T.C.
ANTALYA
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/234
KARAR NO: 2021/607
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 25/04/2017
KARAR TARİHİ: 06/10/2021
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
A.TALEP:
1.Davacı vekili , dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı bankanın Antalya ili şubesinin ... numaralı mudisi olduğu, ... tarihinde davalı banka nezdinde bulunan hesabına cep telefonu ile giriş yapmaya çalışılmışsa da sisteme bir türlü girişinin yapılamadığı, kısa süre sonra müvekkiline davalı banka sisteminden bankacılık uygulaması indirin şeklinde kısa mesaj gönderildiği, mesajın açılmasıyla telefonun donduğu ve telefona bu saatten sonra hiçbir şekilde müdahale edemediği, şirket yetkilisinin bunun üzerine bankada görevli müşteri temsilcisi ... ile bankanın ... numaralı telefonuna arayarak “sisteme giriş yapamadığı, bankacılık sistemine girişte herhangi bir değişiklik olup olmadığını, hesabında şüpheli işlem olup olmadığını eğer işlem yapılmışsa rızasının bulunmadığını hemen iptal etmesi gerektiğini” banka yetkilisine bildirdiği, bu görüşmenin davalı bankaca kayıt altına alındığı, banka görevlisinin hesaplarında bir hareket olmadığını belirterek telefonu kapattığı, müvekkilinin telefonunu hiçbir biçimde kullanılmadığı için telefonuna hemen gidip format attırdığı, müvekkilinin ... tarihinde ... Bankası nezdindeki Şarampol Şubesine bağlı ... numaralı hesabını kontrol ettiğinde ... tarihinde ... isimli kişiye ... tarihinde 78.756,00 TL’nin havale yapıldığı, ancak işlemin şüpheli olması nedeniyle banka tarafından bloke konularak tutarın müvekkiline iade edildiği, bu olay üzerine hemen davalı banka nezdindeki hesabını kontrol ettiğinde ... tarihinde yani bankanın uyarıldığı gün ... numaralı hesabından ... isimli kişinin ... Bankası AŞ nezdindeki hesabına 22.474,00 TL, 700,00 TL, ve 7.073,00 TL. EFT yapıldığını tespit ettiği, bu olay üzerine davalı bankanın yönlendirmesiyle ... tarihinde Antalya C. Savcılığına başvurarak ilgili kişiden şikayetçi olduğu ve akabinde ... günü davalı bankanın Sanayi/Antalya şubesine başvurarak rıza dışında gönderilen paranın iadesini talep ettiği, söz konusu talebin davalı banka yapılan eft işlemlerinde kusuru olmadığı gerekçesiyle reddedildiği, bu cevap üzerine .... tarihli noter ihtarı ile yapılan talebin de cevabı ihtarında sorumluluklarının olmadığı gerekçesiyle talebin ret edildiği, bankaların 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ime düzenlenen güven kuruluşları olduğu, kamu nezdinde güven kurumu olarak sıradan bir tacirden daha yüksek özen göstermelerinin gerektiği, bankaların objektif özen yükümü çok sayıda Yargıtay kararına konu olduğu, bunların çoğunda Yargıtay bu nedenden dolayı bankaların hafif kusurdan dahi sorumlu olduklarına hükmettiği, bu yükümlülüğün ihlali halinde meydana gelecek zararın karşılanmasının mevzuat gereği olduğu, müvekkilinin iyiniyetli olarak ... tarihinde bankayı arayarak hesabında işlem yapılıp yapılmadığını, yapılmış ise rızasının bulunmadığını bildirdiği, davalı bankanın hesapta hareket olmadığını bildirdiği ve şüpheli işlem olduktan sonra dahi müvekkilini bilgilendirmediği, kusurlu davranışıyla müvekkilini yanılttığı, aynı sektörde faaliyet gösteren iş bankasının durumdan şüphelenerek işlemi iptal ettiği, güvenlik önlemi almayan bankanın olayda ağır kusurunun olduğuna inandıkları ve zararı tazmin etmek zorunda oldukları belirtilerek müvekkilinin uğradığı 30.248,00 TL. zararın olayın gerçekleştiği ... tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.
B. TARAF TEŞKİLİ:
2.Bilindiği üzere 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Hukuki Dinlenilme Hakkı” başlıklı 27. maddesi uyarınca davanın tarafları, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hak, yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını da içerir.H. Pekcanıtez, O. Atalay, M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 11. Bası, 2011, s. 273)(bkz; İNCEOĞLU,Sibel., İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul 2008, 3. Baskı, s. 260-261)
3.Bu açıklamalar ışığında,mahkememizce dosyada taraf teşkili sağlanmıştır.
C.CEVAP:
4.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının gerek dava dilekçesinde gerekse Antalya C. Savcılığına yapılan şikayet dilekçesinde müvekkili bankanın nezdindeki hesabına cep telefonu ile giriş işlemi yaptığını, telefonuna sms geldiğini beyan ederek uyuşmazlığa konu olan hesabından para çıkışlarına kendi işlemleriyle yol açtığını kabul ve ikrar ettiği, gerçekleşen işlemlerde müvekkili bankanın sistemindeki güvenlik tedbirlerinin aşılmasının şifresiz ve onaysız işlem yapılmasının söz konusu olmadığı, davacı tarafın beyanlarının banka kayıtlarıyla örtüşmediği, bankaca kayıt altına alınan telefon görüşmesi incelendiğinde davacının beyanlarında belirttiği şekilde bir iptal talebinin olmadığının görüldüğü, davacı tarafın hesaplarına girmeye çalışmasının ardından derhal telefonuna format attırdığını beyan ettiği, böylesi bir durumda şüpheli bir işlem yapılmış olabileceğinden endişe ediliyor ise telefonun durumunun tespit ettirilmesi gerekirken kanıtların ortadan kaldırılmasının olağan hayat anlayışına aykırı olduğu, banka kayıtlarında ... tarihli işlemlerin mobil bankacılık uygulamasıyla işlem adımlarının eksiksiz olarak yerine getirildiği, davacının sistemde kayıtlı cep telefonuna sms şifrelerinin ulaştığı, şifrelerin girildiği, sisteme onay verildiğinin açık ve net olarak yer aldığı, bu durumda gerekli özeni göstermeyen davacının zarardan bizzat sorumlu olduğu, bankanın üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiğinin aşikar olduğu, taraflar arasında akdedilen sözleşme ve eklerinde yer alan düzenlemelere yer verilerek sözleşmenin maddelerinin hemen hepsinde aynı şekilde şifre/kartı, kullanıcı kodunun korunacağı, kişisel bilgilerin ifşa edilemeyeceği, herhangi bir üçüncü şahıs tarafından kullanımın sonuçlarından kendisinin sorumlu olacağı, bankaya sorumluluk yöneltilemeyeceğini tekrar tekrar vurgulandığı, dava konusu olayda müvekkili bankaya atfedilebilecek herhangi bir kusur ve teknik yetersizlik bulunmadığı belirtilerek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
D. YARGILAMA SÜRECİ/HUKUKİ NİTELEME/MAHKEME KABULÜ:
5.Dava, alacak talebinden ibarettir.
6.Davanın bankacılık sözleşmesinden doğan tazminat niteliğinde olduğu, davacı tarafından internet bankacılığı aracılığıyla talimatı dışında hesabından 3.kişiye ödeme yapıldığı, bankanın yapılan işlemde kusurunun bulunduğu gerekçesiyle yapılan ödemenin tahsili isteminde bulunulduğu anlaşılmaktadır.
7.Dava konusu olayla ilgili, Antalya ... Asliye Ceza mahkemesinin .../... esas sayılı dosyasında yargılama yapıldığı anlaşılmış olup, mahkememizce bu yargılama sonucu beklenmiştir. Ceza dosyasına bakıldığında, katılanın, iş bu davanın davacısının yetkilisi olan ..., sanığın ise iş bu davada da bankanın yanında davalı olan ... olduğu anlaşılmaktadır. Atılı suç, "bilişim yöntemlerini kullanmak sureti ile hırsızlık" tır. .../... esas sayılı dosya üzerinden yapılan yargılama sonunda özetle; .../... karar numarası ile, "Her ne kadar sanık savunmasından suçlamayı kabul etmemiş, çalıştığı yere gelen soyadını bilmediği ... isimli bir kişinin araba sattığını hesabına para geleceğini hesabı olmadığını kendi hesabına bunu yatırıp yatıramayacağını sorduğunu kendisinin kabul ettiğini ve bankaya giderek parayı çektiğini ve paraları bu şahsa verdiğini, bu kişinin kendisini kandırabileceğini düşündüğünü savunmuş ise de; sanığın ismini vermiş olduğu kişiye ait herhangi bir bilgi vermediği, soyadını dahi bildirmediği, sanığın soyadını dahi bilmediği bir kişiye hesabını kullandırtmasının hayatın olağan akışı ile bağdaşmadığı, sanığın suçtan ve cezadan kurtulmak amacıyla böyle bir savunma geliştirdiği ve tüm dosya kapsamına göre sanığın üzerine atılı suçu işlediği anlaşıldığından" tespitleri ile; sanığın 4 yıl iki ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair hüküm kurulmuştur. Sanık hakkında herhangi bir indirim uygulanmamış ve/ayrıca hüküm ertelenmemiş, para cezasına çevrilmemiş, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına da karar verilmemiştir. Hüküm, sanık tarafından istinaf kanun yoluna götürülmüş, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi ... CD'nin .../... esas, .../... karar sayılı ilamı ile özetle; ceza alt sınırının 5 yıl hapis cezası olarak belirlenmesi karşısında savunmanın bizzat mahkeme tarafından alınmasının zorunlu olması nedeniyle, mahkemece de bu hususa uyulmaması nedeniyle, hüküm ortadan kaldırılmıştır. Antalya .... Asliye Ceza mahkemesinin .../... esas sayılı dosyasında tekrar yapılan yargılamada da aynı ceza verilmiştir.
8.Tazminat yargılaması hususunun ceza yargılaması ile ilişkisi de 6098 sayılı "Türk Borçlar Kanunu"nda (m. 74) düzenlenmiştir. Buna göre;
"Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir.
Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz."
9.Ayrıca; aynı ilke hukuk uygulamasında yenleşmiş olmakla; T.C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2011/17-50 esas , 2011/231 karar nolu 27/04/2011 karar tarihli mahkememizce de emsal görülen kararından özetle belirtildiği üzere, ceza mahkemesince verilen beraat kararı , kusur ve derecesi , zarar tutarı, temyiz gücü ve isnat yeterliliği , illiyet gibi esaslar hukuk hakimini bağlamaz. Maddi vakıanın tespiti yönünden ise ceza mahkemesi kararı, hukuk mahkemesini bağlar.
10.Bu hususlardan anlaşılacağı üzere, dosyamızdaki davalı, ceza dosyasındaki sanık ...'in bilişim yöntemlerini kullanmak sureti ile hırsızlık suçunu, davacı şirkete karşı işlediği anlaşılmaktadır.
11.Davalı bankanın hukuki durumunu irdelemek gerekmektedir.
12.Bankalar, özel yasa ile kurulan ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanınan, topladıkları mevduatı sahteciliklere karşı özenle korumak zorunda olan kuruluşlar olup, sahip oldukları bu vasıfları sebebiyle bankacılık işlemlerinin güvenilen tarafı konumundadırlar. Bu durum, bankaların bir güven kurumu olarak kabul edilmesini ve bankanın sorumluluğunun özel güven sebebiyle ağırlaştırılmasını gerektirir(BATTAL, Ahmet : Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, Ankara, 2001, s. 106) Bankalar, ağırlaştırılmış sorumluluğun bir gereği olarak objektif özen yükümlülüğü altında bulunmakta olup, buna karşılık hafif kusurlarından dahi sorumludurlar. Ayrıca, bu sorumluluğu kaldırmaya yönelik sözleşmeler de geçerli değildir. Zira sorumsuzluk sözleşmesi hükümlerine sınırlama getiren TBK 115/3 ve 116/3 maddeleri gereğince, bankaların hafif kusurlarından dolayı ortaya çıkan sorumluluğunu kaldıran sözleşme hükümleri geçersiz olacaktır.
13.Uyuşmazlığın çözümü için burada internet bankacılığı ile ilgili açıklama yapmak gerekmektedir. İnternet, birden fazla haberleşme ağının (network) bilgisayarlar aracılığıyla meydana getirdikleri bir iletişim ortamıdır.(Sözer,B.; Elektronik Sözleşmeler, İst. 2002, S.7) Günümüzde internet, tüm dünya üzerine yayılmış olan çok geniş bir bilgisayar ağı durumunu gelmiştir. Bu iletişim ağından yararlanan internet bankacılığı; teknolojide meydana gelen gelişmeler sonucu ortaya çıkan ve hemen hemen bütün bankacılık işlemlerinin internet üzerinden yapılabilmesini sağlayan elektronik bir bankacılık türüdür. Eş söyleyişle, interaktif bankacılık, bankacılık hizmetlerinin internet üzerinden sunulduğu bir bankacılık türü olarak da tanımlanabilir. Bankalar tarafından hazırlanan sözleşmelerde yer alan yaygın tarifiyle internet bankacılığı ise; şahsın kablolu, kablosuz iletişim sistemleri ile teknik şartlara haiz bilgisayar, GSM, telefon gibi araçlar üzerinden ve internet-wap aracılığı ile otomatik, sesli yanıt sistemi ile şifre ve parolayı kullanarak, bankanın belirleyeceği kurallar ve limitler dahilinde şahsın banka hesapları üzerinde her türlü işlem yapma yöntemidir. İnternet bankacılığındaki en önemli sorun, hiç kuşkusuz güvenlik sorunudur. Güvenli bir internet bankacılık hizmetinin sunulmasında, böyle bir hizmetin alınmasında, hem bankanın hem de müşterinin üzerine düşen yükümlülükler ve sorumluluklar vardır. Bu bağlamda, internet bankacılığı hizmetini müşterilerine bankalar sunduğuna göre, bu sistemin güvenliğine yönelik tüm tedbirleri almaları ve sistemi bilinen en son teknolojik gelişmeye uygun hale getirmeleri büyük önem taşımaktadır. Hiç kuşkusuz, müşterilerin de internet bankacılığında kullanılmak üzere kendilerine verilen kullanıcı adı, şifresi ve diğer bilgileri üçüncü kişilerin eline geçmesini önleyecek gerekli tedbirleri almaları ve bu konuda azami özeni göstermeleri gereklidir.( Yargıtay 3. HD., 2015/3911 E., 2015/15180 K. sayılı emsal ilamı) Banka personelinin kusuru ile sebebiyet verdiği durumlar için de bankanın sorumluluğu doğacaktır. Çünkü, Banka ile personeli arasındaki ilişki TBK nın 393 vd maddelerinde düzenlenen hizmet sözleşmesine dayanmaktadır. Banka personelinin uygun olmayan davranışlarından dolayı ortaya çıkan zararlardan bankanın sorumluluğu TBK m. 116’ya dayanır.
14.Somut olayda, mahkememizce öncelikle, davacının bahsettiği ses kaydı cd dökümü yazıya dökülmüş şekilde dosyaya kazandırılmış, sonrasında da bir adet adli bilişim uzmanı, bir adet bankacı bilirkişiden oluşan heyetten rapor aldırılmıştır.
15.... tarihli bilirkişiler ... ... ve ... tarafından hazırlanan bilirkişi heyet raporunda özetle; davacının hesap bilgileri ve şifresinin kötü niyetli olarak ele geçirilmesinde, doğrudan davalı banka bilgisayar sisteminin açığı veya banka çalışanlarının ihmal ve/veya kasıtlı bir davranışından ileri geldiği hususunda bir tespit bulunmadığı, aksine yapılan soruşturmada davacının zararına neden olun suç konusu eylemin davacı şirketin telefonunun üçüncü kişi ve/veya kişilerce örgütlü sosyal mühendislik ve telefon tuzaklaması yöntemleriyle sisteme giriş bilgilerinin ve telefona gönderilen şifrenin ele geçirilmesiyle veya davacının kendi iradesiyle girmesiyle gerçekleştiği, sanık sıfatıyla yargılanan diğer davalı ...’in davacı şirketin iradesi dışında hesabına yapılan havaleleri hesabından kendisinin çekmek suretiyle davacı şirketin ... tarihinde toplam 30.248,00 TL. zararına sebebiyet verdiği; Elektronik bankacılık işlemlerinin kendi serbest iradeleriyle kullanıcısı olan birey ve/veya kurumların gelişen bu tür olaylara karşı internet ortamında kendi güvenliklerini sağlama yönünde etkili olmaları gerektiği, davacı şirket yetkilisi ve sistemi kullanıcısı ...’ın soruşturma ve ceza dosyasında mevcut ve dava dilekçesinde yer alan; olay günü telefonuna bankadan gelen mobil bankacılık uygulamasını indirin mesajını açtıktan sonra telefonunun donduğu, telefonuna müdahale edemediği, bankayı arayarak müşteri temsilcisiyle görüşerek hesaplarını kontrol ettirdiği, kendisine herhangi bir işlemin olmadığının söylendiği, bunun üzerine telefoncuya giderek telefonuna format attırdığı, beyan ve iddiaları telefon güvenliğinin sağlanamadığı ortaya çıkardığı, davacının ifade ettiği gibi banka logosu altında gönderilen ve açılacak bir mesajla telefonun ele geçirilmesinin teknik olarak mümkün olmadığı, aksine böyle bir durum varlığı halinde dahi davacının tek başına verdiği kararla teknik bir tespit tutanağına dayanmaksın telefonuna format attırmasının telefonundaki tüm izlerin karartılmasına anlamına geleceği, diğer taraftan davacının internet bankacılığını işlem ve limit bazında hiçbir sınırlama gereği duymadan kullandığı, hususları değerlendirildiğinde davacı şirketin olayda asli kusurlu olduğu, davalı bankanın gerek savcılık dosyası ve gerekse dava dosyasında mevcut belgeler kapsamında dava konusu olayla ilgili davalı bankanın internet bankacılığı sisteminin ve güvenliğinin yetersiz olduğu gösterir somut bilgi bulunmadığı, Türk bankacılık sisteminde 2010 tarihli yönetmeliğin uygulanmaya başlanılmasıyla müşterilerin telefonuna gönderilen tek kullanımlık şifrenin sisteme başarılı bir şekilde giriş yapılmasıyla mecbur tutulan güvenlik önleminin aksaksız ve düzenli olarak yürütüldüğü ancak, davacı şirket yetkilisi ve davalı banka müşteri temsilcisi arasında ... günü ... tarihinde yapılan görüşmede, davacı tarafça hesabına girişte sıkıntı olduğu anlatımında, net bir kısıtlama ve güvenlik talebinde bulunmamakla birlikte, yine de böyle gelen bir aramada banka yetkilisinin hesaptaki son hareket konusunda önlem olarak hesap sahibiyle hesap hareketlerinde teyitleşmesinin yapılmaması, bu güvenlik unsurunun gerçekleşmesi durumunda ... ‘de gerçekleşen 7.073,00 TL. havale işlemi yönüyle olayda davalı bankanın hafif kusurlu olduğu belirtilmiştir.
16.Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, itirazlar/beyanlar alınmıştır.
17.Mahkememizce itirazların da göz önüne alınarak, yeniden bir değrelendirme yapılabilmesi açısından, Ankara nöbetçi Asliye Ticaret mahkemesi aracılığıyla bilirkişi heyet raporu aldırılmıştır. Bilirkişi ..., ..., ... tarafından hazırlanan bilirkişi heyet raporunda özetle; rapor içeriğinde ayrıntılı anlatıldığı üzere, davacı firmanın davalı ... Bankası A.Ş. nezdindeki ... nolu vadesiz TL hesabından ... tarihinde davalı ...'in dava dışı ... Bankası nezdindeki... Iban nolu vadesiz TL hesabına internet bankacılığı aracılığı ile 22.475,00 TL, 700,00 TL ve 7.073,00 TL olmak üzere toplam 30.248,00 TL tutarındaki EFT transfer işlemi yapıldığı, davalının 30.248,00 TL zararının ortaya çıkmasında her iki tarafın eylemlerinin de katkısı olduğu, davacı firma açısından ; gerek tarafların imza altına aldığı internet bankacılığı kullanım sözleşmesinde belirtildiği şekildeki kullanım talimatlarına dikkat edilmemesinden kaynaklandığı sonucuna varılsın gerekse şirket yetkilisinin hayatın olağan akışında meydana gelebilecek ve hatta yaşının da vermiş olduğu teknoloji kullanım seviyesi dikkate alınsa dahi yaşanan somut olayın başlangıç noktası, davacı şirket yetkilisinin kullanımındaki telefonda, internet bankacılığı kullanım süreç ve prosedürlerine gereken dikkati göstermeyerek üçüncü kişilerin davalı banka nezdindeki hesap bilgilerine erişebilmesine sebebiyet vermiş olduğu, davalı ... Bankası A.Ş. açısından; Dava konusu somut olayın gerçekleştiği internet bankacılığı sisteminde akıllı sms gönderimi, telefon ile havale/eft teyidi, fraud (dolandırıcılık) kontrolleri gibi yöntemler uygulanıyor ve bu sayede güvenlik sağlanıyorsa, davalı bankanın operasyonel süreç yetersizliği ve hatta davalı şube çalışanının oluşabilecek sahte işlemlere karşı yeterli eğitimi dahi almamış olabileceği gibi kusurlarıyla, internet bankacılığı kullandırım süreç ve prosedürlerine gereken dikkati göstermeyerek üçüncü kişilerce davacının, davalı nezdindeki tevdiatının el değiştirmesine sebebiyet vermiş olduğu, bankanın eyleminin, davacının eyleminden kusur konusunda daha üstün tutulması gerektiği belirtilmiştir.
18.Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, itirazlar/beyalar alınmıştır.
19.Bilirkişi raporunu hakim denetlemelidir. Öğretide Akyol, bilirkişi raporunun denetimi sadece hâkime ait bir görev değil; aynı zamanda taraflara ait bir haktır demektedir(AKYOL, Şener :Hukuk Usulünde Bilirkişilerle İlgili Bazı Problemler, Mukayeseli Hukukta Bilirkişilik Ve Sorunları, Yargıtay 125.Yıl Dönümü, s. 72 naklen). Hâkimin bilirkişinin uzmanlığı nedeniyle taşıdığı egemenliği kıracak araçları olduğu, bir yanlışın mutlaka geri döneceği ve özellikle böyle bir yanlışın müeyyidelendirileceği konularında bilirkişi inandırılmalı; böyle bir bilinç oluşturulmalıdır.“Hâkim kesinlikle ve mutlak olarak usulün egemeni olmalı; dosyaya, kendi sorumluluğunda girecek olan tanık beyanı gibi bilirkişi raporu gibi hususların adaleti saptıracak biçimlerde tezahürünü önleyecek tedbirleri almalı ve bu egemenliğini davanın sonuna kadar sürdürmelidir.” (Akyol s. 64-65 naklen).
20.Bu hususlar doğrultusunda, bilirkişi raporlarının, hükme ve denetime elverişli, dosya kapsamına uygun olduğu kanaatine varılmıştır. Şöyle ki, son dönemlerdeki yargı uygulaması gereği, kusur oranı tespiti teknik değil, hukuki bir konu olduğundan, bilirkişi raporlarında oransal anlamda bir tespit yapılmaması eksiklik olarak görülmemiştir.(Emsal olarak; Yargıtay17. Hukuk Dairesi, 2018/6414 E. , 2020/4591 K.) Kusura dayanak temel belirlemeler mahkememizce dikkate alınmıştır. Raporlardaki, kusur oranına yönelik veya ağır/hafif kusur belirlemelerine yönelik hususlar bu yönüyle mahkememizce bağlayıcı değildir. Banka, niteliği, yaptığı iş gereği söz konusu olayda kusurludur. Bilirkişi raporları, mahkememizin müterafık kusur değerlendirmesine esastır. Kavram hakkında kısaca açıklama yapmak gerekirse; Yargıtay HGK'nun 2017/3-1008 E, 2021/153 K sayılı emsal ilamında da açıkça belirtildiği üzere; Müterafik kusur" (ortak kusur) esas itibariyle kusur sorumluluğunun geçerli olduğu haksız fiil hukukuna ait bir kavramdır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 52/1. maddesinde “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir.” kuralına yer verilmiştir. Ancak aynı Kanun’un 114/2. maddesi uyarınca “Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır.” denilmek suretiyle sözleşmesel ilişkide de müterafik kusur uygulamasına gidileceği ve haksız fiillerde uygulanan tazminatın tenkisi hâllerinin akde aykırılık durumlarında da uygulanacağı düzenlenmiştir. Müterafık kusur, tazminat hesabında resen nazara alınır. Tazminattan indirim veya ret sebeplerini düzenleyen TBK’nın 52. maddesi daha çok zarar görenle ilgilidir. “Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle, maddede sayılan belirli hâl ve durumlarda tazminattan indirim yapılması mümkün bulunmaktadır. Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna birlikte kusur, müterafik kusur da denilmektedir (Tandoğan, H.: Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961, s. 318 vd) Zarara uğrayan kimse normal bir insanın kendi menfaatlerini korumak için sakınması gerekli bir eylemde bulunmuşsa “birlikte (müterafik) kusur” söz konusudur (Reisoğlu, S.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 19. Baskı, İstanbul 2006, s. 187).
21.Müterafık kusur konusunda yapılan bu genel açıklamalardan sonra tekrar dosyaya dönüldüğünde; tüm dosya kapsamı, bilirkişi raporları, davalı ... hakkındaki ceza dosyası içeriği dikkate alınarak; davalı ... tarafından davacının dava konusu ettiği parasının haksız olarak alındığı, bu miktarı tazminle sorumlu olduğu anlaşılmaktadır. Davalı bankanın da bilirkişi raporlarından anlaşılacağı üzere kusuru vardır. ... tarihli bilirkişi raporunda davalı bankanın hafif kusurlu olduğu, ... tarihli raporda ise davalı bankanın kusurunun, davacıya göre daha üstün olduğu belirtilmiştir. Kusur konusu mahkemenin takdir edeceği hukuksal bir durumdur. Yukarıda da belirtildiği üzere; Kusura dayanak temel belirlemeler mahkememizce dikkate alınmıştır. Raporlardaki, kusur oranına yönelik veya ağır/hafif kusur belirlemelerine yönelik hususlar bu yönüyle mahkememizce bağlayıcı değildir.
22.Tüm dosya kapsamı, bilirkişi raporlarındaki kusura esas bildirilen eylemler göz önüne alınarak, davalının kusurunun olduğu, davalının hafif kusurdan bile sorumlu olduğu anlaşılmakla, somut olayda davacının ise %40 oranında müterafık kusurunun olduğunun, bu oranın somut olay bakımından hakkaniyetli olduğunun kabulüne karar verilmiştir.
23.Yukarıdaki açıklamalar, bilirkişi raporlarındaki kusura esas bildirilen eylemler, ceza yargılaması içeriği dikkate alınarak; davanın, davalı ... yönünden tam; davalı ... bankası aş yönünden kısmen kabulü ile; 30.248,00 TL'nin, davacının davalı ... Bankası AŞ'nin sorumluluğu yönünden takdiren %40 oranında müterafık kusuru olduğunun kabulü ile davalı ... Bankası AŞ'nin 18.148,80 TL'sinden sınırlı sorumlu olması kaydıyla, ... tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM/ Ayrıntısı gerekçeli kararda açıklandığı üzere;
1-Davanın, davalı ... yönünden TAM; davalı ... BANKASI AŞ yönünden KISMEN KABULÜ İLE; 30.248,00 TL'nin, davacının davalı ... Bankası AŞ'nin sorumluluğu yönünden takdiren %40 oranında müterafık kusuru olduğunun kabulü ile davalı Yapı Kredi Bankası AŞ'nin 18.148,80 TL'sinden sınırlı sorumlu olması kaydıyla, ... tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
2-Davacı tarafça başlangıçta yatırılan 31,40 TL başvurma harcının mahsubu ile hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafça başlangıçta yatırılan 516,57 TL peşin karar harcının mahsubu ile hazineye gelir kaydına, hüküm gereği alınması gerekli bakiye 1.549,67 TL harcın davalılardan müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına, davalı bankanın 1.549,67 TL'nin, 723,17 TL'sinden sınırlı sorumlu tutulmasına,
4-492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 28. maddesi gereğince; bakiye harcın, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmesi gerektiğinden, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmeyen harç için -kanunen belirlenen sınır göz önünde tutularak- "harç tahsil müzekkeresi" yazılmasına, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceğinin bu şekilde hükümde belirtilmesine,
5-Davacı tarafça yatırılan ve yukarıdaki (2) ve (3) numaralı hüküm fıkralarında mahsubuna karar verilen toplamda 547,97 TL'nin davalılardan müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına,
6-Davacı tarafça dosyada yapılan ve mahkememizce uyap sisteminden kontrol edilen (denetime elverişlilik açısından, uyap ekranında harç-masraf bölümü altında tahsilat reddiyat bilgileri başlığının içeriğinde masraflar açıkça yazmaktadır) posta-tebligat-bilirkişi ücreti gideri toplamı 3.581,20 TL'nin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davalı bankanın 3.581,20 TL'nin, 2.148,72 TL'sinden sınırlı sorumlu tutulmasına,
7- Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden; 4.537,20 TL vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davalı bankanın 4.537,20 TL'nin, 4.080,00 TL'sinden sınırlı sorumlu tutulmasına,
8-Müterafık kusur indirimi nedeniyle reddedilen miktar yönünden davacı aleyhine, davalı banka lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,(Emsal olarak; Yargıtay 11. HD., 2019/2304 E, 2020/646 K sayılı ilamı)
9-Davacı tarafça yatan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde UYAP üzerinden kontrolü de sağlanarak davacı tarafa iadesine, karardan sonra tebligat ve benzeri masraflar için gider avansının kullanılması davacı tarafından istenirse tebligat ve benzeri için yapılacak masraflar düşüldükten sonra arta kalan miktarının UYAP üzerinden kontrolü sağlanarak karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,
Dair, davacı vekili Sn. Av. ... ve davalı vekili Sn. Av. ...'ın yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 6100 Sayılı Kanunun 345.maddesi gereğince 2 hafta içerisinde ilgili İstinaf Dairesi Başkanlığına sunulmak üzere Mahkememize verilecek dilekçe ile İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.06/10/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır