T.C.
ANTALYA
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/589
KARAR NO: 2022/690
DAVA: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Menfi Tespit, Alacak
DAVA TARİHİ: 11/10/2017
KARAR TARİHİ: 30/09/2022
Mahkememizde görülmekte olan Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Menfi Tespit, Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirket ile davalılardan taşeron ... ... arasında ... İlçesinde ... hastane inşaatının betonarme karkası ile kaba inşaatının proje, şartname, sözleşme ve eklerine uygun olarak davacı işveren adına taşeron sıfatı ile yapımı için ... yılında taraflar arasında sözleşme imzalandığını, 30/07/2015 tarihinde yer teslimi yapılarak inşaata başlandığını, sözleşme konusu inşaat ile ilgili olarak taşeron tarafından sözleşme konusu işin süresinde tamamlanmaması, sözleşme şartlarına uyulması sonucunda taraflar arasında 15/11/2016 tarihli protokol imzalanarak işin mevcut durumu, taraflar arasında imzalanan taşeron sözleşmesine göre davalı taşerona ödenecek bakiye ücret, eksik ve kusurların giderilmesi ve nihayet taşerona yapılacak ödemenin nasıl yapılacağı ve bu ödemeler için taşerona verilen senetlerin tanımlandığını,15/11/2016 tarihinde imzalanan protokol ile işin mevcut durumuna göre davalı taşeron tarafından binadaki eksik ve ayıplı işlerin tamamlanmak kaydı ile ve yine sonrasında ortaya çıkacak ayıpların taşeron tarafından ya da taşeron nam ve hesabına işveren tarafından giderilerek hak edişinden kesilmek, taşeronun prim ve sair borçlarına karşılık belli bir teminat elde tutulmak üzere taşerona davacı işveren tarafından ... TL ödenmesinin kararlaştırıldığını, 50.000,00 TL nin nakden taşeronun banka hesabına yatırıldığını, kalan kısmı için de vadeler belinlendiğini, davalı taşeronun 15/11/2016 tarihli protokol ve 07/12/2016 tarihli yerinde kendisi ile yapılan eksik ve ayıplı işlerin tespitine rağmen eksik işleri tamamlamadığı gibi ayıpları gidermediğini, tüm bu eksik ve ayıplı işlerin tespiti için mahallinde ... Sulh Hukuk Mahkemesinde tespit yaptırıldığını, 15/11/2016 tarihli protokolde davalıya ödenecek miktar olarak KDV dahil toplam ... TL kararlaştırılmış ise de 15/11/2016 tarihinden sonra eksik ve ayıplı işlerin giderilmesinin üçüncü kişilere yapılan ödemeler, prim borçları v.s. ödemeler için müvekkil şirket tarafından davalı nam ve hesabına toplam ... TL ödeme yapıldığını, bu durumda müvekkilinin davalı ... şirketine borcu kalmadığı gibi ... TL alacaklı duruma geçtiğini, davalı ...'nın eldeki davada takip alacaklısı bir üçüncü kişi gibi görünse de diğer davalı ...'den takibe konu edilen senetleri muvazaalı ciro ile teslim almış olduğunu, diğer davalı ile müştereken kötü niyetli olarak hareket ettiğini, davalı ...'nın davalı ... şirketinde asgari ücretle hastane inşaatında çalışan bir kimse olduğunu, davalı ...'nin yanında çalışan bir kimsenin davalı şirketten ... TL tutarında alacaklı olmasının mümkün olmadığını, davalı şirketin eksik ve ayıplı işleri gidermemesi nedeniyle kendisine verilen senetleri şirket adına takibe koymuş olsa açılacak bir menfi tespit davası neticesinde karşılıksız kalacağını bildiğinden kanunu dolaşmak suretiyle iyi niyetli üçüncü kişi statüsü oluşturmak suretiyle, senetleri yanında çalışan ...'ya ciro ederek bu şekilde tahsili cihetine gittiğini, davalıların muvazaalı olarak hareket etmeleri nediyle muvazaalı olarak başlatılan Antalya 16. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı takip dosyalarına ve takibe konu senetlere istinaden müvekkillerinin her iki davalıya borcu olmadığının tespitini davanın kabulünü talep ve dava etmiştir.
Davalı ... cevap dilekçesinde, senede karşı senetle ispat kuralı gereğince, davacı-borçlunun takibe konulan bononun muvazaa nedeniyle verildiğini delille kanıtlaması gerektiğini, davacı ile davalı arasındaki hukuki ilişkinin iyi niyetli davalıyı bağlamayacağını, tamamen hukuki dayanaktan yoksun davalıya isnad edilen hususların hiçbir şekilde kabul edilmediğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde, davacı vekilinin Antalya 1. ATM'deki ... D.İş dosyasındaki beyanlarında borcu kabul ettiklerini, ancak iş bu dava dilekçelerinde aksine alacaklı olduklarını iddia ettiklerini, davacının ticari defterlerinde 9 ve 10 nolu hak ediş ve bu hak edişe ilişkin faturaların bulunmadığını, ancak kendilerinden alacaklıymış gibi bir durum oluşturmasının TMK 2. Maddesindeki dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, özetle davacı tarafın verilen bonolara ilişkin herhangi bir ödeme yapmadığını ve borcunun devam ettiğini beyanla davanın reddi ile davacı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen Mahkememizin ... Karar sayılı dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile davacı arasında ... ilçesinde ... Hastane inşaatının betonarme karkas ve ileri kaba inşaatının taşeron sıfatı ile yapımı için ... tarihli sözleşme imzalandığını, davacının sözleşmeye ilişkin yükümlülükleri yerine getirdiğini,akabinde 15/11/2016 tarihinde ek protokol imzalandığını, ek protokol sonrasında yapılacak olan iş bedeline ilişkin kesilen 268.000TL'den iade edilecek olan bedelin iade edilmediğini, senet bedellerinin bir kısmının ödenmedğini ek protokolde belirtilen fazla imalat bedellerinin ödenmediğini, davalının işi yapma sürecini uzatan hareketleri neticesinde davacının başkaca iş alamadığını ileri sürerek, öncelikle tarafları ve konusu benzer mahiyette olan Antalya 4.Asliye Tcaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla bilirkişilerce hesap edilecek ödenmeyen iş bedeli, fazla imalat bedeli, ifanın gecikmesinden kaynaklanan zararın ve aşkın zararı içerir ileride artırılmak üzere şimdilik 1.000 TL 'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkememizin ... tarihinde eldeki mahkememizin ... Esas sayılı dava dosyası ile birleştirilmiştir.
Taraflara usulüne uygun meşruhatlı davetiyeler tebliğ edilerek taraf teşkili sağlanmıştır.
25/09/2018 tarihli oturum 2 nolu ara karar gereği re'sen seçilecek bir inşaat, bir jeoloji mühendisi ve bir mali müşavir bilirkişi aracılığıyla keşif yapılarak davacı ve davalıya ait ticari defter ve belgeler de incelenmek suretiyle tarafların arasındaki ticari ilişkinin boyutu, 15/11/2016 tarihli taraflar arasındaki protokol ile ... tarihli geçici kabul ve kusurlu işlerin tespitine yönelik tutanak doğrultusunda davalı şirketin protokolde belirtilen eksik ve ayıplı işleri yapıp yapmadığı, buna göre davacı tarafça verilen bono bedellerini karşılayacak tutarda işin davalı tarafça yapılıp yapılmadığının tespiti hususunda ... Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılmış, talimat mahkemesine inşaat bilirkişisi tarafından tanzim edilen ... tarihli raporda özetle; "...1. ... Sulh Hukuk mahkemesinin ... Es. D.iş. dosyasında 16.11.2016 tarihinde mahkemeye sunulan - bilirkişi heyet raporunda eksik işlerin tamamlandığı belirtilmiştir. ... tarihli teknik raporda belirtilen eksikliklerin tamamlandığı görülmektedir.
2. Projesinde ve teklifinde olmayan ilave yapılan işler ... ... ... Hizmetleri San. Ve Tic. Aş. imzalı tutanağında belirtildiği üzere toplam yapılan işlerin toplam bedeli 322.941 TL'dir.
3. Yapının bodrum katlarının su alması neticesinde ... ... ... Hizmetleri San. Ve Tic. Aş. Tarafından yeni ve su sızıntışını engelleyecek izolasyon uygulaması yaptığı görülmüştür. ... Sulh Hukuk mahkemesinin ... D.İş. Dosyasında ... tarihli bilirkişi raporunda yapılan izolasyon uygulama belirtilmiştir.Rapor ve faturaların incelenmesi neticesinde Bavacı tarafından yaptırılan İzolasyon Bedeli ... TI olarak tespit edilmiştir.
4. Davaya konu hastanenin bodrum katlarını su alması ayıplı iştir. Ayıplı işin çözümü taşeron ... ... Ltd. Şti. tarafından çözülmesi gerekmektedir. Ancak sorun Mediklim ... ... Hizmetleri San. Ve Tic, Aş. Tarafından çözülmüştür.
5. Davacının sonradan yapmış olduğu izolasyon işinin bedeli ... TL olup , taşeron firmanın ilave yapmış olduğu işler 322941 TL'dir. Aradaki fark ... TL'dir," sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Jeoloji Mühendisi bilirkişi tarafından tanzim edilen raporda özetle; "...Binanın YASS içinde kalan kesimlerinde sızıntı şeklinde de olsa su girişlerinin olduğu gözlenmiştir.
... hastanesi bodrum katında ve yakın çevresinde yapılan incelemede:
Bina yakın çevresinde Mevcut YASS (Yeraltı Su Seviyesinin) 6,50 metre olduğu tespit edilmiştir.
Bine Bodrum Kat inşaatının -11.00m Kotunda olduğu göz önüne alınırsa yaklaşık 4,50 metrelik kesiminin yeraltısuyu içerinde olduğu görülmektedir." sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Mali müşavir bilirkişi tarafından ibraz edilen ... tarihli raporda özetle; "...... sayılı talimat dosyasında işlem gören; ... ... ... Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş. ile Davalı ... .... İnş. Emlak Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... arasındaki Antalya 4 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı Dosyasına istinaden yapılan incelemede;
Davacı ... Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş. 'nin ibraz ettiği 2015, 2016 ve 2017 yıllarına ait yasal defterlerin tasdiklerinin sürelerinde yapıldığı, taraflar lehine delil özelliğine sahip olduğu,
... ... .... İnş. Emlak Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ... ... ... Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş.' ye düzenlenen 8 adet hakediş fatura toplamının ... olduğu,
... ... ... Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş. tarafından “Hakediş ödemesi” açıklamasıyla ... TL ödeme yapıldığı,
... ... ... Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş. tarafından 2016 ve 2017 yıllarında çeşitli gider için ... Firması adına 2.195.159,40TL avans ödemesi yapıldığı,
15.11.2016 tarihinde Geçici Kabulün imzalandığı, ancak geçici kabule ilişkin faturaların düzenlenmediği," sonuç ve kanaate varılmıştır.
Mali müşavir bilirkişi tarafından tanzim edilen ... tarihli ek raporda özetle;
"...* Dava dosyasına sunulan 9. Ve 10. Hak ediş raporlarının, Davacı ... tarafından imzalanmadığı ve yasal defterlerine yansıtılmadığından dolayı raporların dikkate alınmadığı,
* Ek Protokol gereğince kesin kabul sonucunda toplam iş bedeli KDV dahil ... hesaplanarak onaylandığı,
* Ek protokolde yer alan toplam iş bedeline göre yapılan hak ediş ödemeleri düşüldükten sonra kalan bakiyenin ... olduğu,
* ... ... ... A.Ş.'nin yasal defter kayıtlarına göre; geçici kabulün yapıldığı 15.11.2016 tarihinden itibaren ... ... İnşaat Ltd. Şti. Adına 2016 yılında ..., 2017 yılında ... olmak üzere toplam ... avans ödemesi yapıldığı,"
Jeoloji mühendisi bilirkişi tarafından sunulan ... tarihle ek raporda özetle; "...Bitmiş binada Yapılan izolasyon işlemlerinde temel kotuna kadar inildiği ve yapılan imalatın mevcut yeraltı suyu basıncına karşı yeterli yapılmadığı kanaatine varıldığı,
Yapılan İzolasyon işlemi sonucu kullanılan membran ve koruyucu straforların geri dolgu esnasında zarar görme ihtimali yüksek olduğundan delinmiş ve yırtılmış olmasından işlevini tam yapamadığının görüldüğü,
Dava konusu işin, yapılıp tesliminin denetlenmesi işinin bir teknik heyet tarafından yapılması ve iş bitim sonucu teslim tutanaklarının teknik olarak eksiksiz yapılması gerektiği..."
İnşaat mühendisi bilirkişi tarafından sunulan ... tarihli ek raporda özetle; "...Davaya konu ... ... ... Hizmetleri hastanesi inşaatın su alma neticesinde Atek yalıtım firmasının yapmış olduğu izolasyon işinin inşaatın su almaması için zorunlu ve uygun bir uygulama olduğu,
İzolasyon işinin ancak bina içerisinde uygulanması uygun olup yapılmış olan uygulama dışında başka uygulamaların benzer uygulamalar olduğu,
İzolasyon işinin imalat nedeni ile inşaatın su alması nedeni ile meydana gelen ayıbın TTK 23. Maddesi kapsamında gizli ayıp niteliğinde olduğu,
Davacı tarafça, imalat yapılırken bu hususun bilinecek durumda olup, yeterli denetimler ve kontrollerin sağlanmış olması gerektiği..." sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Mahkememizce yargılama sırasında ... tarihli ara karar gereği bir hesap uzmanı inşaat bilirkişisi, bir jeoloji mühendisi, bir inşaat mühendisi bilirkişi, bir mali müşavir ile birlikte yeniden keşif yapılmış ve alınan ... tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle; "...Teknik Bilirkişiler;
Mahallinde 09.04.2021 tarihinde heyet olarak yapmış olduğumuz keşifte yukarıda detaylı anlatılan su sızıntılarının; yer altı suyunun temel altındaki veya perdelerdeki izolasyon kusurlarının olduğu alanlardan, betonun soğuk derz oluşturduğu hatları takip ederek bina içine sızması ile gerçekleştiği, betonarme temel inşaatı yapımı öncesinde teknik şartname, fen ve sanat kaidelerine uygun olarak yapılması gereken su izolasyonunda betonarme işleri bittikten sonra tespit edilen su sızıntılarına dışarıdan çözüm üretmenin bu aşamada mümkün olmadığı, temel su sızıntılarının ancak içeriden yapılacak izolasyon uygulamaları sonucu minimuma indirilebileceği,
Betonarme dış perdelerde tespit edilen su sızıntılarının ise, bina etrafının temel seviyesine kadar kazılması ve perde duvarlara dıştan tekrar su izolasyonu uygulaması yapılmak suretiyle giderilebileceği,
Dosya içeriğinde yer alan ... tarihli bilirkişi raporunda tespit edilmiş olan uygulamaların bu kapsamda yapılmış olduğu, yeniden yapılan bu uygulamalar sonucu dış betonarme perdelerdeki sorunun çözülmüş olduğu, ancak temel altından gelen su sızıntısı sorununun tam olarak çözülememiş olduğu,
(2) Sözleşme kapsamında yapılmış olan işlerden “Temel Altı ve Dış Perde Su İzolasyonu” işlerinin TBK 6098 Madde: 219 ve TTK Madde:23/1-c maddeleri kapsamında gizli ayıp niteliğinde olduğu,
(3) Dosya içeriğinde yer alan ve taraflar arasında düzenlenmiş, 15.11.2016 tarihli Ek Protokol'e göre; tarafların yapılan işlerin toplam bedelinin KDV dahil ... olduğu ve bunun .../ sinin ödenmiş olduğu konusunda anlaşmıştır. Bu ödemenin ...' lik kısmının beş eşit taksitte düzenlenen senetlere göre ödeneceği konusunda mutabık oldukları anlaşılmaktadır.
Yine, ... tarihli Ek Protokol'e göre; belirlenen eksikler giderilmediği takdirde eksik işlerin giderim bedelinin sözleşme bedelinden düşülerek ödeme yapılacağının tutanak altına alınmış olduğu görülmüştür.
09.10.2017 tarihli bilirkişi raporunda, izolasyon sorunlarını taşeronun gidermemesi üzerine işveren tarafından 3.cü kişilere bu işin yaptırılmış olduğu ve bedelinin KDV dahil ... olduğu görüşü bildirilmiştir. Heyetimizce dosya üzerinde yapılan incelemede de bu metraj ve fiyatlandırmanın makul olduğu kanaati oluşmuştur.
Bu durumda davalı taşerona ödenmesi gereken miktarın ... - ... = ... olduğu görüş ve kanaatine ulaşılmıştır.
Mali Müşavir Bilirkişiler yönünden;
(4) Dosyaya davacı ve davalı firmaların defterlerinin sunulmadığı anlaşılmakla birlikte 20.11.2019 tarihli Mali Müşavir bilirkişinin raporunun mevcut olduğu, rapora ve dosya muhteviyatına göre;
* Toplam yapılan iş bedelinin ....-TL. olduğu,
* 15.11.2016 tarihi itibariyle geçici kabulün yapıldığı, bu tarihe kadar kesilen hak ediş fatura toplamının ....-TL olduğu, ödemelerin ise ....-TL olduğu,
* Yapılan iş ile ödemelerin farkının ( ...-...)- ...-TL olduğu, bu tutarın taraflar arasında ... tarihli ek protokol ile belirlendiği ancak eksik işlerin bulunduğu , bu işlerin giderilmesi için taşerona 15 gün süre verildiği, bu işlerin sonunda yapılacak muayene neticesine göre kabul işlerinin sonuçlanacağı, belirlenen süre içerisinde eksiklikler giderilmediği takdirde eksik işlerin giderim bedeli sözleşme bedelinden düşülerek ödeme yapılacağının belirtildiği,
* Bu protokol ile taşeron .... Şti.ne çeşitli vade tarihlerinde olmak üzere toplam ....-TL lik senet verildiği,
* 2016 yılında bu senetler dahil olmak üzere ....-TL ... ... ... Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş. tarafından taşeron ... ... .... İnş. Eml. Turz.San. ve Tic. Ltd. Ştine ödeme yapıldığı, ancak taşerona verilen ....-TL'lık 4 adet senedin (175.000x4) vadesi geldiği halde ödenmediği,
Ayrıca 2017 yılında davalı firma adına SGK ... stopaj, hafriyat, yalıtım ve benzeri giderler için ...-TL..... Şti . adına ödeme yapıldığı,
31.12.2017 tarihi itibariyle taşerona ve adına yapılan toplam ödemenin (... ... ...)-....-TL. olduğu, bu tutardan yapılan toplam iş tutarı ....-TL nin tenkisinden sonra ( ...- ...)- ... -TL fazla ödeme göründüğü ancak -ödenmeyen ....-T'lık 4 adet senet (175.000 x4) tutarının indirildiğinde (...- ...) ....-TL fazla ödemenin olabileceği" sonuç ve kanaatine varılmıştır.
... tarihli ek raporda özetle; "...Teknik Bilirkişiler Yönünden;
(1) Mahallinde 09.04.2021 tarihinde heyet olarak yapmış olduğumuz keşifte yukarıda detaylı anlatılan su sızıntıları; yer altı suyunun temel altındaki veya perdelerdeki izolasyon kusurlarının olduğu alanlardan, betonun soğuk derz oluşturduğu hatları takip ederek bina içine sızması ile gerçekleşmektedir. Betonarme temel inşaatı yapımı öncesinde teknik şartname, fen ve sanat kaidelerine uygun olarak yapılması gereken su izolasyonunda betonarme işleri bittikten sonra tespit edilen su sızıntılarına dışarıdan çözüm üretmek bu aşamada mümkün değildir. Temel su sızıntıları ancak içeriden yapılacak izolasyon uygulamaları sonucu minimuma indirilebilir.
Betonarme dış perdelerde tespit edilen su sızıntıları ise, bina etrafının temel seviyesine kadar kazılması ve perde duvarlara dıştan tekrar su izolasyonu uygulaması yapılmak suretiyle giderilebilir.
Dosya içeriğinde yer alan 09.10.2017 tarihli bilirkişi raporunda tespit edilmiş olan uygulamaların bu kapsamda yapılmış olduğu anlaşılmaktadır. Yeniden yapılan bu uygulamalar sonucu dış betonarme perdelerdeki sorunun çözülmüş olduğu, ancak temel altından gelen su sızıntısı sorununun tam olarak çözülememiş olduğu tarafımızdan tespit edilmiş olup bu durum tespitlerimizle uyuşmaktadır.
(2) Dosya içeriğinde yer alan ve taraflar arasında düzenlenmiş, ... tarihli Ek Protokol'e göre; taraflar yapılan işlerin toplam bedelinin KDV dahil ... olduğu ve bunun ...' sinin ödenmiş olduğu konusunda anlaşmıştır. Bu ödemenin ...” lik kısmının beş eşit taksitte düzenlenen senetlere göre ödeneceği konusunda mutabık kalmış oldukları anlaşılmaktadır.
Yine, 15.11.2016 tarihli Ek Protokol'e göre; belirlenen eksikler giderilmediği takdirde eksik işlerin giderim bedelinin sözleşme bedelinden düşülerek ödeme yapılacağının tutanak altına alınmış olduğu görülmüştür.
09.10.2017 tarihli bilirkişi raporunda, izolasyon sorunlarını taşeronun gidermemesi üzerine işveren tarafından ü kişilere bu işin yaptırılmış olduğu ve bedelinin KDV dahil ... olduğu görüşü bildirilmiştir. Heyetimizce dosya üzerinde yapılan incelemede de bu metraj ve fiyatlandırmanın makul olduğu kanaati oluşmuştur.
Bu durumda davalı taşerona ödenmesi gereken miktarın
...-...-... olduğu görüş ve kanaatine ulaşılmıştır.
Mal Müşavir Bilirkişiler Yönünden;
(3) Dosyaya davacı ve davalı firmaların defterlerinin sunulmadığı anlaşılmakla birlikte ... tarihli Mali Müşavir bilirkişinin raporunun mevcut olduğu, rapora ve dosya muhteviyatına göre;
* Toplam yapılan iş bedelinin ....-TL. olduğu,
* 15.11.2016 tarihi itibariyle geçici kabulün yapıldığı, bu tarihe kadar kesilen hak ediş fatura toplamının ....-TL olduğu, ödemelerin ise ....-TL olduğu,
* Yapılan iş ile ödemelerin farkının (...-...)— ....-TL olduğu, bu tutarın taraflar arasında ... tarihli ek protokol ile belirlendiği, ancak eksik işlerin bulunduğu, bu işlerin giderilmesi için taşerona 15 gün süre verildiği, bu işlerin sonunda yapılacak muayene neticesine göre kabul işlerinin sonuçlanacağı, belirlenen süre içerisinde eksiklikler giderilmediği takdirde eksik işlerin giderim bedeli sözleşme bedelinden düşülerek ödeme yapılacağının belirtildiği,
* - Bu protokol ile taşeron .... Şti.ne çeşitli vade tarihlerinde olmak üzere toplam ....-TL lik senet verildiği,
* 2016 yılında bu senetler dahil olmak üzere ....-TL ... ... ... Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş. tarafından taşeron .... Şti.ne ödeme yapıldığı, ancak taşerona verilen ve takibe konu edilen toplam ....-TL “lık senetlerin vadesi geldiği halde ödenmediği,
Ayrıca 2017 yılında davalı firma adına SGK ... stopaj, hafriyat, yalıtım ve benzeri giderler için ....-TL. .... Şti . adına ödeme yapıldığı,
31.12.2017 tarihi itibariyle taşerona ve adına yapılan toplam ödemenin - (... ... ...)-....-TL. olduğu, bu tutardan yapılan toplam iş tutarı ....-TL nin tenkisinden sonra ( ...-...) = ... .-TL fazla ödeme göründüğü ancak ödenmeyen ve takibe konu edilen ....-TL “lık senetlerin tutarının indirildiğinde (...- ...)= ....-TL fazla ödemenin olabileceği" sonuç ve kanaatine varılmıştır.
DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE:
Asıl dava, kambiyo senetlerinde takip alacaklısı olan hamil tarafından keşideci ve lehtar aleyhine yapılan kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla yapılan ilamsız takipte davacı tarafından takibe dayanak bonoların takip borçluları arasındaki sözleşme kapsamında verildiği, ancak lehtar davalı şirket tarafından bononun alacaklıya muvazaalı olarak ciro yoluyla devredilerek takip başlatıldığı, alacaklı cirantanın haksız ve kötü niyetli olduğu iddiasıyla İİK 72/3 maddesi kapsamında açılan menfi tespit davasıdır.
Davacı tarafça işveren sıfatıyla taşeron davalı ... ......Ltd. Şti ile ... hastane inşaatının betonarme ve karkas inşaatının yapımına ilişkin ... tarihli sözleşme ve bu sözleşmenin eki mahiyetindeki 15/11/2016 tarihli protokol düzenlendiği, protokolde işin sözleşmede ve şartnamalerde belirtilen şekilde yapılmadığı, ayıplı olduğu gerekçesiyle Antalya 16. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası ile Antalya 16. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasındaki takibe dayanak bonolar yönünden borçlu olunmadığının tespitinin talep edildiği, takip alacaklısının da bonoları iyiniyetli 3. Kişi olarak devralmadığı hususunun iddia edildiği görülmüştür.
Birleşen davanın ise, davacı taşeron şirketin fazla imalattan doğan alacağının tahsili istemine ilişkin olduğu görülmüştür.
Asıl davada davacı ile davalı şirket arasında yapılan sözleşmenin incelenmesinde:
İşveren sıfatıyla davacı ...A.Ş. ve taşeron sıfatıyla ... Mim...Ltd. Şti arasında ... tarihli ... ... parsel üzerinde hastane inşaatının temel-subasman, kaba+ileri kaba inşaat yapım sözleşmesinin imzalandığı, 15/11/2016 tarihinde de ek protokol ile ... tarihli geçici kabul ve ... tarihli tutanağın düzenlendiği görülmüştür.
Taraflar arasında düzenlenen sözleşmede, işin bedelinin ... TL + KDV olarak kararlaştırıldığı, ayrıca ödemelerin faturaya istinaden yapılacağı, hak ediş raporunun işveren tarafından onaylanmasından itibaren 5 gün içinde taşeronun hak ediş bedeli kadar faturayı düzenleyerek işverene imza karşılığında teslim edeceğinin düzenlendiği görülmüştür.
Ek protokolde ise, taraflar arasında eksik işlerin kararlaştırıldığı ve toptan ödenen bedel çıkarıldığında yapılan hesaplama sonucu KDV dahil ... TL ödeme yapılacağının kararlaştırıldığı görülmüştür.
Eser sözleşmesinde, yüklenici ayıpsız bir eser meydana getirmek ve bunu iş sahibine teslim etmekle yükümlüdür. İş sahibine teslim edilen eserin sözleşmede belirtilen özellikleri taşımaması veya sözleşmenin amacına uygun olmaması halinde ayıplı ifa söz konusu olur.
Ayıp sebebiyle sorumluluğu düzenleyen TBK 474. maddesinde; "İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır..." şeklinde belirtilmiştir.
Yüklenicinin ayıp sebebiyle sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için, öncelikle eserin tamamlanmış ve iş sahibine teslim edilmiş olması gerekir.
Ayıp, teslim edilen eserde sözleşme ile kararlaştırılmış olan veya dürüstlük kuralına göre olması gereken ya da kanunun öngördüğü niteliklerin bulunmamasıdır. Ayıp, sözleşme konusu şeydeki nitelik eksikliğidir. Ayıp, eser sözleşmesinin içeriği ile ilgili nispi bir kavramdır. Ayıbın tespiti için teslim edilen eserin fiili durumu ile sözleşmeye ve dürüstlük kuralına göre olması gereken durumu arasında bir karşılaştırma yapılır. Teslim edilen eserin sözleşmeye ve dürüstlük kuralına göre taşıması gereken özellikleri taşımadığı anlaşılırsa eserin ayıplı olduğu sonucuna ulaşılır.
İnşaatın teslimi sırasında açıkça görülen veya usulüne uygun bir şekilde yapılan gözden geçirme (muayene) ile fark edilebilecek olan ayıplar açık ayıp, usulüne uygun bir şekilde yapılan gözden geçirme (muayene) ile fark edilemeyecek olan ayıplar ise gizli ayıp olarak nitelendirilir.
Açık ayıplar bakımından, iş sahibinin işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve uygun bir süre içinde ayıpları yükleniciye bildirme külfeti bulunmaktadır. Bu külfeti yerine getirmeden iş sahibi yüklenicinin ayıp sebebiyle sorumluluğu hükümlerine başvuramaz.
Gözden geçirme ile belirlenemeyen, zaman içinde yapı kullanılırken ortaya çıkan gizli ayıpların da gecikmeksizin yükleniciye bildirilmesi gerekir. Yüklenici bildirimde bulunmazsa yapıyı kabul etmiş sayılır.
Yargıtay 14 Hukuk Dairesinin 25/09/2012 tarih, 2012/982 E 2012/10921K sayılı emsal içtihadında "..Yüklenicinin ayıba karşı tekeffül borcundan söz edebilmek için diğer şartların dışında eserin ayıplı meydana getirilmesi ve bu haliyle iş sahibine teslim edilmesi, eserdeki ayıbın yükleniciden kaynaklanması, iş sahibinin de eserin muayene ederek varsa ayıpları yükleniciye ihbar etmiş olması gerekir. Burada yeri gelmişken belirtilmelidir ki, TTK’nun 25. maddesindeki ayıp ihbarı ve o maddede öngörülen süreler ticari satımla ilgilidir. Başka bir anlatımla, TTK’nun 25. maddesinin eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda uygulama yeri yoktur. Eser sözleşmelerinde ise, meydana getirilen eserde açık ayıp varsa ihbarın 6098 sayılı BK’nun 474. maddesine göre eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkan bulunur bulunmaz eser gözden geçirilerek uygun bir süre içinde ayıp ihbarının yapılması, eser gizli ayıplar taşıyorsa buna ilişkin ihbarın da aynı yasanın 477. maddesine göre ayıpların ortaya çıktığına vakıf olunduğunda ihbar edilmesi gerekir. Ayıp ihbarı yazılı yapılabileceği gibi, sözlü de yapılabilir. Sözlü yapılan ayıp ihbarının ise tanık sözleriyle ispat edilmesi olanaklıdır. Önemli olan ihbarın herhangi bir şekilde yapıldığının kanıtlanmasıdır. Ayıba karşı tekeffül borcunun varlığı halinde, alacaklıya tanınan haklar ise 6098 sayılı BK’nun 475. maddesinde gösterilmiştir.." şeklinde belirtilmiştir.
TBK md. 475’te iş sahibine üç seçimlik hak tanınmıştır. Bunlar: sözleşmeden dönme,
bedelden indirim isteme ve yapının onarımını isteme haklarıdır. Bu haklar, sınırlı sayıdadır.
Bu seçimlik hakların yanı sıra, iş sahibine ayrıca genel hükümler uyarınca tazminat isteme hakkı da tanınmıştır. İş sahibinin ayıptan doğan seçimlik haklarını kullanabilmesi için yüklenicinin kusurunun bulunması gerekli değildir. Ancak iş sahibinin tazminat talebi, yüklenicinin kusurunun bulunması koşuluna bağlıdır. İş sahibine tanınan seçimlik haklar yenilik doğrucu niteliktedir. Bu haklardan herhangi birini seçme yetkisi iş sahibine aittir, onun yerine hâkim seçim yapamaz. Seçim hakkı, buna ilişkin bir irade beyanıyla kullanılır ve sona erer. Bunun, koşula bağlanması veya geri alınması mümkün değildir.
Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde iş sahibi, aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteyebilir. Yüklenicinin onarımdan kaçınması halinde, iş sahibi onarımı başkasına yaptırabilir ve bunun masraflarını yükleniciden isteyebilir. Bunun için yüklenicinin temerrüde düşmüş olması gerekir. İş sahibi onarım için yükleniciye süre vermişse yüklenici bu süre sonunda ihtara gerek olmaksızın temerrüde düşer (TBK md. 117 f. 2 kıyasen).
Dava konusu somut olayda, davacı ... AŞ tarafından keşide edilen Antalya 10. Noterliğinin ... tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde, 07.12.2016 tarihli tespit raporunda bodrum kat temel seviyesinde su sızıntılarının giderilmediği, betonarme perdelerden ve dilatasyon derzlerinin olduğu mahallerden su sızıntılarının oluştuğu; bina dış cephesinin tamamında su basman kotuna kadar olan bölgede yalıtım malzemesi, strafor ve drenaj levhası kaplamalarının eksik ve kusurlu yapıldığı ve bodrum kat asansör boşluğunda su sızıntılarının giderilmediğinin belirtildiği; ... tarihli tespit raporunda belirtilen eksik ve kusurlu işlerin giderilmediği ve herhangi bir çalışma yapılmadığı; 10 gün içinde eksik ve kusurlu işlerin giderilmemesi halinde söz konusu işlerin taşeron nam ve hesabına iş sahibi tarafından yaptırılacağı bildirilmiştir.
Davalı ... Ltd. Şti. tarafından keşide edilen Antalya 15. Noterliğinin ... tarihli ve ... yevmiye numaralı cevabi ihtarnamesinde ise, 22.12.2016 tarihli tutanağın düzenlendiği; bu tutanakta -11,70 kotunda (-3. Bodrum) doğu cephesi ve dilatasyon derzlerinde yer yer sızıntı ve terlemelerin olduğu görülmüş olup ... ve ... firması arasında yapılan 16.11.2015 tarihli sözleşmenin 9 ve 9.1 maddesine göre bu sızıntıların tamiri yapılacaktır, bu durum binayı teslim almaya engel teşkil etmemektedir ifadesine yer verildiği belirtilmiş ve temerrüt sebebiyle 14.10.2016 tarihinde ifade edilen ödemezlik def'inin tekrar edildiği bildirilmiştir.
Neticeten; ayıplı işlerin bulunduğu, ayıplı işlerden davalı taşeronun sorumlu olduğu, ücretsiz onarım seçimlik hakkını kullanan iş sahibinin davalı taşeronu temerrüde düşürdüğü anlaşılmıştır. Davacı iş sahibinin işi 3. Kişiye yaptırdığı, yapılan onarım masrafların olması gereken şekilde olup masraflarınında uygun olduğu, dolayısıyla yapılan bu masrafların taşeron davalıya yapılacak ödemeden mahsup edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan hususlar dikkate alındığında, davacı iş sahibinin davalı taşerona fazla ödemede bulunduğu, yapılan fazla ödeme miktarının bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi ... TL olup, Antalya 16. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasındaki ve ... Esas sayılı takip dosyasındaki takibe dayanak bono miktarlarının karşılar nitelikte olduğu görülmüştür.
Bononun lehtar davalı taşeron tarafından alacaklı davalıya ciro edildiği ve takibin ciro edilen hamil tarafından başlatıldığı görülmüş olmakla mahkememizce incelenmesi gereken hususun davalı hamil ciranta ...'nın bonoyu iyiniyetle teslim alıp almadığı hususunun tespitinin gerektiği görülmüştür.
6102 sayılı TTK 687. maddesinde; "Poliçeden dolayı kendisine başvurulan kişi, düzenleyen veya önceki hamillerden biriyle kendi arasında doğrudan doğruya var olan ilişkilere dayanan def’ileri başvuran hamile karşı ileri süremez; meğerki, hamil, poliçeyi iktisap ederken bile bile borçlunun zararına hareket etmiş olsun.
Alacağın temliki yoluyla yapılan devirlere ilişkin hükümler saklıdır."
Dava konusu somut olayda, alacaklı ...'nun borçlu davacının zararına hareket edip etmediği yönünden yapılan değerlendirmede: ...'nın dosya içerisinde bulunan SGK kayıtlarından teşaron diğer davalı ...işçisi olduğu, davacı şirket ile davalı şirket arasındaki hukuki ilişkiyi bildiği, bilebilecek durumda olduğu, bu hali ile iyiniyetli olmadığı ve bile bile borçlunun zararına hareket ettiğinin kabulü gerekmiş, açıklanan gerekçelerle davacının takibe dayanak bonolar yönünden borçlu olmadığının tespitine karar vermek gerekmiştir.
İİK'nun 72/5. Maddesinde; ".Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırşa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz." düzenlemesi mevcut olup, Mahkememizce davalı ... aleyhine dava değeri olan ... TL'nin %20'si oranında hesaplanan 95.715,30 TL kötü niyet tazminatına hükmetmek gerekmiştir.
Birleşen Mahkememizin ... Karar sayılı dosyası yönünden yapılan değerlendirmede ise; ... tarihli dava dilekçesinde davacı ... Ltd. Şti. vekili, taraflar arasında ... İlçesinde ... hastane inşaatının betonarme karkas (kaba) ve ileri kaba inşaatının taşeron sıfatı ile yapımı için ... tarihli sözleşmenin imzalandığını; davacı şirket tarafından sözleşmedeki yükümlülüklerin yerine getirildiği, devamında ... tarihli ek protokolün imzalandığı, ek protokol sonrasında yapılacak olan iş bedeline ilişkin kesilen ... TL'den iade edilecek olan bedelin iade edilmediği, senet bedellerinin bir kısmının ödenmediği, davalının işi yapma sürecini uzatan hareketleri sonucunda davacının başka iş alamadığını ileri sürmüş ve fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla bilirkişilerce hesap edilecek ödenmeyen iş bedeli, fazla imalat bedeli, ifanın gecikmesinden kaynaklanan zararın ve aşkın zararını içerir ileride artırılmak üzere şimdilik 1.000,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce yapılan yargılamada: Ana dava dosyası yönünden taşerona ve taşeron adına yapılan fazla ödeme miktarının tespit edildiği ve bu miktar yönünden de davacının borçlu olmadığının tespitine karar verildiği, dolayısıyla birleşen dava dosyası yönünden davacı taşeronun fazladan yaptığı imalata ilişkin talep edebileceği bedelin bulunmadığı, ifanın gecikmesinin de imalattaki gizli ayıptan kaynaklanmış olup, davacının kusurundan kaynaklanmadığı, dolayısıyla birleşen dosyada taşeron yönünden talep edilebilecek bir alacak bulunmadığı anlaşılmakla birleşen dosya yönünden davanın reddine karar vermek gerekmiş, açıklanan gerekçelerle aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Ayrıntısı gerekçeli kararda açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜNE, Buna göre Antalya 16.İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında borçlu davacı ... Hizmetleri Ticaret ve Sanayi A.Ş.'nin takibe dayanak 15/11/2016 tanzim tarihli, 16/01/2017 vade tarihli ... TL bedelli, 15/11/2016 tanzim tarihli, 16/02/2017 vade tarihli ... TL bedelli bono ve Antalya 16.İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında takibe dayanak 15/11/2016 tanzim tarihli, 16/04/2017 vade tarihli ... TL bedelli bonolar yönünden borçlu olmadığının TESPİTİNE,
2-İİK 72/5.maddesi gereğince dava değeri olan ... TL'nin %20 si oranında hesaplanan ... TL kötü niyet tazminatının davalı ...'dan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
3-Birleşen Mahkememizin ... Karar sayılı dosyası yönünden davacının davacısının REDDİNE,
Asıl dava yönünden;
4-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 32.691,56 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 8.172,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 24.518,66 TL harcın davalılardan tahsili ile HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Gereğince hesaplanan 70.000,72 TL vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
6-Davacı tarafından yapılan 306,50 TL davetiye, 80,00 TL posta, 7.274,60 TL keşif ve bilirkişi giderinden ibaret toplam 7.661,10 TL yargılama giderinin davalılardan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
7-Artan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde istek aranmaksızın yatırana İADESİNE,
Birleşen dava yönünden;
8-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 80,70 TL harçtan peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu ile 49,30 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
9-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Gereğince hesaplanan 1.000,00- TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE,
10-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA,
11-Artan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde istek aranmaksızın yatırana İADESİNE,
Dair; davacı birleşen dosya davalı vekilinin, davalı birleşen dosya davacı şirket vekilinin ve davalı ... vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 6100 Sayılı Kanunun 345.maddesi gereğince 2 hafta içerisinde ilgili İstinaf Dairesi Başkanlığına sunulmak üzere Mahkememize verilecek dilekçe ile İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 30/09/2022
Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...
E-imzalıdır E-imzalıdır E-imzalıdır E-imzalıdır.