T.C.
ANTALYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANTALYA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR TARİHİ: 17/09/2020
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Rücuen Tazminat)
GEREKÇELİ KARAR
YAZIM TARİHİ: 26/10/2022
İlk Derece Mahkemesinin kararı süresi içerisinde istinaf edilmiş olduğundan dosya içerisinde bulunan belgeler okunup incelendi.
Üye hakimin görüşü değerlendirildi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, davalı şirketin ihale konusu işi ihale dökümanı gereğince kendi işe aldığı işçiler eliyle yaptığını, kendisinin işe alınıp çalıştırdığı dava dışı işçi ... ’ ın müvekkili aleyhine Antalya 5. İş Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası üzerinden açtığı dava sonunda işçi yararına ihbar ve kıdem tazminatı ile yargılama masraflarına hükmedildiğini, müvekkilinin sorumluluğunun ihale bedilini davalı şirkete ödemekten ibaret olduğunu, işçi tarafından bu davanın açılmasına kendilerinin sebebiyet vermediğini, dava dışı işçiyi işe alan ve işine son verenin de müvekkili idare olmadığını belirterek; mahkemece hükmedilen alacak için müvekkilinin yaptığı toplam 36.768,53.-TL ödemenin işleyecek gecikme faizi ile birlikte davalı şirketten rücuen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davaya bakmaya ticaret mahkemesinin görevli olmadığını, davacı idarenin dayanağı olan ihale sözleşmesi ve teknik şartnamenin muvazalı bir duruma yol açtığı, bu sözleşmeye dayanarak davacının yaptığı ödemeyi rücu edemeyeceği, zira işçilerin çalışma koşulları ve mali haklarının ödenmesi ile ilgili konularda tüm yetkinin davacı idarede olduğunu, gerçekte davacı idarenin kendi işe aldığı işçilerle ve fakat değişen alt işverenlerle çalıştığını, sözleşme ve teknik şartnamenin tarafların gerçek iradelerini ortaya koymadığını ve uygulanmadığını, sözleşme ve şartnamenin dava konusu uyuşmazlığa esas alınamayacağını, ilgili alacakların tamamı için alt işverene rücu etme imkanı bulunmadığını, 10/09/2014 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 6552 sayılı yasanın 8. Maddesinde de açık şekilde asıl işveren -alt işveren ilişkisinden kıdem tazminatlarında ihaleyi yapan kamu kurum ve kuruluşunun sorumlu olduğunun belirtildiğini, davacının vekil eden şirketten alacağını talep etme hakkının bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, 29.208,25TL'nin 28.688,98 TL'sine (davacının ödeme tarihi olan) 22/06/2017 tarihinden, 519,27 TL'sine (davacının istinaf harcı ödeme tarihi olan) 21/04/2017 tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
Karara karşı, davacı ve davalı taraflar istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle: müvekkili şirketin davacı kurumla yapığı sözleşmenin sona ermesi sebebiyle kıdem ve ihbar tazminatından müvekkilinin sorumluluğunun kalmadığını; işçinin iş akdinin 10.09.2014 tarihinden sonra sona ermiş olması sebebiyle kıdem ve ihbar tazminatından müvekkilinin sorumlu olmadığı; müvekkilinin yıllık izin ücreti alacağınından sorumlu tutulamayacağı; işçiyi fazla mesaiye bırakının davacı kurum olduğunu; davacı kurumun dayanağı olan teknik şartname ve ihale sözleşmesinin işçiyi gerçekte işe alanın, çalışma şartlarını belirleyenin ve işine son verenin idare olması karşısında hükme esas alınamayacağı; dava dışı işçinin müvekkili şirkette çalıştığı döneme ait kıdem tazminatını aldığı için yeniden müvekkilinden kıdem tazminatı alınamayacağını; aksi düşünülse bile müvekkilinin yapılan ödemenin ancak yarısından sorumlu tutulabileceğini; 4857 s. İş Kanunu 6. Maddesi gereğince müvekkilinin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlı olduğu için bu iki yıllık süreden sonra açalan davanan reddi gerektiğini belirterek; kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle: müvekkili ile davalı arasında imzalanan ihale sözleşmesinin eki niteliğindeki teknik şartnamenin 12/f bendine göre “…işçilerin İş Kanunu ve Sosyal Sigortalar Mevzuatı gereğince doğacak tüm hak ve yükümlülüklerinden yüklenici firma sorumlu” olduğunu, bu hükmün müteselsil sorumlular arası iç ilişkiyi düzenleyen bir hüküm olduğunu, mahkemenin mahsup işlemine dayanak ettiği madde hükmünün de anayasa mahkemesi tarafından iptal edildiğini, dava konusu alacak kalemlerinin tamamından davalı sorumlu olduğunu belirterek; kararın kaldırılması ve talebin tümü yönünden davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, rücuen tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece yazılı gerekçeyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dairemizce istinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dava, iş mahkemesi kararına göre icra takibi sonucunda dava dışı işçiye ödenen kıdem, ihbar tazminatı ile fer'ilerinin davalı taraftan tahsiline ilişkindir.
''....2-Dava, iş mahkemesi kararı gereğince dava dışı işçiye ödenen işçi alacaklarının, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesine dayalı olarak rucüen tahsili istemine ilişkindir.
Hizmet alım sözleşmesine istinaden yüklenici tarafından çalıştırılan işçilerin işçilik alacaklarından dolayı işçiye karşı işveren ve yüklenicinin birlikte sorumlu olması iş mevzuatı gereğidir. İşçiye ödenen bedelin rücuen talep edilmesi halinde ise taraflar arasında imzalanmış sözleşme hükümleri uygulanacaktır. Sözleşme uyarınca işçilerin yükleniciler işçisi olduğu sabittir. Sözleşme bedelinin içinde işçiye ödenecek her türlü ödeme de bulunmaktadır. Bu nedenle kıdem tazminatının tamamından işçiyi çalıştırdığı süreyle orantılı olarak yüklenici şirketler sorumludurlar. Davalılar ... , ... Tic. Ltd. Şti. ve ... Ltd. Şti’nin sorumluluğunun davacı ile yarı yarıya olmasının bir dayanağı bulunmadığı gözetilerek karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.(.23.HD.2019/361 E.2020/144 K.sayılı ilamı)
'....Dava, işçiye ödenen kıdem tazminatının rucüen tahsili talebine ilişkindir.
Mahkemece 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesinde yapılan değişiklik gerekçe gösterilerek iş akdi kıdem tazminatını gerektirecek şekilde sona eren davacı işçisinin kıdem tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş ise de kanunda yapılan değişikliğin yorumunda hataya düşülmüştür. Kamu İhale Kanunu'na göre; hizmet alımları kapsamında istihdam edilen işçilerin yüklenici şirket bünyesinde çalıştıkları tüm işçilik alacaklarının yüklenici şirket tarafından karşılanacağı gerek ihale şartnameleri ve gerekse sözleşmeler ile sabittir. İş mevzuatına göre ise işçiye karşı İş Kanunu'ndan kaynaklanan her türlü işçilik alacaklarından üst işveren ve yüklenici (taşeron) birlikte sorumludurlar. İşçinin sözleşmesinin kıdem tazminatını gerektirecek şekilde sona ermesi halinde işçinin bu tazminata kolay erişebilmesi açısından 4857 Sayılı Kanun'un 112. maddesinde bazı değişikliklere gidilerek hizmet alanın kamu kurumu olması halinde işçiye kolaylık sağlanması amaçlanmıştır. Bu düzenlemenin işveren ile yüklenici arasında mevcut sözleşme hükümlerini ortadan kaldırmaya yönelik bir düzenleme olduğu sonucuna varmak mümkün değildir.
Dosyada mevcut teknik şartnamenin 7.2.7 maddesi ve sözleşmenin 7.1 maddesine göre işçilik ücretlerinden yüklenicinin sorumlu olduğu anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca sözleşme ve şartname hükümlerinin uygulanması gerekeceğinden davacının çalıştırdığı işçinin kıdem tazminatından da davacı sorumlu olacaktır. Bu durumda davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru görülmemiştir.(Y.23.HD.2016/4603 E.2019/394 K. Sayılı ilamı)
'.... Mahkemece davalı işçisinin işçilik alacaklarının yarı yarıya sorumlulukla davalıdan tahsiline karar verilmiş ise de kanun yorumunda hataya düşülmüştür. Kamu İhale Kanunu'na göre; hizmet alımları kapsamında istihdam edilen işçilerin yüklenici şirket bünyesinde çalıştıkları tüm işçilik alacaklarının yüklenici şirket tarafından karşılanacağı gerek ihale şartnameleri ve gerekse sözleşmeler ile sabittir. İş mevzuatına göre ise işçiye karşı İş Kanunu'ndan kaynaklanan her türlü işçilik alacaklarından üst işveren ve yüklenici birlikte sorumludurlar. Fakat bu düzenlemenin işveren ile yüklenici arasında mevcut sözleşme hükümlerini ortadan kaldırmaya yönelik bir düzenleme olduğu sonucuna varmak mümkün değildir. Taraflar arasındaki sözleşmede işçilere ödenecek kıdem tazminatından davalı idarenin sorumlu olacağına dair bir hüküm bulunmadığı gibi yüklenici ile hizmet alan arasında yapılan sözleşme ve eki tebliğe göre sözleşme bedeline işçilik ücretleri de dahildir. Davalı şirket davacı tarafından ödenen işçilik alacaklarının tamamından sorumludur. Bu durumda davalı şirketin davacı tarafından ödenen miktarın tamamından sorumlu olması gerekirken yazılı şekilde yarı yarıya sorumlu tutulması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir. (Y.23.HD.2016/7428 E.2019/4869 K sayılı ilamı)
Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin içtihatlarında belirtildiği üzere, Hizmet alım sözleşmeleri; ihale şartları ile belirlenen işin sözleşmede kararlaştırılan bedel ile yapılmasının üstlenildiği sözleşmelerdir. Bu sözleşme türünde yüklenicinin edimi, hizmetin kendi işçisi ile yerine getirilmesi, işverenin edimi ise sözleşme bedelinin ödenmesidir. Sözleşme kapsamında yapılması gereken iş yüklenici işçisi tarafından yerine getirilecektir. İş aktinin yüklenici ile işçi arasında yapıldığı hususu ihtilaflı değildir. Hizmet alımı tip sözleşmelerinde işverenin, yüklenici tarafından çalıştırılan işçinin ücretinin ödenmesi, sosyal haklarının takibi gibi denetim dışında işçiye karşı bir sorumluluğu yoktur. İşveren ile yüklenicinin İş Kanunu’na göre işçiye karşı müteselsilen sorumlu olmasına rağmen rücu ilişkisinde taraflar arasında imzalanan sözleşmenin uygulanması sözleşme hukukunun en temel ilkelerindendir.
İşçilik alacakları işveren tarafından ödenen işçinin; yüklenici işçisi olması, sözleşme ücretine işçinin ücret ve sosyal haklarının dahil olması, işverenin işçilik alacaklarından sorumlu olacağına dair sözleşme veya eki belgelerde bir hüküm bulunmaması durumunda, davacı işverenin işçiyi çalıştıran yüklenicilerden ödediği bedeli ve fer'ilerinin tamamını talep etme hakkı bulunduğunun kabulü gerekir.
Başka bir ifadeyle kıdem tazminatı da dahil olmak üzere ödenen işçilik alacakları ve fer'ilerinden dolayı sözleşme, genel ve teknik şartname ile ek diğer belgelere göre, asıl işveren davacının sorumlu olacağının kararlaştırılmaması halinde davalının ödenen bu alacağın tamamından kendi dönemi ile sınırlı sorumlu olacağı kabul edilmektedir. İhbar tazminatında ise son işveren sorumlu olacaktır. Taraflar arasında imzalanmış olan sözleşme ve eki belgeler tam olarak getirtilmeksizin eksik araştırma ve incelemeye dayalı karar verilmiştir.
Ayrıca mahkemece, 7166 sayılı yasanın 11. Maddesi dikkate karar verilmiştir.
Ancak;
Uygulanması gereken veya uygulanmış bulunan bir kanun hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi halinde, Hukuk Genel Kurulunun 21/01/2004 gün ve 2004/10-44 esas, 19 karar sayılı kararında açıklandığına göre, iptal kararından sonra oluşan yeni hukuki duruma göre karar verilmelidir.
21/02/2019 tarih 7166 Sayılı Yasa'nın 11.maddesi ile 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 112.maddesine 6.fıkranın eklendiği, "4734 Sayılı Kanunun 62.maddesinin 1.fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere 11/09/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında kamu kurum ve kuruluşlarına ait iş yerlerinde 11/09/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edilebileceğine dair açık bir hüküm yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilemez." fıkrasının eklendiği, ayrıca 7166 Yasa'nın 12. maddesi ile 4857 Sayılı Kanunu'na geçici 9.maddenin eklendiği, geçici 9.maddenin, "bu maddenin yürürlük tarihi itibariyle kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda 112. maddenin 6.fıkrası kapsamında rücu edilemeyecek kısmi için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekalet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekalet ücreti taraflar üzerinde bırakılır, ancak bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez." hükmünün getirildiği, mahkemece 4857 Sayılı İş Kanunu'da 21/02/2019 tarih 7166 Sayılı Yasa'nın 11. ve 12. maddeleri ile yapılan değişikliğe göre karar verildiği, ancak 4857 Sayılı İş Kanunu'nda 21/02/2019 tarih 7166 Sayılı Yasa'nın 11.ve 12. maddeleri ile yapılan değişikliğe ilişkin Anayasa Mahkemesi'ne açılan dava sonucunda Anayasa Mahkemesi'nce 19/09/2019 tarihinde "21/02/2019 tarihli ve 7166 Sayılı Kanunun;
A. 11. maddesi ile 22/05/2003 tarihli ve 4857 Sayılı iş Kanunun 112. maddesine eklenen 6. fıkrasının,
B. 12. maddesi ile 4857 Sayılı Kanunu'na eklenen geçici 9.maddesi 1.cümlesinin oy çokluğuyla 19/09/2019 tarihinde iptaline karar verildiği." Bu nedenle 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 112.maddesine eklenen 6. fıkranın ve 4857 Yasaya eklenen geçici 9.maddenin 1.fıkrasının iptal edilmiş olması nedeniyle, yeniden değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Bu nedenlerle, taraflar arasındaki dava konusu döneme ilişkin sözleşme, genel ve teknik şartname ile ilgili diğer belgeler eksiksiz getirtilerek, ödenen işçilik alacakları nedeniyle asıl işveren davacının sorumlu olacağının kararlaştırılmamış olması halinde, (Anayasa Mahkemesince iptal kararı verilmesi ve iptal edilen maddelerin uygulanamayacak olması nedeniyle oluşan durum karşısında) davalının ödenen bu alacağın ve fer'ilerinin tamamından kendi dönemi ile sınırlı sorumlu olduğu (ihbar tazminatından ise son işverenin sorumlu olduğu) kabul edilerek konusunda uzman başka bir bilirkişiden ayrıntılı, gerekçeli, denetime elverişli, usul ve yasaya uygun rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak karar verilmesi yerinde görülmemiştir.
Taraf vekillerinin istinaf istemlerinin açıklanan gerekçelerle kabulüne, bu aşamada sair istinaf sebeplerinin incelenmesine yer olmadığına, mahkemece verilen kararın kaldırılmasına ve dosyanın mahal mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Taraf vekillerinin İlk Derece Mahkemesinin kararına ilişkin istinaf başvurusunun açıklanan gerekçelerle KABULÜNE,
2-6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 17/09/2020 tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı KARARININ KALDIRILMASINA,
3-6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırıldığından taraf vekillerinin diğer istinaf nedenlerinin şimdilik incelenmesine YER OLMADIĞINA,
5-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince davacı tarafından peşin olarak yatırılan 2.511,66 TL nispi istinaf karar harcının istemi halinde ilk derece mahkemesince davacıya İADESİNE,
6-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince davalı tarafından peşin olarak yatırılan 444,40 TL nispi istinaf karar harcı ile 54,40 TL maktu istinaf karar harcı toplamı 498,80 TL nispi istinaf karar harcının istemi halinde ilk derece mahkemesince davalıya İADESİNE,
7-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesinde yapılacak yargılama sonucunda dikkate ALINMASINA,
8-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından taraflar lehine vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,
9-6100 Sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince peşin alınan ve harcanmayan istinaf gider avansının İlk Derece Mahkemesince ilgiliye İADESİNE,
10-Kararın İlk Derece Mahkemesince taraflara TEBLİĞİNE,
Dair, 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-a-6. maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oyçokluğuyla ve HMK'nın 353/1-a. maddesince kesin olarak karar verildi.26/10/2022
...
KARŞI OY: Çoğunluğun, davalı taşeronun ödenen kıdem tazminatından kendi dönemine ilişkin kısmı itibarıyla sorumlu olduğu görüşüne, bilahare iptal edilse de iş kanunun 7166 sayılı kanunla değişik 112/6. Maddesindeki "11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu" edilemeyeceği yönündeki hükmün iptali kararının geriye dönük olarak uygulanmasına yol açacak yorumuna katılmadığımdan, muhalefet ettim.
Daha açık bir ifade ile çoğunluğun, davalı taşeronun kıdem tazminatının kendi dönemine ilişkin olarak sorumlu tutulmaması için aralarındaki sözleşmede "kıdem tazminatından açıkça davacının sorumlu tutulacağına ilişkin hüküm yoksa davalı taşeron sorumludur" şeklideki kanaatini; bilahare iptal edilse de yukarıda belirtilen kanunun taşeronun sorumlu tutulabilmesi ile ilgili " sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilemez" hükmüne aykırı buluyorum.
Somut olayda, dava dışı işçinin davacı kurumun ihalesini davalıya verdiği işte 15/02/2008-23/01/2016 tarihleri arasında çalıştığı, bu çalışmanın 01/01/2015 ile 23/01/2016 tarihleri arasındaki döneminin davalı işveren nezdinde geçtiği açıktır. Öte yandan iş kanunun 7166 sayılı kanunla değişik 112/6. Maddesine göre "11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu" edilemeyeceği hükmüne yer verilmiş olup bu hüküm söz konusu işçi işten çıktıktan ve davalı ile davacı arasındaki sözleşme de sona erdikten sonra Anayasa Mahkemesi tarafından 2019 yılında iptal edilmiştir.
Dava konusu işçinin çalıştığı döneme ilişkin sözleşme mahkemece dosya arasına alınmamış, dosya arasına alınan taraflar arasındaki sonraki döneme ilişkin olduğu anlaşılan sözleşmenin tarihinin ise 07/11/2016 olduğu müzekkere cevabından anlaşılmaktadır. Dolayısıyla işçinin davalı nezdinde çalıştığı 01/01/2015 ile 23/01/2016 dönemine ilişkin davacı ile davalı arasında yapılan yapılan ihale konusu sözleşmenin 11/09/2014 tarihinden sonraki tarihli olması muhtemeldir. Eğer işçinin davalı taşeron nezdindeki 01/01/2015 ile 23/01/2016 dönemine ilişkin çalışması taşeron ile davacı arasında 11/09/2014 tarihinden sonra yapılan bir sözleşmeye dayalı ise ve bu sözleşmede açıkça "kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair bir hükme yer verilmemişse" davanın, işçinin davalı işveren nezdinde çalıştığı döneme ilişkin kıdem tazminatı yönünden de reddi gerekir.
...