T.C.
ANTALYA
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/374
KARAR NO: 2023/346
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 10/05/2022
KARAR TARİHİ: 31/05/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
A.TALEP:
Davacı vekili , dava dilekçesinde özetle; Davalılar aleyhine Antalya Abonelik Sözleşmeleri İcra Dairesinin ... MTS sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, davalılar tarafından haksız bir şekilde takibe itiraz edildiği ve takibin durduğu, anılan borcun ticarethane aboneliğine ilişkin bir borç olduğunu ve bu nedenle takibin devamı için arabuluculuğa başvurduklarını, arabuluculuk sürecinin olumsuz (anlaşamama) olarak sonuçlandığını, takibe konu borçların ... adresinde ... nolu abonenin tespit edilen kaça kullanımına göre ... dönemine tahakkuk ettirilen fatura borcu olduğu, davalı ... ...’ ün ... nolu abonenin sahibi olduğunu ve takibe konu borcu ödemekle yükümlü olduğunu, davacı idare ekipleri tarafından ... tarihinde yapılan kontrolde sayaçtan önce T boru atılarak kaçak su kullanıldığının tespit edildiğini, tespitlere istinaden davalı şirket adına ... tarih ve ... seri numaralı kaçak su kullanım tutanağı tanzim edildiğini, takip konusu borcu ödemekle yükümlü olduğunu, ... nolu abonenin söz konusu borçları ödemediği için ... tarihli saha istihbaratı düzenlendiğini, söz konusu dönem borçlarının ödenmemesi durumunda haklarına hukuki işlem başlatılacağına dair ihbarname bırakıldığını, herhangi bir itiraz ve ödeme yapılmadığını, bu nedenle de davacı kurum tarafından icra takibi başlatıldığını, takibe konu faturanın kanun ve yönetmeliklere uygun olarak düzenlendiğini, fatura ihbarnamelerinin abone adresine bırakıldığını, ödeme yapılmadığı için faturanın son ödeme tarihinden itibaren değişen oranlı gecikme zammı ve gecikme KDV’si hesaplandığını, borçlunun itirazının hiçbir sebebe dayanmadığını, takibi durdurmak amacı ile yapıldığını, borcun tamamından ve ferilerinden abone sahibi ... ... ve kaçak kullanıcı ... LTD. ŞTİ.’ nin sorumlu olduğunu belirterek davanın kabulü ile itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20’si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B. TARAF TEŞKİLİ:
Bilindiği üzere 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Hukuki Dinlenilme Hakkı” başlıklı 27. maddesi uyarınca davanın tarafları, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hak, yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını da içerir. Bu kapsamda kural olarak, duruşma yapılması zorunlu olan çekişmeli yargıda hakim, Kanunun gösterdiği istisnalar dışında tarafları dinlemeden veya iddia ve savunmalarını bildirmeleri için kanuna uygun biçimde davet etmeden hükmünü veremez. Bu çerçevede, öncelikle tarafların gerek yargı organlarınca gerekse karşı tarafça yapılan işlemler konusunda bilgilendirilmeleri zorunludur. Kişinin kendisinden habersiz yargılama yapılarak karar verilmesi, kural olarak mümkün değildir (H. Pekcanıtez, O. Atalay, M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 11. Bası, 2011, s. 273)(bkz; İNCEOĞLU,Sibel., İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul 2008, 3. Baskı, s. 260-261)
Bu açıklamalar ışığında, mahkememizce dosyada taraf teşkili sağlanmıştır.
C.CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu iddia edilen alacağın doğduğu tarihin 2020 yılı olmasına rağmen o tarihten dava tarihine kadar herhangi bir işlem gerçekleşmediğini, alacağın zamanaşımına uğradığını, davacı tarafından 42.222,68-TL olarak belirlenen dava değeri nedeni ile öncelikle eksik harcın tamamlattırılması gerektiğini, abonelik sözleşmesinin davalı şirket adına kayıtlı olduğunu ve bu nedenle ... ...’ ün davaya taraf sıfatının olmadığını, davalılar aleyhine başlatılan icra takibinin haksız ve kötü niyetli olduğunu, abonelik işleminin olduğu yerin şirket merkezi olduğunu, şirket merkezinde herhangi bir kaçak kullanım olmadığını, T boru kullanımının kaçak sudan değil kuyu suyu kullanımından kaynaklandığını, ancak davalının kuyu suyunu da kullanmadığını, 2020 Ekim ayı faturasında görünen kullanım bedelinin, o tarihten önceki ve sonraki kullanım bedelleri ile uyuştuğunu, şayet kaçak kullanım söz konusu olmuş olsa idi devam eden ve önceki aylardaki kullanım bedelleri ile arasında bariz bir fark olacağını, oluşturulan raporun tamamen yanlı olduğunu, iş bu yanlı ve tek taraflı düzenlenen rapora istinaden tespit edilen dava değerinin neye göre belirlendiğinin anlaşılmadığı, iş bu iddialara istinaden Antalya ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile yargılama yapıldığı, kullanım miktarı olan 10.991,23-TL’nin iş bu ceza dosyasına yatırıldığını ve davacının bir zararının kalmadığını, bu nedenle ceza dosyasına yatırılan bedelin mahkemeniz dosyasından mahsubunun talep edildiği, davacıya herhangi bir borcun bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
D. YARGILAMA SÜRECİ/HUKUKİ NİTELEME/MAHKEME KABULÜ:
Dava, itirazın iptali talebinden ibarettir.
Belirtmek gerekir ki; Genel haciz yoluyla ilamsız icra takiplerinde borçlunun itirazı üzerine takip durur ve alacaklının takibin devamını sağlamaya yarayan imkanlarından biri İcra İflas Kanunun 67. maddesinde öngörülen itirazın iptali davasıdır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2013/19-2415 esas, 2015/2335 karar sayılı emsal ilamında da belirtildiği üzere; İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, normal bir alacak (eda) davasıdır. Takip alacaklısı tarafından (süresi içinde) ödeme emrine itiraz etmiş olan borçluya karşı açılır; yani davacı alacaklı, davalı ise takip borçlusudur. Davacı alacaklı bu davada, borçlunun itiraz etmiş olduğu alacağın mevcut olduğunu bildirerek, borçlunun itirazının iptaline karar verilmesini (ve istiyorsa, borçlunun icra inkar tazminatına mahkûm edilmesini) talep eder (KURU, Baki: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Türkmen Kitabevi, İstanbul, Kasım 2004, s. 220-221).
Bu davada, ispat yükü kural olarak davayı açan alacaklıda olup, alacaklı alacağını ispatla yükümlüdür. Genel hükümler dairesinde her türlü delille ispat edilecek alacak ta yine takip talepnamesine konu olan ve borçlu yanca itiraza uğrayan alacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu., 2006/19-260 esas, 2006/251 karar)
Bu genel açıklamalardan sonra dosyaya dönüldüğünde; dava konusu icra dosyası, uyap üzerinden dosyaya eklenmiştir.
Antalya Abonelik Sözleşmeleri İcra Dairesinin ... MTS sayılı dosyasında bulunan takip talebinde;
-Alacaklısının ... olduğu,
-Borçlusunun ... LTD. ŞTİ. İle ... ... olduğu,
- Asıl alacak miktarının 37.931,49-TL olduğu, asıl alacağa işlemesi talep edilen faiz oranının yıllık %9 olduğu, 3.973,32-TL diğer alacak, 317.87-TL diğer alacak olmak üzere toplam 42.222,68-TL talep edildiği,
- Takibin dayanağı olarak “Abone/Müşteri No: ..., belge/Fatura tarihi ..., Son Ödeme Tarihi: ..., Tutar;37.931,49-TL, ... NOLU ABONENİN
KAÇAK DÖNEMİ SU BORCU olduğu,
- Asıl alacağa yıllık %9 oranına ve değişen oranlarda işleyecek yasal faiz (asıl alacak, %8 yasal faiz KDV) talep edildiği,
- Takip tarihinin ... olduğu görülmüştür.
Mahkememizce taraf delilleri toplanmış ve mahallinde bilirkişi heyeti eşliğinde keşif icra edilmiştir.
Davacı tanığı ... keşifte; "Ben ... ta görevliyim 2002 den beri çalışıyorum, şuanda fiziki kaçak arama servisinde çalışıyorum, şuan size ve bilirkişi heyetinize o gün tespit yaptığımız yeri gösteriyorum, biz o gün iki kişi olarak odaya geldik, denetim esnasında abonenin su sayacını ayırdık,daha sonra yaptığımız kontrollerde otelin tüm tesisatında su olduğunu gördük, oteldeherhangi bir su deposu ve hidrofor tesisatı yoktu, başka bir kaynakların olup olmadığını sorduğumuzda başka herhangi bir kaynakların olmadığını söylediler, biz de bunun üzerine suyun kime ait olduğunu belirlemek için klor testi yaptık, aldığımız numune su da klor çıktı ve şebeke suyu olduğunu gördük, ayrıca yapılan kontrollerde girdiğimiz yan tarafın wc kısmında bir vana olduğunu tespit ettik, duvardaki bu vanayı kapatınca otelde kullanılan suyun bir anda kesildiğini gördük, sayacın yan tarafında şuan da pimapen ile kapalı olan kısım o gün kontrol sırasında açıktı, oradan kafamızı biraz uzatarak ve çektiğimiz fotoğraflara da bakarak, sayacımıza gelen boruya T atılarak sayaca girmeden önce otele başka bir hat çekildiğini gördük, o alanın üstü komple kapalı sadece elimizi soktuğumuz o küçücük pencere mevcuttu oradan girip herhangi bir işlem yapamadık, suyu kesemedik, oteldeki ilgili kişilere tesisatları düzeltme konusunda bilgi verdik, tekrar kontrole geleceğimizi söyledik, sonra tekrar geldik ancak bizi içeri almadılar, daha sonraki kesim servisince sayaç borçtan dolayı komple sökülmüş ve kontrol yaptırmadıkları için de suyun
ana yoldan dİrekt komple kesilmesi talep edilmiş" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davacı tanığı ... keşifte; "Ben şuanda ... inşaat yatırım daire başkanlığında asvalt şube müdürlüğünde çalışıyorum, olay zamanında saha biriminde kaçak görevlisiydim, bu olaydan sonra kısa bir süre sonra birim değişti. Görevimiz gereği o gün otele gelmiştik, size ve bilirkişi heyetine gösterdiğimiz yere geldiğimizde otel tespitlerimizi yaptık, ilk önce klasik olarak vanayı kestik otelde su olup olmadığını kontrol ettik, otelde su vardı, klor testimizi yaptık, testten sonra suyun kendi suyumuz olduğunu tespit ettik, sayaçtan önce T bağlantısını gördük girebildiğimiz yere kadar fotoğraflamaları yaptık, sonra bir daha ben gelmedim" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davacı tanığı ... keşifte; "Ben ... ta çalışıyorum, borç takip şefliğinde çalışıyorum, borçlulara 5 günlük yasal itiraz süreleri olduğunu tebliğ ile görevliyim, kaçakla alakalı bir bilgim yoktur, ben kullanıcı tespitini yaparım, ve tebliğ işlemini yerine getiririm, söz konusu yere de gelip tebliği ben yaptım" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı tanığı ... keşifte; "Ben Tespit zamanında söz konusu işbu otelde müdür olarak görev yapıyordum, olay günü buradaydım ... tan görevliler kontrol yapacaklarını söylediler, bende sayacın olduğunu yere götürdüm, sayacın olduğu yerde ufak bir delik vardı, burası nereye gidiyor dediler, ben de restoranın alt kısmı olduğunu söyledim, orada plastik boru gördüler ne olduklarını sorduklarında, ben kuyu suyu olduğunu söyledim, sonra da onlar fotoğraf çektiler, bizim su saatini kapattılar, aldıkları sudan test yaptılar, daha sonra ne olduğunu sorduk, bir hafta sonra tekrar gelecez, kuyu suyu yasaklandı, geldiğimiz zaman burayı iptal etmiş olun dediler, tekrar kimse gelmedi, bir hafta sonra bana fatura geldi, faturanın altında 40.000 küsur yazıyordu, bende tekrar ... a gittim, ... müdürüyle görüşme yaptım, kaçaktan dolayı ceza kestiklerini söylediler, bende kaçak kullanmadığımı, daha önce bahçe için kuyu suyu kullandığımı, şuanda aboneliğimin olduğunu söyledim, sonra etrafımdaki otellerin örnek faturalarıyla kendi son altı aylık faturamı ibraz ettim, ne kuyu suyu ne kaçak kullanmadığımı ifade ettim, daha sonraki süreçte suyu kullanmaya devam ettim ,faturalarımın hepsini de yatırmaya devam ettim, adıma mahkeme açıldı. Mahkemede 10.000 küsur TL ceza hükmedildi, cezayı ödedim, mahkememin olduğu gün gelip ben yokken sayacımı sökmüşler" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Keşif sonucu düzenlenen bilirkişi heyet raporunda özetle; ... tarihinden itibaren ... idaresi ile abonelik sözleşmesi devam eden ticarethane tipinde ... abone nolu su sayacının bulunduğu otel olarak kullanılan iş yerinde ... tarihinde ... elemanları tarafından yerinde Kaçak Su Kullanım Tutanağı düzenlenmiş olduğunun görüldüğü; Antalya Büyükşehir Belediyesi ... Genel Müdürlüğü tarafından ... abone numarası ile ... ... adına ... dönemi için ... numaralı Su ve Atıksu İhbarnamesi düzenlendiği, ödeme tarihinin ... – ... olduğu, borç sebebinin ‘Katlamalı Kaçak’ olduğu ve borç toplamının 37.931,49-TL olduğunun görüldüğü; Antalya Büyükşehir Belediyesi Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından ... düzenlenmiş olan İçme Suyu Abone Sözleşmesinin bulunduğu, abone numarasının ... olduğu, abonenin ... ... adına kayıtlı olduğu, işyeri adresinin ... olduğu, aboneliği kiracı sıfatıyla kendi adına geçirdiğinin görüldüğü;
... Genel Müdürlüğü Abone Kart Dökümünde ... numaralı abone olan ... ...’ün ... dönemine ilişkin kaçak kullanım gerekçesi ile 37.931,49-TL borç bakiyesinin bulunduğu, Antalya ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... Esas ... Karar sayılı dosyasında müştekinin ...-... olduğu, sanığın ... olduğu, suçun “Karşılıksız Yararlanma (Teşebbüs) olduğu, suç tarihinin ... olduğu, iddia makamının esas hakkındaki mütalaasında “.. kaçak su tespit tutanağı, ödeme makbuzu ve tüm dosya kapsamı itibarı ile sanık ...’ ün ... ilçesi ... Mahallesinde bulunan işyerinde ... tarihinde su tüketiminin belirlenmesini imkansız kılacak şekilde şebekeye bağlantı yaparak kaçak su kullandığını, 10.991,23-TL kullanım bedelini karşılamak suretiyle …” şeklinde talepte
bulunduğu, gerekçeli kararda “Her ne kadar sanık hakkında TCK’ nun 163/3 maddesi gereğince Karşılıksız Yararlanma suçundan kamu davası açılmış ise de; sanığın kovuşturma aşamasında bilirkişi raporuna göre normal tarifeye göre hesaplanan vergili ve
cezasız kurum zararı olan 10.991,23-TL bedelini ... tarihinde mahkeme veznesine depo ederek ödemiş olduğu..” gerekçesi ile düşme kararı verildiği, iş bu kararın ... tarihinde kesinleştiğinin görüldüğü; Davalı tarafın; otelde sondaj kuyusunun olduğunu belirtmeleri üzerine heyetimizce yerinde tespit edildiği; Otelde sondaj kuyusunun var olduğunun görüldüğü; Sondaj kuyusunun elektrik bağlantıları ve boru bağlantılarının kesilmiş olduğu keşif günü kullanılmadığının görüldüğü; Davacı İdare personelinin dava konusu yerde yaptığı kontroller neticesinde ilgili abonenin sayaçtan önce (T) bağlantısı yapmak suretiyle kaçak su kullandığı, su sayacı vanalarını kapattıkları halde iç tesisatta su olduğu ve yapılan klor testi ile kaçak şebeke suyu kullanıldığının sabit olduğu; ... Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu Kararları, ... Tarifeler Yönetmeliği, Kaçak Su Tahakkuk Esasları doğrultusunda kaçak su kullanım tutanağı ile yapılan hesaplamalar birlikte değerlendirildiğinde yapılan bu hesaplamalar idari bir işlem olması yönünden tarafımızdan da kabul görmüş olup, atıksu tahakkuk bedeli ve KDV (%8) ile birlikte ödenmesi gereken miktar ile İcra takip dosyasına konu edilen miktar olarak ikili hesaplama yapıldığı; Antalya Abonelik Sözleşmeleri İcra Dairesinin ... MTS sayılı dosyasına göre yapmış olduğumuz hesaplamaya göre; Takip toplamının 42.204,30 TL olduğu, sanığın kovuşturma aşamasında bilirkişi raporuna göre normal tarifeye göre hesaplanan vergili ve cezasız kurum zararı olan 10.991,23-TL bedelini ... tarihinde mahkeme veznesine depo ederek ödemiş olduğunun kabulü halinde 31.213,07-TL kadarıyla sorumlu olabileceği,
... Genel Müdürlüğünün aşağıda tablo halinde eklemiş olduğumuz verilerden yola çıkarak 2020 Su tarifelerine göre kaçak su kullanımı tarifesine göre yapılan hesaplamaya göre ise; Takip toplamının 30.012,45-TL olduğu, sanığın kovuşturma aşamasında bilirkişi raporuna göre normal tarifeye göre hesaplanan vergili ve cezasız kurum zararı olan 10.991,23-TL bedelini ... tarihinde mahkeme veznesine depo ederek ödemiş olduğunun kabulü halinde 19.021,22-TL kadarıyla sorumlu olabileceği hususları belirtilmiştir.
Kaçak su kullanım tutanağında da davalı şirket ismi yer almaktadır.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, itirazlar/beyanlar alınmıştır.
Bilirkişi raporunu hakim denetlemelidir. Öğretide Akyol, bilirkişi raporunun denetimi sadece hâkime ait bir görev değil; aynı zamanda taraflara ait bir haktır demektedir(AKYOL, Şener :Hukuk Usulünde Bilirkişilerle İlgili Bazı Problemler, Mukayeseli Hukukta Bilirkişilik Ve Sorunları, Yargıtay 125.Yıl Dönümü, s. 72 naklen). Hâkimin bilirkişinin uzmanlığı nedeniyle taşıdığı egemenliği kıracak araçları olduğu, bir yanlışın mutlaka geri döneceği ve özellikle böyle bir yanlışın müeyyidelendirileceği konularında bilirkişi inandırılmalı; böyle bir bilinç oluşturulmalıdır.“Hâkim kesinlikle ve mutlak olarak usulün egemeni olmalı; dosyaya, kendi sorumluluğunda girecek olan tanık beyanı gibi bilirkişi raporu gibi hususların adaleti saptıracak biçimlerde tezahürünü önleyecek tedbirleri almalı ve bu egemenliğini davanın sonuna kadar sürdürmelidir.” (Akyol s. 64-65 naklen).
Bu hususlar doğrultusunda, terditli hesaplama yapılan bilirkişi heyet raporunun, hükme ve denetime elverişli, dosya kapsamına uygun olduğu, itirazların yeniden rapor veya ek rapor alınmasını gerektirmediği kanaatine varılmıştır.
... Tarifeler Yönetmeliği’nin 6/1. Maddesinde; “Su ve kanalizasyon hizmetlerinden yararlanan, özel veya tüzel kişilerle su abone sözleşmesi yapılır..” hususu düzenlenmiştir. Yine; Tarifeler Yönetmeliğinin 48. maddesine göre "malikler veya suyu fiilen tüketenler taşınmazlarına su aboneliği almak zorundadırlar."
Aynı Yönetmeliğin 29. Maddesi;
“MADDE 29-(1) Suyu açık olan bir aboneliğe yeni taşınanlar, ...’a müracaat ederek abone sözleşmesi yapmak zorundadırlar.”
... Tarifeler Yönetmeliği’nin “Kaçak Su” başlıklı 35. Maddesi aşağıdaki gibidir;
"Kaçak su
MADDE 35-(1) Abone olmaksızın ...’a ait su dağıtım hattı, su abone veya şube yolu hattından, kuyu veya kaynaktan boru döşeyerek, motor bağlayarak, şebekeyi delerek su temin etmek ve kullanmak, abone olmasına rağmen sayaçsız veya sayacı işletmeyecek herhangi bir tertibatla su kullanmak(Sayaçtan önce su almak, sökülen sayaç yerine boru bağlamak), sayacın tüketimini doğru olarak kaydetmesini önleyecek şekilde sayaca müdahale etmek, şehir şebeke suyu haricinde kendi imkanları ile ...’ın görev alanı içerisinde kalan yer altı veya yerüstü kaynaklarından izinsiz ve ruhsatsız olarak su temin ederek atıksu üretmek, elde etmiş olduğu bu suyu su şebeke hattına bağlayarak bina tesisatına vermek, işlenmesi yasaklanmış fiillerden olup tespit edilen kaçak su ve atıksu tüketim miktarı, cezalı olarak tahsil edilir ve kaçak bağlantı iptal edilir. Abone yoksa abone yapılarak suyu açılır.
(2) Su şebeke hattı, su abone veya şube yolu hattından, şehir şebeke suyu haricinde, ...’ın görev alanı içerisinde kalan yeraltı ve yerüstü kaynaklarından izin almaksızın, daimi bağlantı yaparak kaçak su temin edenlerden, birinci fıkraya göre cezalı olarak tahsil edilecek olan su ve atıksu kullanımının dışında ayrıca, her yıl, Genel Kurul tarafından belirlenecek miktar üzerinden, maktu para cezası alınır.”
... Tarifeler Yönetmeliği’nin “Kaçak Su Tespit Şekli” başlıklı
36. Maddesi ve “Kaçak su kullanma süresinin tespiti” başlıklı 37. maddesi aşağıdaki gibidir;
“Kaçak Su Tespit Şekli
MADDE 36-(1) Kaçak su ve atıksu kullananlar hakkında İdare görevlilerince bir tutanak tanzim edilir.
(2) Aykırı fiilin tespiti, en az iki idare personeli tarafından mahallinde yapılacak araştırma ve soruşturma sonucunda belirlenir.
(3) Bu tutanakta aykırı fiilin şekli, varsa sayaç ve endeksi hakkında bilgi ve tespit edilen süre ile ilgili bilgiler ayrıntılı olarak kaydedilir. Bilenlerin, yazılı ve imzalı beyanları temin edilmeye çalışılır. İnandırıcı delil ve belgeler tutanak eki olmak üzere hazırlanır.
(4) Tutanak üç suret olarak hazırlanır. İlgilinin imzası alınarak bir sureti ilgiliye bırakılır. ilgilinin bulunmaması veya imzalamaktan çekinmesi halinde, bağımsız bölüme veya yöneticisine bırakılan bildirim tebligat yerine geçerlidir.
“Kaçak su kullanma süresinin tespiti
MADDE 37-(1) Sayaçlı tüketimde, sayacın endeksinin idarece uygun bulunması halinde, sayacın gösterdiği tüketim miktarı esas alınır.
(2) Sayaç yerinden yapıldığı için sayaç okuyucunun rutin okumaları esnasında görülebilecek durumda olan sayaçsız olarak yapılan su kullanımların da, yapının faaliyete geçtiği tarihi gösteren belge veya bir önceki sayaç okuma tarihi veya bir önceki su kesim tarihi veya ... tarafından belirlenecek diğer tespit şekilleri de dikkate alınarak, kaçak su kullanım süresi tespit edilir.
(3) 1. ve 2. fıkralardaki usullerle tespit edilemeyen hallerde, üç okuma dönemi süresince kaçak su kullanıldığı kabul edilir.”
... Tarifeler Yönetmeliği’nin “Kaçak olarak tüketilen su
miktarının tespiti ve hesaplanması” başlıklı 38. Maddesi aşağıdaki gibidir;
“Kaçak olarak tüketilen su miktarının tespiti ve hesaplanması
MADDE 38-
(1) Abonesiz olarak su tüketilen yerlerde, tüketimi doğru olarak kayıt eden bir sayaç varsa, sayacın gösterdiği tüketim miktarı; sayaç çalışmıyor ise, aşağıdaki fıkra hükmü gereğince belirlenen emsal tüketim miktarı tabi olduğu abone türüne ait tarifenin % 100 fazlası dikkate alınarak su ve atıksu su bedeli tahakkuk ettirilir.
(2) Kaçak su kullanımlarında dikkate alınacak olan emsal su tüketim miktarları konutlar için ve ticari işletmelerin faaliyet türlerine göre çalışan personel ve kişi sayısı, masa sayısı, yatak sayısı dikkate alınarak her bir meslek grubu için ve inşaatlarda inşaat metrekaresi , bahçe ve sera sulamalarında sulanır alan metrekaresi dikkate alınarak Yönetim Kurulu tarafından belirlenir.
(3) Abone kaydı olsun veya olmasın sayaçsız veya sayacı işletmeyecek herhangi bir tertibatla su kullanılan yerlerde yukarıdaki fıkra hükmü uyarınca belirlenen emsal su tüketim miktarı tabi olduğu abone türüne ait tarifenin %100 fazlası dikkate alınarak hesaplanan su ve atıksu bedeli Genel Kurul tarafından belirlenecek olan maktu para cezası ile birlikte tahakkuk ettirilir. Bu durumun aynı abonede veya abone olmaksızın aynı kişiler tarafından tekrarlandığının tespit edilmesi durumunda tabi olduğu abone türüne ait tarifenin %300 fazlası dikkate alınarak hesaplanan su ve atıksu bedeli Genel Kurul tarafından belirlenecek olan maktu para cezası ile birlikte tahakkuk ettirilir . Ayrıca kaçak su kullananlar hakkında yasal işlem başlatılır ve bu değişiklik hükümleri Genel Kurul karar tarihinden itibaren uygulanır.
(4) Şehir şebeke suyu haricinde, yeraltı ve yerüstü kaynaklarından abone olmaksızın, su temin edilerek kullanılan ve atıksu üretilerek kanalizasyon şebekesine bırakılan yerlerde, sayaç varsa sayacın gösterdiği tüketim miktarı, sayaç çalışmıyor ise yukarıdaki fıkra hükmü uyarınca tespit edilen tüketim miktarı kendi abone türüne ait tarifenin %100 fazlası dikkate alınarak atıksu bedeli Genel Kurul tarafından belirlenecek olan maktu para cezası ile birlikte tahakkuk ettirilir.”
Tüm dosya kapsamı, bilirkişi heyet raporu doğrultusunda, bilirkişi raporunda ... Genel Müdürlüğünün rapor ekinde tablo halinde eklemiş olan verilerden yola çıkarak 2020 Su tarifelerine göre mevzuat gereği kaçak su kullanımı tarifesine göre yapılan hesaplama kabul edilerek;
Davanın kısmen kabulü ile; davalıların, Antalya Abonelik Sözleşmeleri İcra Dairesi Merkezi Takip Sisteminin ... sayılı dosyasına yaptıkları itirazların ayrı ayrı kısmen iptali ile; takibin, 26.973,96 TL asıl alacak, 2.813,42 TL işlemiş faiz, 225,07 TL işlemiş faiz KDV'si olmak üzere toplamda 30.012,45 TL üzerinden devamına karar vermek gerekmiştir.
Keşifte dinlenen ve tespit anında otelde müdür olduğunu belirten ... ceza mahkemesinde sanık olarak yargılandığı anlaşılmaktadır. Atılı suçun Karşılıksız Yararlanma (Teşebbüs) olduğu görülmektedir. Antalya ... Asliye Ceza mahkemesinin ... Esas, ... Karar sayılı dosyasında yapılan yargılama sonunda özetle; " Yapılan yargılama, toplanan deliller, kaçak su tespit tutanağı, ödeme makbuzu ve tüm dosya kapsamı itibari ile Sanık ...'ün ... ilçesi ... Mahallesinde bulunan iş yerinde ... tarihinde su tüketiminin belirlenmesini imkansız kılacak şekilde şebekeye bağlantı yaparak kaçak su kullandığı isnadına dair açılan kamu davasında, yapılan yargılamada; taraf beyanı, kovuşturma aşmasında kaçak kullanım bedeli tespitine dair bilirkişi raporu, sanığın tespit edilen 10.991,23 TL kullanım bedelini karşılamak suretiyle etkin pişmanlıkta bulunduğu hususu ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanık hakkında TCK'nın 168/5 ve CMK'nın 223/8 maddeleri uyarınca sanık hakkında açılan kamu davasının düşmesine.......... Karar kesinleştiğinde Antalya Mahkemeler Veznesi ... tarihli, ... seri nolu ... sıra nolu tahsilat makbuzuna konu 10.991,23 TL'nun müşteki kuruma verilmesine," karar verilmiştir. Hüküm, istinaf edilmeden ... tarihinde kesinleşmiştir. Ceza dosyasında bahsedilen 10.991,23 TL'nin, ... tarihinde "Tahsilat Fiş No : 76" ile mahkeme veznesine yatırıldığı anlaşılmıştır. Ceza dosyasındaki yargılama konusu atılı fiil ile iş bu davadaki iddianın aynı vakıaya dayandığı anlaşılmakla, bu yönüyle zira bir itirazda yoktur.
İş bu dava tarihi ... olmakla, 10.991,23 TL'nin yatırılma tarihinin ... yani dava tarihinden sonra olduğu görülmektedir.
Yargıtay HGK'nun 2012 / 19-780 esas, 2013 / 258 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; henüz alacaklı tarafından itirazın iptali davasının açılmadığı bir evrede, borçlunun, itiraza konu borcu kısmen veya tamamen ödemesi mümkündür ve bunu engelleyen herhangi bir yasa hükmü yoktur. Borçlu, itirazın iptali davası açılmamış iken, itirazına konu borcu tamamen öderse, alacaklının itirazın iptali davası açmasına gerek kalmayacak ve böyle bir davayı açmakta hukuki yararı bulunmayacaktır. Zira, itirazın iptali davası açılmasında amaç, itiraz nedeniyle kanun gereğince kendiliğinden durmuş olan takibin devamını sağlamaktır. Takibin devamı yoluyla elde edilecek olan sonuç (alacağın tahsili), borçlunun tüm borcu ödemesiyle zaten gerçekleşmiş olacağına göre, gerçekleşmiş olan bu sonucu sağlamak üzere bir dava açılmasında hukuki yarar bulunmayacaktır. Bunun gibi, takibe konu borcun kısmen ödendiği durumlarda da, ödenmeyen borç tutarına yönelik itirazın iptali davasında, itirazdan sonra ödenmiş olan miktar bakımından itirazın iptalinin istenilmesinde hukuki yararın mevcut olmayacağı kuşkusuzdur (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 19.10.2011 gün ve E: 2011/19-532, K: 2011/640 sayılı ilamı ile anılan kararda belirtilen HGK’nun 20.10.2004 gün, E: 2004/9-508 K: 2004/562; 30.03.2005 gün, E: 2005/19-200 K: 2005/210; 08.06.2005 gün, E: 2005/19-270 K: 2005/365; 18.04.2007 gün, E: 2007/19-159 K: 2007/220; 04.07.2007 gün ve E: 2007/13-453 K: 2007/453; 09.02.2011 gün ve E: 2011/13-29, K: ... sayılı kararları).
Dava tarihinden sonra yapılan ödemeler ise, infazda dikkate alınır. (Yargıtay 19. HD., 2017/1069 E, 2018/6284 K; Yargıtay HGK'nun 09.12.2015 tarih ve 2014/19- 525 E., 2015/2839 K. Sayılı ilamı )
Ceza dosyasında bahsedilen 10.991,23 TL karar kesinleştiğinde ceza dosyasında şikayetçi kurum olan ...'a ödeneceğinden ve karar kesinleştiğinden, dava tarihinden sonra olan bu ödemenin infazda dikkate alınması gerekmiştir.
Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebine gelince;
İcra inkar tazminatının şartları şunlardır: a)Geçerli ilamsız icra takibi yapılmış olmalı, b)Borçlu süresi içinde ödeme emrine itiraz etmiş olmalı, c)Süresi içinde açılmış bir itirazın iptali davası olmalı, d)Talep olmalı, e)Borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmelidir.
Dosyaya baktığımızda; yukarıdaki unsurların mevcut olduğu, alacağın likit olduğu kanaatiyle, inkar tazminatı talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Davalılar aşamalarda zaman aşımı def-inde bulunmuştur.
Tekel niteliğinde bir hizmette bulunan ...’ın fiili veya yasal bir engel bulunmayan hâllerde, atıksu hizmetinden yararlanmak isteyen kişilerle sözleşme yapmak mecburiyeti vardır. Sözleşmenin kurulmasıyla ..., karşı taraf abonenin hizmetine atıksu hizmetini sağlamakla yükümlü olup, anılan hizmetten yararlanan kişinin de hizmetin bedelini ödemesi gerekir. Sonuç itibarıyla sözleşmesiz ve kaçak olarak atıksu hizmetinden yararlandığı iddiası olan davalının ispat edilmesi halinde yasal mevzuat uyarınca anılan atıksu bedelini ödemesi gerektiği her türlü kuşkudan uzaktır.
Davacı kurum; sözleşme yapmak ve böylece karşı edim borçlanmak şartıyla kamuya hizmet sunmuş bulunmaktadır. Somut olayda abonelik yanında kaçak su kullanımı iddiası mevcuttur. Doğrudan kaçak su kullanımı davalarında Yargıtay yerleşik içtihatlarında taraflar arasında dürüstlük ilkesine uygun olarak “sözleşme benzeri” bir borç ilişkisinin kurulduğunu kabul etmektedir. (Aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun; 2000/3-1803 Esas-2000/1813 Karar, 2002/3-100 Esas-2002/68 Karar, 2009/13-461 Esas-2009/495 Karar, 2011/7-690 Esas, 2011/617 Karar, 2012/3-1927 Esas, 2013/1406 Karar, 3. Hukuk Dairesinin; 2000/2965 Esas, 2000/3341 Karar, 2000/6057 Esas, 2000/6244 Karar, 2010/8157 Esas, 2010/10301 Karar sayılı ilamlarında da benimsenmiştir; (Emsal; Yargıtay 3. HD, 2013/13008 E, 2014/2194 K; 2013/14535 E, 2014/2191 K; Yargıtay 13. HD, 2009/2674 E, 2009/5345 K)
Taraflar arasında sözleşme benzeri bir ilişkinin kurulduğu durumlarda aynen sözleşme ilişkisi olduğu durumlardaki gibi T.B.K.’nun 125. maddesine göre zamanaşımı süresi 10 yıldır. Her halukarda dosyada zaman aşımı dolmamıştır.
Bu açıklamalar ışığında, davalının zaman aşımı def-i'nin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
HÜKÜM/Ayrıntısı gerekçeli kararda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE; davalıların, Antalya Abonelik Sözleşmeleri İcra Dairesi Merkezi Takip Sisteminin ... sayılı dosyasına yaptıkları İTİRAZLARIN AYRI AYRI KISMEN İPTALİ İLE; takibin, 26.973,96 TL asıl alacak, 2.813,42 TL işlemiş faiz, 225,07 TL işlemiş faiz KDV'si olmak üzere toplamda 30.012,45 TL üzerinden DEVAMINA, Antalya ... Asliye Ceza Mahkemesi yargılaması sonunda aynı kullanım nedeniyle belirlenen 10.991,23 TL'nin de o dosyada depo edildiği/yatırıldığı; ceza mahkemesi hükmünde, "Karar kesinleştiğinde Antalya Mahkemeler Veznesi ... tarihli, ... seri nolu ... sıra nolu tahsilat makbuzuna konu 10.991,23 TL'nun müşteki kuruma verilmesine" karar verildiği ve hükmün ... tarihinde kesinleştiği, yatırılan tarihin iş bu dava tarihinden de sonra olduğu anlaşılmakla; anılan bedel 10.991,23 TL'nin infazda dikkate alınmasına,
2-Davacının inkar tazminatı talebinin kabulü ile; asıl alacak 26.973,96 TL'nin % 20'si üzerinden hesaplanan 5.394,79 TL inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davacı tarafça başlangıçta yatırılan 80,70 TL başvurma harcının mahsubu ile hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafça yatırılan 721,06 TL peşin harcın mahsubu ile hazineye gelir kaydına, hüküm gereği alınması gerekli bakiye 1.329,09 TL'nin davalılardan müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına, (Alınması gereken toplam harç=2.050,15 TL)
5-492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 28. maddesi gereğince; bakiye harcın, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmesi gerektiğinden, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmeyen harç için -kanunen belirlenen sınır göz önünde tutularak- "harç tahsil müzekkeresi" yazılmasına, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceğinin bu şekilde hükümde belirtilmesine,
6-Davacı tarafça yatırılan ve mahsup edilen toplamda 801,76 TL'nin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafça dosyada yapılan ve mahkememizce uyap sisteminden kontrol edilen (denetime elverişlilik açısından, uyap ekranında harç-masraf bölümü altında tahsilat reddiyat bilgileri başlığının içeriğinde masraflar açıkça yazmaktadır) posta-tebligat-bilirkişi ücreti gideri toplamı 5.438,00 TL'nin, haklılık durumu gereği; 3.860,98 TL'sinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, arta kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,
8-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/13 ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği 26/2. Maddeleri, 6100 sayılı HMK 297/1-ç, 326.maddeleri uyarınca, arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaşamamaları halinde iki saatlik ücret tutarı tarifenin birinci kısmına göre ileride haksız çıkan taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden ödeneceği öngörüldüğünden; 1.560,00 TL' nin, haklılık durumu gereği, 1.107,60 TL'sinin davalılardan müteselsilen; 452,40 TL'sinin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
9-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden; 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
10-Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden; 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
11-Davacı tarafça yatan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde UYAP üzerinden kontrolü de sağlanarak davacı tarafa iadesine,
Dair, davacı vekili Sn. Av. ... ve e- duruşma talep eden davalı vekili Sn. Av. ...'ın yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 6100 Sayılı Kanunun 345.maddesi gereğince 2 hafta içerisinde ilgili İstinaf Dairesi Başkanlığına sunulmak üzere Mahkememize verilecek dilekçe ile İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 31/05/2023
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır