T.C.
ANTALYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANTALYA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/07/2020
DAVANIN KONUSU: (İtrazın İptali)
GEREKÇELİ KARAR
YAZIM TARİHİ: 04/02/2022
İlk Derece Mahkemesinin kararı süresi içerisinde istinaf edilmiş olduğundan dosya içerisinde bulunan belgeler okunup incelendi.
Üye hakimin görüşü değerlendirildi.
DAVACININ İDDİALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı .... İnşaat Sanayi ve Ticaret Aş arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, davalıların sözleşmede müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduklarını, genel kredi sözleşmesi uyarınca dava dışı şirkete krediler tahsis edildiğini, kredi borçlarının vadesinde ödenmemesi nedeniyle borçlu ve kefillere Antalya 6. Noterliğinin 03/04/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, hesabın kat edildiğini, keşide edilen ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin .... D. İş sayılı kararı ile ihtiyati haciz kararı alındığını ve Antalya 8. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından takibe geçildiğini, kefiller borcu itiraz ettiklerini ve takibin durduğunu, davalıların yaptığı itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu, faize ve ferilerine yönelik iddialarının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davalıların kefil oldukların ... numaralı işletme kredisi KGF güvencesinde bir kredi olduğunu, takip edilen alacak eğer tahsilat sağlaması durumda kamu kurumu niteliğinde KGF'ye aktarılacağını, davalıların haksız ve yersiz olarak yaptığı itirazın iptaline, takibin devamını talep ve dava etmiştir.
DAVALININ SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davalılar vekili, davacı banka ile dava dışı .... Aş arasında 20/04/2017 tarihinde genel kredi sözleşmesi imzalandığını, aynı sözleşmenin 22 ve 23 sayfalarında karşı taraf banka ile müvekkiller arasında hukuken geçersiz kefalet sözleşmesi akdedildiğini, banka usule aykırı yapılmış kefalet sözleşmesini dayanak tutarak kötü niyetli olarak müvekkilleri hakkında Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin...D. İş sayılı dosyasından ihtiyati haciz alındığını ve daha sonra Antalya 8. İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyasından takibe geçildiğini, müvekkilleri ile davacı banka arasında yapılan kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğunu, müvekkillerin davaya konu borçtan sorumlu olmadıklarını, belirtilen sayfalarda yazılı adı soyadı adresi, kefil olunan azami miktar, kefalet tarihi ve müteselsil kefil olduklarına ilişkin ifadeyi içeren el yazılarının kendilerine ait olmadığını, bu nedenlerle davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk Derece Mahkemesi tarafından; "..Davalılarca davacı bankanın kötü niyet tazminatına mahkum edilmesi talep edilmiş ise de; davacı bankanın açıkça kötü niyetli hareket ettiği, kredi sözleşmesindeki kefaletin geçersizliğini bile bile takip başlatarak dava açtığı ispatlanamadığı için yasal şartları oluşmadığından kötü niyet tazminatı taleplerinin reddine.." karar verilmiştir.
Karara karşı, davacı vekili/ davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;davalılardan ... kefil olunan şirketin yetkilisi olduğunu, kullandırılan krediden faydalandığını, ancak kefaletten bu şekil eksikliği ile kurtulması MK 2. maddesi hakkın kötüye kullanması niteliğinde olduğunu, bu hususta gerekçeli kararda değerlendirilmediğini, dava dışı kefil olunan şirketin ortağı ve yetkilisi ... olduğunu, şirketin krediyi almasında ve kullanmasına şirket ortağı ve yetkilisinin kefaleti etkili olduğunu, yetkilisi olduğu şirket krediden faydalandığını, ancak kredinin temerrüte düşmesi sonucu takip işlemleri başlayınca kefaletin şekli ile ilgili itirazda bulunulduğunu, ...'nin bu itirazı Medeni Kanunu 2. Maddesi uyarınca hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu, ancak yerel mahkeme bu hususa ilişkin hiçbir değerlendirme yapmamış olup gerekçeli kararda da bu hususa değinmediğini ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Davalılar vekili, istinaf dilekçesinde özetle; Davacı alacaklı banka basiretli davranma yükümlülüğü olan bir tacir olduğunu, Yargıtay içtihatlarında da söz edildiği üzere imzanın borçlu tarafından atılmadığını veya yazının borçlu tarafından yazılmadığını bilebilecek durumda olan alacaklının söz konusu borca yönelik icra takibi açmasıyla ağır kusurlu ve kötü niyetli olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, müvekkillerin ayrı ayrı banka müşterisi olduğunu ve davacı bankayla akdedilmiş başka sözleşmeleri bulunmadığını, davacı bankanın akdedilen diğer sözleşmeleri kontrol etmesi halinde bu sözleşmeler ile bağlantılı olarak borçluların el yazılarına ulaşabilme imkanı bulunmadığını, bu sebeplerden dolayı davacı banka söz konusu yazıların müvekkillerin elinden çıkmadığını kolaylıkla bilebilecek bir durumda olduğunu, kefalet sözleşmelerine çıplak gözle bakıldığında dahi yazıların müvekkillerin elinden çıkmadığı, tek bir elden doldurulduğu açıkça belli olduğunu, matbu kefalet sözleşmelerinde kefillerin el yazısı ile doldurulması gereken yerlerde açıkça kefillerin el yazısı ile doldurulacağı yazdığını, dolayısıyla davacı banka çıplak gözle bakıldığında dahi farklı ellerden çıktığı belli olan kefilin el yazısı ile doldurulması gerektiğinin yazıldığı sözleşmeleri icra takibine konu ederek kötü niyetli ve ağır kusurlu davrandığını ileri sürerek davacı bankanın ağır kusurlu olduğunun kabulü ile %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatı ödemesine karar verilmesi gerektiğini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR: Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin geçerli olup olmadığı uyuşmazlık söz konusudur.
DELİLLER:
1-Dosya kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE:
Dava, İİK 67.maddesi uyarıca genel kredi sözleşmesine dayalı olarak açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dairemizce istinaf incelemesi, 6100 Sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
6098 Sayılı TBK'nın 583.maddesinde; kefalet sözleşmesinin, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmayacağı, kefilin, sorumlu olduğu azami miktarın, kefalet tarihinin ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesinin şart olduğu düzenlemesi yer almaktadır.Bu durumda somut olay açısından kefaletteki davalı adına yazılmış tüm yazıların davalı eli ürünü olup olmadığının tespit edilmediği dolayısıyla ortada geçerli bir kefalet sözleşmesinin bulunup bulunmadığı hususu önem kazanmaktadır.Somut olayda davalı ... vekili TBK'nın 583. maddesindeki unsurların gerçekleşmediğini savunmaktadır. Alınan kriminal rapor da bu hususu doğrulamaktadır. Dava konusu kredi ilişkisinde kredi kullandıran bankanın, kredi müşterisi davalı kefiller karşısında güçlü konumda olup TTK'nın 22. maddesi uyarınca basiretli işadamı ( tacir ) gibi davranma yükümlülüğü bulunmaktadır.Zira kredi kullandırıp kullandırmama tamamen bankanın insiyatifindedir. Dolayısıyla davalının kefaletinin geçerliliğinin kanundaki düzenleme çerçevesinde davalının kendi el yazısına bağlı olduğunu bilecek durumdadır. Davalı kefilin şekil noksanlığını ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılmak vasfında olduğu davalı bankaca açıkça ortaya konulamadığı takdirde kefaletin geçersizliğinin kabulü gerekir.
Görüldüğü gibi burada ispat yükü davacı bankadadır.
TBK'nın 583. Maddesindeki kefalete ilişkin şekil eksikliği mutlak geçersizlik hali olmayıp her somut olayın ve davanın özelliğine göre ayrıca değerlendirilmesi gerekir.
"... Mahkemece, davaya konu genel kredi sözleşmesinde davacının müteselsil kefil olduğu bu durumda TTK'nun 7 ve TBK'nun 584/son fıkrası uyarınca davacının da şirket ortağı ve yöneticisi gibi kefalet vermiş sayıldığından eş rızasına gerek olmadığı, müteselsil kefalet sözleşmesine imza atan, davalı bankanın güven verip davalı bankanın asıl borçluya kredi kullandırmasından sonra davacının kefalet sözleşmesinin geçersizliğini ileri sürmesi, kredi ve kefalet sözleşmesinin imzalandığı 30/07/2013 tarihinden dava tarihi olan 19/11/2014 tarihine kadar sessiz kalmasının TMK'nun 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına aykırı ve hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir... Kararın ONANMASINA" (Y. 19 H.D ... Esas ...Karar sayılı 02/03/2017 tarihli ilamı, )
"İstinaf mahkemesi kararının gerekçesini oluşturan kredi sözleşmesinde davalının kefaletine ilişkin bölümün imza tarihinde yürürlülükte bulunan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 583. maddesinde yazılı şekil şartlarına uymadığı vakıası doğru ise de, davalının hem ödeme emrine itirazında hemde cevap dilekçesinde kefaletinin varlığını ve kefil olduğunu kabul etmiş ve savunmasını başka nedene dayandırmış olup, kefaletinin geçersizliğine ilişkin bir beyanı bulunmamaktadır. Bu durumda ilk derece mahkemesince davacı alacağının davalının kefalet limiti içinde kaldığı saptanarak davanın kabulüne karar vermesi isabetli olup, istinaf mahkemesince ilk derece mahkemesinin kararını kaldırarak yazılı şekilde karar vermesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir." (Y. 19 H.D ... Esas ...Karar sayılı 07/11/2019 tarihli ilamı)
" TMK’nın 2. maddesinde, hakların dürüstlük kuralına uygun kullanılması gerektiği ifade edilmiş, ardından hakların açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağı belirtilmiştir. Bu ifade şeklinden yola çıkarak; bir hakkın kullanılmasında dürüstlük kuralına uyulmamasının müeyyidesinin, bu hakkın açıkça kötüye kullanılmış sayılması ve hukuken korunmaması olduğu kabul edilebilir (Dural/Sarı, s. 225).
Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur. TMK’nın 2/I hükmü herkesin haklarını, toplumda geçerli doğruluk dürüstlük ve iş ilişkilerinin gerektirdiği karşılıklı güven anlayışına uygun olarak kullanmasını emreder. Hakkın kullanımı ölçütünü Türk Medeni Kanununa göre dürüstlük kuralları verir. Bunun yanında ayrıca hak sahibinin başkasını ızrar kastıyla hareket etmiş olup olmadığını araştırmaya gerek yoktur. Önemli olan başkasına zarar vermek kastı değil, hakkın dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılması sonucunda başkasının zarar görmüş olmasıdır.
25.1.1984 tarihli ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında da ifade edildiği üzere, bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik oluşturduğu, gerçek hakkın tanınması ve bireyin korunması için tüm hukuki yolların kapalı bulunduğu zorunluluk hâllerinde, TMK’nın 2. maddesi uygulama alanı bulur ve olağanüstü bir imkân sağlar; haksızlığı düzeltici, yasadaki kuralları tamamlayıcı fonksiyonunu yerine getirir.
Bir başka anlatımla, Medeni Kanunun 2. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hâkime özel ve istinaî hâllerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme imkânını sağlamaktır. Madde hükmünün bu özelliği, İsviçre Federal Kurulunun Medeni Kanun tasarısını Millet Meclisine sevkine ilişkin 1904 tarihli mesajında: “Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik teşkil ettiği ve gerçek hakkın tanınması ve ferdin korunması için bütün hukuki yolların kapalı bulunduğu hâllerde MK. m.2 f.2 hükmünün amacı, zaruretten doğan ve olağanüstü bir imkân sağlamaktır.” şeklinde açıklanmaktadır. Medeni Kanunun 2. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralla kanunun ve hakkın mutlaklığı ilkesine istisna getirilmiştir. Ancak, bu kuralın taliliği (ikincilliği) de gözetilerek, öncelikle her meseleye ona ilişkin kanun hükümleri tatbik edilmeli; uygulanan kanun hükümlerinin adalete aykırı olabileceği bazı istisnai durumlarda da, 2. maddedeki kural, haksızlığı tashih edici bir şekilde uygulanabilmelidir.
Gerçekten de hukukun her alanında uygulanma niteliğine sahip olan hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının; şekle aykırılığı ileri sürme hakkı için de bir sınır teşkil ettiği, buyurucu niteliği itibariyle hâkim tarafından resen gözetilmesi gerektiği bugün Türk-İsviçre öğretisi ve uygulamasında tartışmasız olarak kabul edilmektedir (Yargıtay HGK.nın 13.2.1974 tarihli ve 524/103 E.K sayılı; 2.10.1974 tarihli ve 2/810-1043 E.K sayılı; 7.12.1983 tarihli ve 4/224-1276 E.K sayılı…kararları).
Dürüstlük kuralı, bir kimseden dürüst bir insan olarak beklenen davranışı ifade eder. Bir davranışın bu nitelikte olup olmadığı, toplumda geçerli ahlâk ölçülerine gelenek ve göreneklere, karşılıklı uygulanagelen teamüllere ve hakları sağlayan ilişkilerin amacına göre tayin edilir.
Diğer yandan, hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığı belirlenirken; o kişinin hakkın kullanılmasında geçerli ve haklı bir yararının varlığı, hakkın kullanılmasının sağlayacağı yarar ile başkalarına vereceği zarar arasında aşırı oransızlığın olmaması, bir kimsenin kendi ahlâka aykırı davranışına dayanmaması ve uyandırılan güvene aykırı davranışta bulunmaması gibi ölçütler hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığını belirler (Oğuzman, M.K.: Medeni Hukuk-Temel Kavramlar 5. B, İstanbul 1985, s. 154 vd).
Medeni Kanun, kötüye kullanılan hakkın hukuk düzeni tarafından korunmayacağını belirtmiş olmakla beraber, bir hakkın ne zaman kötüye kullanılmış sayılacağı konusunda bir açıklamaya yer vermemiştir. Esasen, önceden hangi durumlarda hakkın kötüye kullanılmış sayılacağını belirlemek ve belirtmek mümkün de değildir. Daha önce de ifade edildiği gibi, dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı, hayatın sonsuz ihtimallerinin önceden öngörülerek, düzenlenmesindeki imkânsızlık sonucu oluşturulmuş kurallardır. Düzenlemenin bu amacı karşısında, önceden hakkın kötüye kullanılmasının varlığını tespitte esas alınacak unsur ve ölçütleri belirlemek isabetli bir tutum da olmayacaktır. Bu nedenle, hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının her somut olayda, olayın özellikleri dikkate alınarak hâkim tarafından belirlenmesi ihtiyacı ve gerekliliği vardır. Bununla beraber, belirli olguların varlığı bir hakkın kötüye kullanılmış olduğunun göstergesi olabilir. Nitekim, hakkın kötüye kullanıldığının kabul edildiği olaylar göz önünde tutularak, hakkın kötüye kullanılmış olduğunu gösteren bazı olgular ortaya konulmaktadır. Ancak, hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesine yardım eden bu olguların, somut olayda bulunması kesin olarak bir hakkın kötüye kullanıldığını göstermeyeceği gibi, bulunmaması da hakkın kötüye kullanılmamış olduğu anlamını taşımaz (Dural/Sarı, s. 239).
Bir başka anlatımla, kullanılan hak soyut değil somut olaylara dayanmalıdır. Eğer bir olayda, objektif iyi niyet kurallarına aykırılık varsa, burada hakkın kötüye kullanımı söz konusudur. Objektif iyi niyet kurallarını, her olayda geçerli kabul edilebilecek bir ölçü bulmak mümkün değildir. Hak sahibinin hakkını kullanmada iyi ya da kötü niyetli olduğunu saptamak kullananın iç dünyası ile ilgili olduğundan bunu belirlemek oldukça güçtür. Dolayısıyla her somut olayda, iyi niyet kurallarına aykırılığın olup olmadığının kendi şartları içerisinde değerlendirilmesi gerekir.
Hakkın kötüye kullanılmış olduğunu kabul etmek için hakkın amacına aykırı olarak kullanılması ve hakkı kullananın bu kullanmada çıkarının olmaması gerekir. “Hak” tanımının “hukukun tanıdığı ve koruduğu menfaat” olduğunu hatırlayarak, bir hakkın kullanılması sırasında kullananın bu “hak”kı, amacına aykırı olarak ve korunacak bir “menfaat” olmaksızın kullanması durumunda biçimsel mantığa göre, bu durumda hukukun himayesini esirgemek gerektiği sonucuna varılır (Akyol, s. 21).
Hakkın kötüye kullanıldığı savunma olarak ileriye sürülmüş olmasa dahi bu husus def’i değil itiraz olarak kabul edildiğinden hâkim, dava dosyasından anlaşılan böyle bir durumu resen göz önüne almak zorundadır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 04.11.1964 tarihli ve 1964/2-953 E., 1964/640 K. sayılı kararı ile 14.2.1951 tarihli ve 1949/17 E,. 1951/1 K. sayılı; 8.11.1991 tarihli ve 1990/4 E., 1991/13 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları).
Davada dürüst davranma ilkesinden amaç TMK’nın 2. maddesinde yer alan “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” ilkesinin eldeki davada da geçerli olduğunun vurgulanmasıdır (Yılmaz, E.: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2012, s.310).
Bütün hakların kullanılmasında ve borçların ifasında uyulması gereken dürüstlük kuralı ve hakların genel sınırlarını oluşturan hakkın kötüye kullanılması yasağı, kamu düzeni ihtiyaç ve gerekleri nedeniyle konulmuş kurallardır. Bu nedenle, Medeni Kanunun 2. maddesinin her iki fıkrası da emredici niteliktedir. Tarafların aralarındaki ilişkide dürüstlük kuralının ve hakkın kötüye kullanılması yasağının uygulanmayacağını kararlaştırmaları mümkün değildir. Dürüstlük kuralına veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir davranış, doğrudan hakkın mevcudiyetini ortadan kaldırdığından bir itiraz teşkil eder. Bu nedenle, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerden hâkim, dürüstlük kuralına aykırı, hakkın kötüye kullanılması oluşturan davranışı tespit ediyorsa, ilgili tarafından ileri sürülmemiş olsa bile, kendiliğinden (re’sen) bunu dikkate almalıdır (Dural/Sarı, s. 243-244)..." (Y.H.G.K 2017/5-2547 Esas 2020/927 Karar sayılı 24/11/2020 tarihli ilamı)
Bu açıklamalardan sonra somut davada, dava ile icra dosyası içeriğine göre, davacı banka tarafından ödenmeyen kredi borcu nedeniyle hesap kat ihtarının düzenlenip davalılara tebliğ edildiği, ödeme emrinin ve eklerinin davalılara tebliğ edildiği, davalıların borca ve ferilerine itiraz ettikleri, GKS'nin 27/04/2017 tarihinde düzenlenip kefaletin de aynı tarihte imzalandığı, kefaletteki imzalara ilişkin herhangi bir itirazlarının olmadığı, takibin 02/08/2018 tarihinde yapıldığı, itirazın iptali davasının ise 27/09/2018 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı bankanın kefilin sözleşmeden sonra bankaca yapılan ilk talepte kefaletin geçersizliğini ileri sürüp sürmediği, kabullenme iradesinin bulunup bulunmadığı ile kefaletin bu şekilde geçersizliğinin ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup olmadığı yönünde yeterli inceleme ve araştırmayla değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.
Bu durumda, hesap kat ihtarına cevap verilip verilmediği, itiraz olup olmadığı, kredi kullandırımı ile yapılan düzenli ödeme dönemi, ödememenin ne zaman başladığı, kefillerin aynı zamanda imzaya yetkili şirket temsilcisi olup olmadığı, ya da hangisinin bu vasıfta bulunduğu, kredi açılmasının salt kefilin kefaletinin güçlülüğünden kaynaklandığı, kefalet taahhüdünün olmaması halinde kredinin açılamayacağı ve kredinin kullandırılmasının salt kefilin davranışlarıyla uyandırdığı kefalete dayalı bulunup bulunmadığı, davalı yanın sözleşmeyi benimseyip benimsemediğinin kabul edilip edilmeyeceği ve dolayısıyla re'sen gözetilmesi gereken TMK'nın 2. maddesine göre, kefaletin geçersizliğinin ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup olmadığı, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunun kabulü halinde yargılamaya devamla esas hakkında karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verilmesi usul ve yasaya uygun değildir. Davacının bu nedenle istinaf isteminin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Davalı yanın istinaf başvurusu incelendiğinde ; tarafların inkar edilmeyen akdi ilişkileri, sözleşmelerde inkar edilmeyen imzalar dikkate alındığında ; takibin itiraz haklı bile olsa takibin kötüniyetli olmadığı anlaşılmakla ; kötüniyet tazminatı verilmesinin koşulları oluşmadığından istinaf başvuruları yerinde görülmemiştir.
Bu nedenlerle, davacı vekilin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca esastan kabulüne, İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde değerlendirme yapılarak ulaşılacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM :Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı vekilinin İlk Derece Mahkemesi kararına ilişkin istinaf başvurusunun ESASTAN KABULÜNE,
2-Davalılar vekilinin İlk Derece Mahkemesi kararına ilişkin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 Maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE
2-6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince ANTALYA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 07/07/2020 tarih ve ... Esas ...Karar sayılı KARARININ KALDIRILMASINA,
3-6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın ANTALYA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'ne GÖNDERİLMESİNE,
Davacı vekili istinaf başvurusu yönünden;
4-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince peşin olarak yatırılan 54,40 TL istinaf karar harcının ilk derece mahkemesince talep halinde davacıya İADESİNE,
5-İstinaf başvurusunda bulunan davacı tarafından yapılan 148,60 TL istinaf başvuru harcı, 11,00 TL tebligat masrafı, 54,40 TL istinaf posta gidiş-dönüş masrafı toplamı 214,00 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-6100 Sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince peşin alınan ve harcanmayan gider avansının İlk Derece Mahkemesince ilgilisine İADESİNE,
7-İstinaf incelemesi dosya üzerinden yapıldığından davacı lehine istinaf vekalet ücreti taktirine YER OLMADIĞINA,
Davalılar vekili istinaf başvurusu yönünden;
4-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL karar ve ilam harcından peşin olarak yatırılan 54,40 TL istinaf karar harcının mahsubu ile bakiye 26,30 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazineye gelir yazılmasına,
5-İstinaf başvurusunda bulunan davalı tarafından yapılan 148,60 TL istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına ve gider olarak kendi üzerinde bırakılmasına,
6-6100 Sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince peşin alınan ve harcanmayan gider avansının İlk Derece Mahkemesince ilgilisine İADESİNE,
7-İstinaf incelemesi dosya üzerinden yapıldığından davalılar lehine istinaf vekalet ücreti taktirine YER OLMADIĞINA,
8-Kararın İlk Derece Mahkemesince taraflara TEBLİĞİNE,
Dair, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a. maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Sayın çoğunluk tarafından davalı kefilin şekil noksanlığını ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılmak vasfında olduğu davalı bankaca açıkça ortaya konulamadığı takdirde kefaletin geçersizliğinin kabulünün gerekeceği, bu durumda davacı bankanın kefilin sözleşmeden sonra bankaca yapılan ilk talepte kefaletin geçersizliğini ileri sürüp sürmediği ve kabullenme iradesinin bulunup bulunmadığı yönünde bir araştırma yapılması gerektiği gerekçesiyle ilk derece mahkemesinin kaldırılmasına karar verilmiştir.
6098 sayılı TBK'nın 583.maddesinde; kefalet sözleşmesinin, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmayacağı, kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarın, kefalet tarihinin ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesinin şart olduğu düzenlemesi yer almaktadır.Bu durumda somut olay açısından kefaletteki davalı adına yazılmış tüm yazıların davalı eli ürünü olup olmadığının tespit edilmediği dolayısıyla ortada geçerli bir kefalet sözleşmesinin bulunup bulunmadığı hususu önem kazanmaktadır.Somut olayda kefalet sözleşmesindeki imzalar kefillere ait olup müteselsil kefil ibaresinin, kefalet limitinin davalıların eli ürünü olmadığı, bilirkişi raporuyla sabittir.
Dava konusu kredi ilişkisinde kredi kullandıran bankanın, kredi müşterisi davalı kefil karşısında güçlü konumda olup TTK’nın 22. maddesi uyarınca basiretli işadamı(tacir) gibi davranma yükümlülüğü bulunmaktadır.Zira kredi kullandırıp kullandırmama tamamen bankanın insiyatifindedir. Dolayısıyla davalının kefaletinin geçerliliğinin kanundaki düzenleme çerçevesinde davalının kendi el yazısına bağlı olduğunu bilecek durumdadır.
Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 2018/2163 E. - 2020/72 K. Nolu 27/01/2020 tarihli ilamında da açıklandığı üzere TBK'nın 583. maddesindeki geçerlilik şartına rağmen davalı kefilin el yazısına gerek görmeden kredi kullandıran davacı banka daha sonra şekil şartı eksikliğinin-kefaletteki davalı adına yazılmış tüm yazıların davalı eli ürün olmadığının- ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması olduğunu açıkça ortaya koymalıdır. Davalı kefilin şekil noksanlığını ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılmak vasfında olduğu davalı bankaca açıkça ortaya konulamadığından kefaletin geçersizliğinin kabulü gerekir. Dava konusu kredi ilişkisinde kredi kullandıran bankanın, kredi müşterisi davalı kefil karşısında güçlü konumda olup TTK’nın 22. maddesi uyarınca basiretli işadamı(tacir) gibi davranma yükümlülüğü bulunmaktadır.Zira kredi kullandırıp kullandırmama tamamen bankanın insiyatifindedir. Dolayısıyla davalının kefaletinin geçerliliğinin kanundaki düzenleme çerçevesinde davalının kendi el yazısına bağlı olduğunu bilecek durumda olduğundan ve davacı bankaca davalıların kötü niyetli olduğu açıkça ispatlanamadığından ilk derece mahkemesi kararının doğru olduğunu düşündüğümden davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince Esastan reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.