T.C.
ANTALYA
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/596
KARAR NO: 2021/733
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 03/01/2020
KARAR TARİHİ: 10/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
A.TALEP:
1.Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı bankanın ...-Side-.../Antalya Şubesi nezdinde ...-... no'lu kredili mevduat hesabı bulunduğu, ... tarihinde '... bankasından hediye kazandınız' içerikli kısa mesaj nedeni ile müşteri hizmetlerini arayarak ... tarihinde internet bankacılığı şifresini değiştirdiği, ... tarihinde telefonuna 'ön başvurunuz olumsuz değerlendirilmiştir' şeklinde kısa mesaj gelince internet şubesine girdiği, hesabını kontrol ettiğinde kmh hesabından 110.240,00 TL.'nin parçalı olarak, müvekkilinin bilgisi ve onayı dışında EFT yapıldığı, bu durum hakkında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, bankaya da bildirimde bulunulduğu, müvekkilinin bir kusuru bulunmadığı, zararın bankanın güvenlik açığından kaynaklandığı belirtilmiş olup müvekkilin ilgili işlem için borçlu olmadığının tespiti ile 110.240,00 TL.'nin en yüksek mevduat faizi ile davalı bankadan tahsiline, müvekklinden tahsil edilen 8.000,00 TL. dönem faizinin istirdadına, tedbir konulmasına ve yargılama gideri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesi talep edilmiştir.
B. TARAF TEŞKİLİ:
2.Bilindiği üzere 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Hukuki Dinlenilme Hakkı” başlıklı 27. maddesi uyarınca davanın tarafları, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hak, yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını da içerir. (H. Pekcanıtez, O. Atalay, M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 11. Bası, 2011, s. 273)(bkz; İNCEOĞLU,Sibel., İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul 2008, 3. Baskı, s. 260-261)
3.Bu açıklamalar ışığında,mahkememizce dosyada taraf teşkili sağlanmıştır.
C.CEVAP:
4.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; İnternet şubesine giriş yapabilmek için müşteri numarası ve parolası girildikten sonra kayıtlı telefona gelen tek kullanımlık şifrenin girilmesi gerektiği, davalı bankanın para transferlerinde 6 haneli SMS doğrulama şifresi uygulamasının zorunlu olduğu, ayrıca finansal işlemler için işlem sonunda bilgilendirme mesajı gönderildiği, davalı bankanın güvenlik önlemlerini gerektiği gibi uyguladığı, davacının şifre ve parola bilgilerini gerektiği gibi koruyamadığı belirtilerek davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesi, talep edilmiştir.
D. YARGILAMA SÜRECİ/HUKUKİ NİTELEME/MAHKEME KABULÜ:
5.Dava, bankacılıktan kaynaklanan, haksız olarak hesabından işlem yapılmasına dayalı tazminat isteminden ibarettir.
6.Dava, ilk olarak, Antalya ... Asliye Ticaret mahkemesinin .../... esasında açılmış, aşamalarda, görevsizlik nedeniyle usulden ret kararı verilerek, dosya mahkememize tevdi edilmiştir. Görevsizliğe ilişkin hüküm ... tarihinde kesinleşmiştir. Dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi yönünden talebin ise tarihi ... olmakla, usulen sürede bir sorun yoktur.
7.13.01.2011 tarihinde kabul edilen ancak 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4/1. maddesinde ticari davaların genel tanımı yapılarak "Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan kaynaklanan" davaların ticari dava olduğu belirtilirken, devam eden fıkrasında, tarafların tacir olup olmadığına bakılmaksızın ticari dava sayılacak işler arasında "Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve diğer ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde" öngörülen hususlardan kaynaklanan davalar da sayılmıştır. Kanunun 5. maddesi ise ticari davalarda görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemeleri olduğu hükmünü amirdir. Hem bu yasal düzenleme hem de Tüketici mahkemesi gerekçesinde belirtildiği üzere, taraflar arasında genel kredi sözleşmesi olması, limit yüksekliği ve çek ile ödemelerin de buna dayanak olması karşısında, davada, tüketici mahkemesinin değil, ticaret mahkemesinin görevli olduğu anlaşılmaktadır.
8.Dilekçelerde geçtiği üzere, somut isnat yönünden, ... Cumhuriyet Başsavcılığına şikayette bulunulmuş olup, ... Cumhuriyet Başsavcılığının .../... soruşturma sayılı dosyasının, "daimi arama" ya alındığı görülmüştür.
9.Davalı bankanın hukuki durumunu irdelemek gerekmektedir.
10.Bankalar, özel yasa ile kurulan ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanınan, topladıkları mevduatı sahteciliklere karşı özenle korumak zorunda olan kuruluşlar olup, sahip oldukları bu vasıfları sebebiyle bankacılık işlemlerinin güvenilen tarafı konumundadırlar. Bu durum, bankaların bir güven kurumu olarak kabul edilmesini ve bankanın sorumluluğunun özel güven sebebiyle ağırlaştırılmasını gerektirir(BATTAL, Ahmet : Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, Ankara, 2001, s. 106) Bankalar, ağırlaştırılmış sorumluluğun bir gereği olarak objektif özen yükümlülüğü altında bulunmakta olup, buna karşılık hafif kusurlarından dahi sorumludurlar. Ayrıca, bu sorumluluğu kaldırmaya yönelik sözleşmeler de geçerli değildir. Zira sorumsuzluk sözleşmesi hükümlerine sınırlama getiren TBK 115/3 ve 116/3 maddeleri gereğince, bankaların hafif kusurlarından dolayı ortaya çıkan sorumluluğunu kaldıran sözleşme hükümleri geçersiz olacaktır.
11.Uyuşmazlığın çözümü için burada internet bankacılığı ile ilgili açıklama yapmak gerekmektedir. İnternet, birden fazla haberleşme ağının (network) bilgisayarlar aracılığıyla meydana getirdikleri bir iletişim ortamıdır.(Sözer,B.; Elektronik Sözleşmeler, İst. 2002, S.7) Günümüzde internet, tüm dünya üzerine yayılmış olan çok geniş bir bilgisayar ağı durumunu gelmiştir. Bu iletişim ağından yararlanan internet bankacılığı; teknolojide meydana gelen gelişmeler sonucu ortaya çıkan ve hemen hemen bütün bankacılık işlemlerinin internet üzerinden yapılabilmesini sağlayan elektronik bir bankacılık türüdür. Eş söyleyişle, interaktif bankacılık, bankacılık hizmetlerinin internet üzerinden sunulduğu bir bankacılık türü olarak da tanımlanabilir. Bankalar tarafından hazırlanan sözleşmelerde yer alan yaygın tarifiyle internet bankacılığı ise; şahsın kablolu, kablosuz iletişim sistemleri ile teknik şartlara haiz bilgisayar, GSM, telefon gibi araçlar üzerinden ve internet-wap aracılığı ile otomatik, sesli yanıt sistemi ile şifre ve parolayı kullanarak, bankanın belirleyeceği kurallar ve limitler dahilinde şahsın banka hesapları üzerinde her türlü işlem yapma yöntemidir. İnternet bankacılığındaki en önemli sorun, hiç kuşkusuz güvenlik sorunudur. Güvenli bir internet bankacılık hizmetinin sunulmasında, böyle bir hizmetin alınmasında, hem bankanın hem de müşterinin üzerine düşen yükümlülükler ve sorumluluklar vardır. Bu bağlamda, internet bankacılığı hizmetini müşterilerine bankalar sunduğuna göre, bu sistemin güvenliğine yönelik tüm tedbirleri almaları ve sistemi bilinen en son teknolojik gelişmeye uygun hale getirmeleri büyük önem taşımaktadır. Hiç kuşkusuz, müşterilerin de internet bankacılığında kullanılmak üzere kendilerine verilen kullanıcı adı, şifresi ve diğer bilgileri üçüncü kişilerin eline geçmesini önleyecek gerekli tedbirleri almaları ve bu konuda azami özeni göstermeleri gereklidir.( Yargıtay 3. HD., 2015/3911 E., 2015/15180 K. sayılı emsal ilamı) Banka personelinin kusuru ile sebebiyet verdiği durumlar için de bankanın sorumluluğu doğacaktır. Çünkü, Banka ile personeli arasındaki ilişki TBK nın 393 vd maddelerinde düzenlenen hizmet sözleşmesine dayanmaktadır. Banka personelinin uygun olmayan davranışlarından dolayı ortaya çıkan zararlardan bankanın sorumluluğu TBK m. 116’ya dayanır.
12.Somut olaya dönüldüğünde, görevsiz mahkemedeki yargılama aşamasında bilirkişi raporu aldırılmıştır. ... tarihli bilirkişiler ... ve ... tarafından düzenlenen bilirkişi heyet raporunda özetle; davalı bankanın, 01:31'de başlayarak 08:01'de son bulan muhtemelen daha evvel hiç para transferi geçmişi bulunmayan toplam 15 kişi için peş peşe 63 adet ve 110.390,00 TL. tutarlı para transferi işlemini şüpheli ve sıradışı olarak değerlendirmesi gerektiği, bu işlemler için ilave güvenlik önlemleri alması gerektiği, ancak işlemlerin davalı bankaca; şüpheli ve sıra dışı bulunmadığı, bu nedenle ek güvenlik önlemi uygulamadığından bir güven kurumu olarak objektif özen yükümlülüğünü yerine getirmediği, ayrıca cevap dilekçesinde belirtilmiş olmasına karşın her transfer işlemi öncesinde sms doğrulaması ve her transfer sonrasında kısa mesaj bilgilendirmesi yapıldığı ve internet şubesi giriş bilgileri ile tek kullanımlık şifre bilgilerinin davacı tarafından üçüncü şahıslar ile paylaşıldığı, hususlarında ispatta bulunulmadığı, hesabın ticari amaçla kullanıldığı bu nedenle davalı banka ile davaya konu hesap için bireysel tüketici sıfatıyla ilişki kurulmadığı, davacının iddiasında yer alan ve davacıdan tahsil edildiği ifade edilen 8.000,00 TL. dönem faizi için herhangi bir hesap kaydı görülmediği belirtilmiştir.
13.Süresi içinde görevli mahkemeye başvuru halinde, yeni mahkemede görülmeye başlayan dava, görevsiz mahkemede açılan davanın devamıdır. Tarafların görevsiz mahkemede yaptıkları usul işlemleri görevli mahkemede de geçerlidir ancak kural olarak görevsiz mahkemenin yaptığı usul işlemleri geçersizdir. Fakat, görevli mahkeme, görevsiz mahkemenin yapmış olduğu işlemleri, bunların tekrarlanması için bir sebep yoksa kararına esas alabilir.(KURU, Baki/ARSLAN, Ramazan/ YILMAZ, Ejder., Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Genişletilmiş 16. Baskı, Ders Kitabı, s. 156)
14.Mahkememizce tekrar değerlendirme yapılabilmesi ve hatta itirazların da değerlendirilebilmesi için mahkememizce tekrar başka bilirkişi heyetine dosya tevdi edilmiştir.
15... tarihli bilirkişiler ... ve ... tarafından hazırlanan bilirkişi heyet raporunda özetle; davalı bankanın, 01:31'de başlayarak 08:01'de son bulan muhtemelen daha evvel hiç para transferi geçmişi bulunmayan toplam 15 kişi için peş peşe 63 adet ve 110.390,00 TL. tutarlı para transferi işlemini şüpheli ve sıradışı olarak değerlendirmesi gerektiği, bu işlemler için ilave güvenlik önlemleri alması gerektiği, ancak işlemlerin davalı bankaca; şüpheli ve sıra dışı bulunmadığı, bu nedenle ek güvenlik önlemi uygulamadığından bir güven kurumu olarak objektif özen yükümlülüğünü yerine getirmediği, ayrıca cevap dilekçesinde belirtilmiş olmasına karşın her transfer işlemi öncesinde sms doğrulaması ve her transfer sonrasında kısa mesaj bilgilendirmesi yapıldığı ve başkaca telefona mobil uygulama kurulmasında her hangi bir açıklayıcı sms arama gibi işlemlere başvurduğuna dair bir ispatta bulunmadığı, davacının da kendisine ait bilgi ve şifreleri yeterince muhafaza etmeyerek sahte web siteleri vb portallar aracılığıyla şifresini girerek üçüncü kişilerin eline geçmesini ve dava konusu işlemlerin başlatıcı durumunda olmasından dolayı tarafların kusurlu oldukları belirtilmiştir.
16.Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, itirazlar/beyanlar alınmıştır.
17.Bilirkişi raporunu hakim denetlemelidir. Öğretide Akyol, bilirkişi raporunun denetimi sadece hâkime ait bir görev değil; aynı zamanda taraflara ait bir haktır demektedir(AKYOL, Şener :Hukuk Usulünde Bilirkişilerle İlgili Bazı Problemler, Mukayeseli Hukukta Bilirkişilik Ve Sorunları, Yargıtay 125.Yıl Dönümü, s. 72 naklen). Hâkimin bilirkişinin uzmanlığı nedeniyle taşıdığı egemenliği kıracak araçları olduğu, bir yanlışın mutlaka geri döneceği ve özellikle böyle bir yanlışın müeyyidelendirileceği konularında bilirkişi inandırılmalı; böyle bir bilinç oluşturulmalıdır.“Hâkim kesinlikle ve mutlak olarak usulün egemeni olmalı; dosyaya, kendi sorumluluğunda girecek olan tanık beyanı gibi bilirkişi raporu gibi hususların adaleti saptıracak biçimlerde tezahürünü önleyecek tedbirleri almalı ve bu egemenliğini davanın sonuna kadar sürdürmelidir.” (Akyol s. 64-65 naklen).Bu hususlar doğrultusunda, ... tarihli bilirkişi raporunun, hükme ve denetime elverişli, dosya kapsamına uygun olduğu kanaatine varılmıştır. Esasen mahkememizce aınan ... tarihli bilirkişi raporundaki temel tespitler, görevsiz mahkemece aldırılan bilirkişi raporundaki temel tesptilerle aynı yöndedir. Son dönemlerdeki yargı uygulaması gereği, kusur oranı tespiti teknik değil, hukuki bir konu olduğundan, bilirkişi raporlarında oransal anlamda bir tespit yapılmaması eksiklik olarak görülmemiştir.(Emsal olarak; Yargıtay17. Hukuk Dairesi, 2018/6414 E. , 2020/4591 K.) Kusura dayanak temel belirlemeler mahkememizce dikkate alınmıştır. Raporlardaki, kusur oranına yönelik temel belirlemeler ışığında, davacının da raporda belirtildiği üzere; kendisine ait bilgi ve şifreleri yeterince muhafaza etmeyerek sahte web siteleri vb portallar aracılığıyla şifresini girerek üçüncü kişilerin eline geçmesini ve dava konusu işlemlerin başlatıcı durumunda olması, davacının kabule göre müterafık kusurunu göstermektedir. Banka, niteliği, yaptığı iş gereği söz konusu olayda kusurludur. Bilirkişi raporları, mahkememizin müterafık kusur değerlendirmesine esastır.
18.Müterafık kusur kurumu hakkında kısaca açıklama yapmak gerekirse; Yargıtay HGK'nun 2017/3-1008 E, 2021/153 K sayılı emsal ilamında da açıkça belirtildiği üzere; Müterafik kusur" (ortak kusur) esas itibariyle kusur sorumluluğunun geçerli olduğu haksız fiil hukukuna ait bir kavramdır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 52/1. maddesinde “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir.” kuralına yer verilmiştir. Ancak aynı Kanun’un 114/2. maddesi uyarınca “Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır.” denilmek suretiyle sözleşmesel ilişkide de müterafik kusur uygulamasına gidileceği ve haksız fiillerde uygulanan tazminatın tenkisi hâllerinin akde aykırılık durumlarında da uygulanacağı düzenlenmiştir. Müterafık kusur, tazminat hesabında resen nazara alınır. Tazminattan indirim veya ret sebeplerini düzenleyen TBK’nın 52. maddesi daha çok zarar görenle ilgilidir. “Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle, maddede sayılan belirli hâl ve durumlarda tazminattan indirim yapılması mümkün bulunmaktadır. Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna birlikte kusur, müterafik kusur da denilmektedir (Tandoğan, H.: Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961, s. 318 vd) Zarara uğrayan kimse normal bir insanın kendi menfaatlerini korumak için sakınması gerekli bir eylemde bulunmuşsa “birlikte (müterafik) kusur” söz konusudur (Reisoğlu, S.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 19. Baskı, İstanbul 2006, s. 187).
19.Müterafık kusur konusunda yapılan bu genel açıklamalardan sonra tekrar dosyaya dönüldüğünde; tüm dosya kapsamı, ... tarihli bilirkişi raporu, aynı doğrultuda olan görevsiz mahkemece aldırılan bilirkişi raporunun da takdiri hususları bir arada değerlendirilerek, davalının söz konusu işlemlerde kusurunun olduğu anlaşılmakla, somut olayda davacının ise %30 oranında müterafık kusurunun olduğunun, bu oranın somut olay bakımından hakkaniyetli olduğunun, dava dilekçesinde geçen 8.000,00 TL'lik talep kısmı yönünden raporlarda böyle bir tespitin yapılmadığı, davacının buna yönelik iddiasını da ispat edemediği hususunun da kabulüne karar verilmiş ve davanın kısmen kabulü ile, %30 oranında davacının müterafik kusuru da dikkate alınarak 77.168,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizini geçmemek üzere avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM/ Ayrıntısı gerekçeli kararda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE, %30 oranında davacının müterafik kusuru da dikkate alınarak 77.168,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizini geçmemek üzere avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2-Davacı tarafça başlangıçta yatırılan 54,40 TL başvurma harcının mahsubu ile hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafça başlangıçta yatırılan 2.019,24 TL peşin karar harcının mahsubu ile hazineye gelir kaydına, hüküm gereği alınması gerekli bakiye 3.252,10 TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
4-492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 28. maddesi gereğince; bakiye harcın, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmesi gerektiğinden, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmeyen harç için -kanunen belirlenen sınır göz önünde tutularak- "harç tahsil müzekkeresi" yazılmasına, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceğinin bu şekilde hükümde belirtilmesine,
5-Davacı tarafça yatırılan ve yukarıdaki (2) ve (3) numaralı hüküm fıkralarında mahsubuna karar verilen toplamda 2.073,64 TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
6-6-Davacı tarafça dosyada yapılan ve mahkememizce uyap sisteminden kontrol edilen (denetime elverişlilik açısından, uyap ekranında harç-masraf bölümü altında tahsilat reddiyat bilgileri başlığının içeriğinde masraflar açıkça yazmaktadır) posta-tebligat-bilirkişi ücreti gideri toplamı 1.817,40 TL'nin haklılık durumu gereği; 1.181,31 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, arta kalan masrafın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı tarafça dosyada yapılan ve mahkememizce uyap sisteminden kontrol edilen (denetime elverişlilik açısından, uyap ekranında harç-masraf bölümü altında tahsilat reddiyat bilgileri başlığının içeriğinde masraflar açıkça yazmaktadır) posta-tebligat ücreti gideri toplamı 38,50 TL'nin haklılık durumu gereği, 13,50 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, arta kalan avansın davalı üzerinde bırakılmasına,
8-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden; 10.831,84 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, hakkaniyet gereği reddedilen kısım hariç tutularak, reddedilen bölüm üzerinden hesap edilen 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Dair, davacı vekili Sn. Av. ... ve davalı vekili Sn. Av. ...'ün yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 6100 Sayılı Kanunun 345.maddesi gereğince 2 hafta içerisinde ilgili İstinaf Dairesi Başkanlığına sunulmak üzere Mahkememize verilecek dilekçe ile İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.10/11/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır