T.C.
ANTALYA
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/748 Esas
KARAR NO: 2019/58
DAVA :İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 21/12/2017
KARAR TARİHİ: 01/02/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili mahkememize sunduğu dava dilekçesinde özetle; davalı borçluların davacı şirkete ... numaralı aboneliğe ait ödenmeyen elektrik tüketim borcu bulunduğunu, borcun tahsili için Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı dosyası ile ... tarihinde icra takibi başlatıldığını, söz konusu takipte asıl alacağın 360.478,10 TL olup gecikme zammı ve KDV ile birlikte toplamda 360.676,59 TL nin icra gideri, vekalet ücreti ve takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %16,80 akdi faiz oranı ile tahsili talebinde bulunulduğunu, davalıların abonelik işlemleri için şirket tarafından düzenlenen müşteri başvuru formunu doldurarak imza altına aldıklarını, borçlu şirketin aboneliğin kurulduğu tarihten itibaren doğabilecek her türlü zararı tanzimde bulunmayı beyan ederek maddi, manevi ve hukuki sorumluluğun kendisine ait olduğunu kabul ve taahhütte bulunduğunu fakat davalı borçluların Antalya ... İcra Müdürlüğü nezdindeki .../... Esas sayılı dosyaya haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiklerini bu sebeple, davanın tüm talepleri doğrultusunda kabulü ve itirazın iptali ile takibin devamına, davalıların %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, tüm yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekilinin mahkememize sunduğu cevap dilekçesinde; davacı tarafın icra takibine konu sözleşmelerin içeriğindeki hizmetleri davalı şirkete sağlamadığını, ifa yükümlülüğünü yerine getirmeyen tarafın, doğmamış alacağı yönünden takip başlatmasının kötü niyetli olduğunu, davacı tarafın sözleşmeye konu hizmetin ifa edildiğini iddia ediyorsa bunu ispatla mükellef olduğunu, ayrıca kabul anlamına gelmemekle birlikte davacı şirkete söz konusu sözleşme yapıldığı sırada güvence bedeli yatırıldığını, davacı tarafın dava dilekçesinde bu hususu açıkça ikrar ettiğini, davacı şirketin tüketicinin borcunu ödememe riskine karşı, abonelik sırasında güvence bedelini teminat olarak aldığını, bu teminatın amacının tüketici elektrik bedelini ödemediği takdirde bu bedelden onu tahsil etmek olduğunu, ödenen güvence bedeli mahsup edilmeksizin borcun tamamı yönünden icra takibine girişmesinin davacı tarafın kötü niyetli olduğunu ispatladığını, ayrıca müvekkil şirket için açıkladıkları borca itiraz nedenlerini aynen tekrar etmekle birlikte, müvekkilleri ...'ya ait iş bu dosyada BK. 583-584 e dayanak oluşturacak herhangi bir borç bulunmadığını, kefalet sözleşmesinin, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfata veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmediği sürece geçerli olmayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce tarafların tüm delilleri toplanmış, icra dosyası getirtilmiş, dosya elektrik mühendisi bilirkişiye tevdi edilerek ayrıntılı rapor alınmıştır.
Mahkememizce dosya ... tarihli celsede takip tarihi itibariyle talep edilebilecek endeks esaslı ek tahakkuk ücretinin bulunup bulunmadığı ve miktarına ilişkin olarak rapor tanzimi için elektrik mühendisi bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi ... havale tarihli raporunda sonuç olarak;"...Taraflar arasında imzalanan Perakende Satış Sözleşmesinin 3.maddesi gereğince, davacı ... A.Ş. tarafından, davalı ... A.Ş.’ ne elektrik enerjisi temin edildiği, ancak temin edilen elektrik enerjisi karşılığı tahakkuk ettirilen faturanın veya faturaların Perakende Satış Sözleşmesi 9.madde 1.bendi gereği yapılması gereken ödemesinin yapılmadığının anlaşıldığı, davacı tedarikçi tarafından davalı tarafa tahakkuk ettirilen ve ödemesinin yapılmadığı iddia edilen söz konusu fatura veya faturalara dosya içeriğinde rastlanılmadığı, ancak davalı tarafların böyle bir fatura veya faturaların olmadığına dair bir ifadesine de dosya içeriğinde rastlanılmadığı, Davalı tarafların vekilinin ... tarihli 2.cevap dilekçesinde; “Davalı şirketin otel işletmesini başka bir şirkete devrettiği, bu sebeple davacı tarafça elektriklerin kesildiği, sözleşmenin sona erdiği ve davacı şirketin oteli işleten yeni şirket ile yeni bir sözleşme yaptığının” belirtildiği, taraflar arasında imzalanan Perakende Satış Sözleşmesinin hangi tarihte sonlandırıldığı veya feshedildiği ve otel işletmesini devralan yeni şirket ile davacı tedarikçi arasında yapılan yeni Perakende Satış Sözleşmesinin hangi tarihte yapıldığı ile ilgili bir bilgiye dosya içeriğinde rastlanılmadığı, Taraflar arasında imzalanan Perakende Satış Sözleşmesi 18.Madde 9.Bendinde “Sözleşme kapsamında ortaya çıkan borçlar, aksi belirtilmedikçe, vadesinde muaccel hale gelir.” denildiği, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 33.Madde 1.Bendinde “Görevli tedarik şirketi, kullanım yerinin değişmesi ve/veya perakende satış sözleşmesinin sona ermesi veya sözleşmenin feshi halinde, tüketicinin elektrik enerjisi tüketim bedelini ödememesi ihtimaline karşılık olarak, borcuna mahsup etmek üzere güvence bedeli talep eder.” denildiği, 37.Madde l.Bendide “Sözleşmenin feshi veya sona ermesi veya eski sayacın ön ödemeli sayaçla değiştirilmesi durumunda güvence bedeli iade edilir.” denildiği, Davacı kurum tarafından, davalı taraftan alman 181.500,00TL tutarında ki Güvence Bedelinin talep sebeplerinin ve iade koşullarının Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği Madde33 ve Madde37 de belirtildiği, buna göre icra takibinin başladığı 10.10.2017 tarihi itibariyle, taraflar arasında imzalanmış olan Perakende Satış Sözleşmesi sonlanmadıysa veya feshedilmediyse davacı tedarikçinin, davalı tarafın elektrik tüketimi borcunu Güvence Bedelinden mahsup edemeyeceği, Buna göre; dosya içeriğinde görülememiş olmasından dolayı davacı tedarikçi tarafından, davalı tarafa tahakkuk ettirilmiş ve ödemesi yapılmamış toplam 360.478,10TL tutarında fatura veya faturaların bulunması, taraflar arasında imzalanmış olan Perakende Satış Sözleşmesinin, icra takip tarihi olan 10.10.2017 tarihi itibariyle soulandırılmamış veya feshedilmemiş olması ve otel işletmesini devralan yeni şirket ile davacı tedarikçi şirket arasında imzalanan yeni Perakende Satış Sözleşmesinin 10.10.2017 tarihinden sonraki bir tarihte düzenlenmiş olması koşulu veya koşulları ile; davacı tarafın davalı taraftan asıl alacak bedeli olarak 360.478,10TL, gecikme zammı bedeli olarak 168,21TL, gecikme zammına dair %18 KDV bedeli olarak 30,28TL olmak üzere toplam 360.676,59TL alacak miktarı talep edebileceği..." şeklinde sonuç ve kanaatine varıldığını belirtmiştir.
Mahkememizce ... tarihli celse bilirkişi raporunun sonuç ve kanaat bölümündeki 4.bentteki hususlar ile ilgili olarak ibraz edilen bilgi ve belgelere göre inceleme yapılmak üzere rapor tanzimi için ek rapor düzenlenmek üzere dosya yeniden elektrik mühendisi bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi ... tarihli ek raporunda sonuç olarak; "....Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../... Esas Sayılı dosyası kapsamında icra takibinin 10.10.2017 tarihinde başladığı, ... Perakende Satış A.Ş. ve ... Turizm Yatırım ve İşletmeleri A.Ş. arasında ... tarihinde dava konusu elektrik aboneliğine dair imzalanan yeni Perakende Satış Sözleşmesi ile davacı ...Perakende Satış A.Ş. ile davalı ... A.Ş. arasında imzalanmış olan dava konusu Perakende Satış Sözleşmesinin, Perakende Satış Sözleşmesi Maddel8’in lO.bendi gereğince fesih olduğu, Takip tarihinin fesih tarihinden sonra olması hasebiyle Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği Madde37’nin 1.bendi ve Perakende Satış Sözleşmesi Maddel8’nin 11.bendi gereğince, Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../... Esas Sayılı dosyası kapsamında ki davacı elektrik kurumunun alacak tutarına önce Güncellenmiş Güvence Bedelinin mahsup edilmesi geri kalan tutar üzerinden takibe geçilmesi gerektiği, buna göre; davacı elektrik kurumunun davalı şirketten 178.978,10TL asıl alacak tutarı, 83,52TL işlenmiş faiz, 15,03TL %18 KDV olmak üzere Toplam: 179.076,65 TL alacak miktarı talep edebileceği..." şeklinde tespit ve rapor etmiştir.
DEĞERLENDİRME ve GEREKÇE: Dava, abonelik sözleşmesi nedeni ile ödenmeyen elektrik tüketim borcu nedeniyle yapılan ilamsız takibe borçlu davalılar tarafından itiraz edilmesi nedeniyle alacaklı davacı tarafından açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
İİK. 67/1. Maddesinde: "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir." düzenlemesi mevcuttur.
Davanın alacaklı tarafından yasal süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Antalya ...İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı davacı ... SATIŞ A.Ş, tarafından borçlu davalılar ...., ... A.Ş. aleyhine 360.478,10 TL asıl alacak, 168,21 TL diğer faiz, 30,28 TL KDV olmak üzere toplam 360.676,59 TL alacağın tahsili istemi ile icra takibi yapıldığı, borçlu davalıların itirazı üzerine İcra Müdürlüğü tarafından takibin durmasına karar verildiği görülmüştür.
Dosyada bulunan 09/08/2017 tarihli perakende satış sözleşmesinin davalı şirket ile davacı şirket arasında düzenlendiği, sözleşmenin eki niteliğinde olan ek kefalet sözleşmesinde de ...'nın isim ve imzasının bulunduğu görülmüştür.
Borçlu davalılardan ... ek kefalet sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığından kefaletinin geçerli olup olmadığı hususunun incelenmesi gerekmektedir.
6098 Sayılı TBK 583.Maddesinde ; "Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.
Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler.
Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz." düzenlemesi mevcuttur.
Dava dosyasında bulunan ek kefalet sözleşmesinin incelenmesinde; sözleşmenin 6098 Sayılı TBK'nun yürürlük tarihi olan 01/07/2012 tarihinden sonra düzenlendiği, buna göre kefalet sözleşmesinde TBK 583.maddesi gereğince bulunması gereken hususlarda kefilin sorumlu olacağı azami miktar, kefalet tarihi, müteselsil kefil olması durumunda bu sıfat ile ya da bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini, kendi el yazısıyla ifade ettiğine dair kaydın bulunmadığı, kefalete ilişkin şekil şartlarının davalı ... yönünden eksik olduğu, buna göre kefaletinin geçerli olmadığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce asıl borçlu şirket yönünden yapılan değerlendirmede; yukarıda tarihi belirtilen mahkeme ve yargıtay denetimine elverişli bilirkişi kök ve ek raporlarında davacının takip tarihi itibariyle talep edebileceği ödenmeyen tüketim borcunun 178.978,10 TL asıl alacak, 83,52 TL işlemiş faiz, 15,03 TL %18 KDV olmak üzere toplam 179.076,65 TL olduğu anlaşılmıştır.
Her ne kadar davacı tarafça sözleşmenin kurulduğu sırada alınan güvence bedelinin davalı şirketin borcundan mahsup edilemeyeceği belirtilmiş ise de Antalya ....İcra Müdürlüğü'nün .../... Esas sayılı takip dosyasında icra takibinin 10/10/2017 tarihinde başladığı, davacı şirket ile dava dışı ... Turizm Yatırım ve İşletmeleri AŞ arasında 29/08/2017 tarihinde dava konusu elektrik aboneliğine dair imzalanan yeni perakende satış sözleşmesi ile davacı şirket ile davalı şirket arasında imzalanmış olan dava konusu perakende satış sözleşmesinin ilgili sözleşmenin 18.maddesi gereğince fesih olduğu, takip tarihinin fesih tarihinden sonra olması sebebi ile Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 37.maddesi ve dava konusu abonelik sözleşmesinin 18.maddesi gereğince davacı şirketin alacak tutarına göre güncellenmiş güvence bedelinin mahsubu gerektiği kanaatine varılmış, buna göre davalı şirket yönünden açılan davanın kısmen kabul kısmen reddine, davalı ... yönünden ise açılan davanın reddine, likit olan alacak yönünden İİK 67.maddesi gereği davacı lehine icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiş, açıklanan gerekçelerle aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M :Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,
1-Davacının davasının KISMEN KABUL, KISMEN REDDİ ile Antalya ...İcra Müdürlüğü’nün .../... Esas sayılı takip dosyasında borçlu davalı ...AŞ’nin itirazının 178.978,10 TL asıl alacak, 83,52 TL işlemiş faiz, 15,03 TL %18 KDV olmak üzere toplam 179.076,65 TL üzerinden İPTALİNE, takibin bu miktar üzerinden DEVAMINA,
2-Asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına,
3-Hükmolunan alacağın %20’si oranında hesaplanan 35.815,33 TL icra inkar tazminatının davalı ... AŞ’den alınarak davacıya VERİLMESİNE,
4-Davalı ... yönünden açılan davanın REDDİNE,
5-Alınması gerekli 12.232,72 TL harçtan peşin alınan 4.356,08 TL harcın mahsubu ile bakiye 7.876,64 TL harcın davalı ... A.Ş'den alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
6- Davacı kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul oranınca hesaplanan 16.694,60 TL nispi vekalet ücretinin davalı ... A.Ş'den alınarak davacıya VERİLMESİNE,
7-Davalı ... A.Ş kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca red oranınca hesaplanan 16.846,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ... A.Ş'ye VERİLMESİNE,
8-Davalı ... kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca red oranınca hesaplanan 27.590,60 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...'ya VERİLMESİNE,
9-Davacı tarafından yapılan 31,40 TL başvuru harcı, 4.356,08 TL peşin harç olmak üzere toplam 4.387,48 TL harcın davalı ...A.Ş.'den alınarak davacıya VERİLMESİNE,
10-Bu dava nedeniyle davacı tarafından yapılan, 140,00 TL davetiye, 550,00 TL.bilirkişi giderinden ibaret toplam 690,00 TL.yargılama giderinden davanın kabul ve red oranı üzerinden hesaplanan 342,60 TL'sinin davalı ... A.Ş'den alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiyesinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
11-Taraflarca kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde istek aranmaksızın taraflara İADESİNE,
Dair; taraf vekillerinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 6100 Sayılı Kanunun 345.maddesi gereğince 2 hafta içerisinde ilgili İstinaf Dairesi Başkanlığına sunulmak üzere Mahkememize verilecek dilekçe ile İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 01/02/2019
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır