçe ile İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.16/03/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim...
¸e-imzalıdır