(3713 S. K. m. 3, 5) (5237 S. K. m. 53, 58, 62, 63, 220, 314)
Yukarıda açık kimliği yazılı sanık hakkında Dairemizce yapılan yargılama sonunda aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
İDDİA:
Denizli Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 13/10/2016 tarih ve 2016/8722 esas sayılı iddianamesiyle sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması istemiyle Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.
Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 28/06/2017 tarih, 2016/327 esas - 2017/83 karar sayılı dosyasında yapılan yargılama sonunda; sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği gerekçesiyle TCK'nun 314/2, 3713 sayılı yasanın 5/1, TCK'nun 53, 58, 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, bu karara karşı sanık müdafi tarafından istinaf talebinde bulunulmuş olduğundan dosya Dairemize gönderilmiştir.
SAVUNMA:
Sanık yerel Mahkemede alınan savunmasında:"Darbe teşebbüsünün olduğu gece Antalya'daki ailemin yanındaydım. 25/07/2016 tarihinde Denizli'deki evimize döndük kitaplığımda atıl durumda duran kitapları alıp çöpe attım. Kitapları attıktan sonra beni gördüklerini fark ettim ve geri dönüp kitapları alıp başka yere atmak istedim. Geri döndüğümde kitapların bir kısmı alınmıştı. Geride kalan kitapları oradan alıp başka yere attım. Ancak bu kitaplar o tarihte alımı satımı serbest olan kütüphanelerde dahi bulanan kitaplardı. Bir yasaklama kararı yoktu. Çalıştığım okul milli eğitime bağlı, Milli Eğitimin izni ile zamanın bakanı tarafından açılışı yapılmış bir okuldu. Hatta millet vekili ...... dahi velimizdi. Ben ailemi geçindirebilmek için bu okulda çalıştım. Okul da çalışmamam hususunda kimse beni uyarmadı. İhbarı yapanlar miras ya da başka sebeplerle bana karşı husumette bulanan kişilerdir. Benim suç işlediğim yönünde bir delil yoktur. Benim örgüt faaliyetlerini bilmem gerekirdi. Örgütün amaçlarını da bilmem, üzerime atılı suçun unsurları oluşmamıştır. Beraatime karar verilmesini talep ederim, Ben ünv. Denizli'de okudum. Daha sonra Kırgizistan'a ...... eğitim okullarında öğretmenlik yapmak üzere gittim. 3 yıl kaldım. Kırgizistan'a son yıl giderken evlenmiştim. Kırgizistan’dan dönünce İstanbul'da özel bir okulda çalıştım. Sonra Erzurum'a gittik orada özel okulda çalıştım. Daha sonra Denizli'ye geldim. Ben ...... programını kullanmadım. ...... meselesini darbe teşebbüsünden sonra duydum. Ben …. programı da kullanmadım. ...... programını da kullanmadım. 544 747 40 .. numaralı telefon hattı benim adıma kayıtlıdır. Evde sabit telefon olmadığı için ortak kullanım için bulundurduğumuz hattır" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Sanığın savunması Dairemizce kayıt altına alınmış olup buna ilişkin çözümleme tutanağı dosya içerisine konulmuştur.
DELİLLER:
1-Yukarıda açıklanan sanık savunmaları,
2-İhbar tutanakları
3-Arama el koyma tutanakları
4-Dijital inceleme raporları
5-CGNAT kayıtları
6-Sanığa ait nüfus ve adli sicil kaydı,
7-Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/327 esas sayılı dosyasında yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamından ibarettir.
İSTİNAF İSTEMİ:
Sanık müdafi, yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğundan bahisle istinafta bulunarak yerel mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.
YARGITAY İLAMI:
Dairemizce verilen 22/09/2017 tarih, 2017/2565 esas - 2017/2037 karar sayılı ilam, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 09/10/2018 tarih, 2017/4017 esas - 2018/3177 karar sayılı ilamıyla; "I) Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; "...... iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilmekle,
...... kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ...... uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ...... kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ...... tespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken sanığın ...... kullanıcısı olduğuna dair yetersiz ...... sorgu tutanaklarına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
II) Kabul ve uygulamaya göre de;
1-) TCK'nın 62. maddesi açısından, hükmün gerekçesinde "sanığın eylemine uyan TCK 314/2, 3713 s. Yasanın 5/1, TCK'nın 62/1, 53, 58/9 ve 63 maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir" denilmesine rağmen hüküm fıkrasında TCK'nın 62. maddesi uygulanmayarak çelişki yaratılması,
2-) Bank ...... tarafından gönderilen 17/11/2017 tarihli ve yazı ekinde gönderilen hesap ekstrelerine göre; 13/09/2013 tarihli 3.850,00 TL, 09/02/2015 tarihli 1.297.00 TL ve 09/02/2015 tarihli 1.356.00 TL'lik işlemlerin aynı dosyada hakkında beraat kararı verilen sanığın eşi ......'ın hesabına ait olduğu göz önünde bulundurulduğunda, mahkeme gerekçesinde dosya içeriğiyle uyuşmayan gerekçeye yer verilmesi,
3-) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması" usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilerek bozulmasına karar verilmiştir.
CUMHURİYET SAVCISI ESAS HAKKINDAKİ GÖRÜŞÜNDE:
Cumhuriyet savcısı Dairemizde yapılan yargılama sırasında alınan esas hakkında mütalaasında;"Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 28/06/2017 tarih 2016/327 (E) ve 2017/83 (K) sayılı kararı ile sanık ...... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan netice itibari ile verilen 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hükmün sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine kararı inceleyen Antalya Bölge adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 22/09/2017 tarih 2017/2565 - 2017/2037 Karar sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine kararı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 09/10/2018 tarih 2017/4017 Esas 2018/3177 Karar sayılı ilamında özetle;
"....Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; "...... iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilmekle,
...... kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ...... uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ...... kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ...... tespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken sanığın ...... kullanıcısı olduğuna dair yetersiz ...... sorgu tutanaklarına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
II-) Kabul ve uygulamaya göre de;
1-) TCK'nın 62. maddesi açısından, hükmün gerekçesinde "sanığın eylemine uyan TCK 314/2, 3713 s. Yasanın 5/1, TCK'nın 62/1, 53, 58/9 ve 63 maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir" denilmesine rağmen hüküm fıkrasında TCK'nın 62. maddesi uygulanmayarak çelişki yaratılması,
2-) Bank ...... tarafından gönderilen 17/11/2017 tarihli ve yazı ekinde gönderilen hesap ekstrelerine göre; 13/09/2013 tarihli 3.850,00 TL, 09/02/2015 tarihli 1.297.00 TL ve 09/02/2015 tarihli 1.356.00 TL'lik işlemlerin aynı dosyada hakkında beraat kararı verilen sanığın eşi ......'ın hesabına ait olduğu göz önünde bulundurulduğunda, mahkeme gerekçesinde dosya içeriğiyle uyuşmayan gerekçeye yer verilmesi,
3-) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması..." noktalarından bozulması üzerine açılan duruşmada;
Sanığın ...... nolu hattı ile ele geçmeyen ….. IMEI nolu telefonu ile ...... programını kullandığı, Dijital materyallerin incelenmesinde …. programının yüklü olduğu, ...... programının kalıntılarının bulunduğunun değerlendirildiği, örgütün finans kurumlarından Bank ......'da daha önceden bulunan hesabının talimattan sonra aktif olarak kullandığı,
Sanığın eylemlerindeki süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluğa göre örgüt üyeliği suçunun unsurlarının oluştuğu anlaşılmakla;
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin bozma gerekçeleri de gözetilerek, sanığın eylemine uyan TCK 314/2, 3713 Sayılı yasanın 5/1, TCK 53, 62, 58/9, 63 Maddeleri ile cezalandırılmasına" karar verilmesini kamu adına talep ve mütalaa etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DAİREMİZİN KABULÜ:
Yukarıda belirtilen tüm deliller, yapılan yargılama ve dosya kapsamına göre;
TCK'nın 314. maddesi bakımından; bir oluşumun, bir yapılanmanın silahlı terör örgütü sayılabilmesi için, TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda örgütün varlığı için gerekli koşullar yanında, Türk Ceza Kanununun ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları "amaç suç" olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkanına sahip bulunması gerekir. Bu suçu, TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen suçtan ayıran en önemli ölçüt budur.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/1. maddesinde; terör örgütlerini kurma, yönetme ve üye olma suçları düzenlenmektedir. Maddede; "TCK 314. maddesi hükümlerine göre cezalandırılacağı" hükmüne yer verilerek 314. maddenin ceza hükümlerine atıf yapmıştır.
Buna göre Türk Ceza Hukukunda silahlı terör örgütünün unsurları şu şekilde kabul edilmektedir;
Üye sayısı; en az 3 kişiden oluşur. (TMK 7/1, TCK 220-314 maddeleri.)
Amaç ve saik; terör örgütü siyasi maksatla faaliyet gösterir. Bu doğrultuda, “Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme ve tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetlerini yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak” amacıyla faaliyet gösterir. (TMK m.1)
Yöntem; terör örgütü cebir ve şiddet kullanarak baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eder. (TMK 1-7.md.)
Elverişlilik; terör örgütünün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması gerekir. (TCK 220.md.)
Araç gereç; terör örgütü silahlı bir örgüt türüdür. (TCK 314. madde) Silah suçun unsurudur. Üyelerinin tamamının silahlı olması gerekmez, nitelik ve nicelik bakımından amaç suçu işlemeye yetecek kadar elemanında silah bulunması yeterlidir. Örgütün silahlı olup olmaması sahip olunan silahların cins, nitelik ve miktarı somut tehlikenin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Örgütün, silahlı örgüt vasfını kazanması için mensuplarının silah sahibi olmaları gerekmez. Silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının olması gerekli ve yeterlidir. Elverişlilik somut olaya göre hakim tarafından takdir edilecektir.
Terörle Mücadele Kanunu ve Türk Ceza Kanunu kapsamında, bir oluşumun, örgüt niteliğinde bulunup bulunmadığı ve niteliğinin belirlenmesi hususunda özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yargılama safahatında, dava ya da soruşturmaya konu oluşumun nerede, ne zaman, kimler tarafından, ne amaçla kurulduğu, ülke genelinde amaca elverişli eylem ve faaliyetlerine ilişkin bilgiler ilgili Devlet kurumlarından dosyaya getirtilmek suretiyle dosyada mevcut olay ve deliller doğrultusunda yargılama makamlarınca belirlenmekte ve yargı kararının kesinleşmesi ile oluşumun suç, terör ya da silahlı terör örgütü niteliğinde bulunup bulunmadığı kesin olarak tespit edilmektedir.
Bir oluşumun örgüt olarak kabulü için uygulanacak kriterler yukarıda açıklanmıştır. Bu oluşum çıkar amaçlı suç örgütü olabileceği gibi, terör örgütü ya da silahlı terör örgütü olarak da yapılanmış olabilir. Örgütün niteliklerinin mahkemece belirlenmesi bir tespit kararıdır. Önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de, örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri açısından, kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından işledikleri fiile göre sorumlu olacaklardır.
Bu açıklamalar ışığında; 5237 sayılı TCK'nun 314. maddesinde düzenlenen silahlı örgüt üyeliği suçu; silahlı bir örgütün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimseyerek gönüllü olarak örgüt hiyerarşisine dahil olmayı tercih etmek suretiyle işlenmektedir. Bu bakımdan eylemin iradi olması ve örgüte iştirak bilinç ve iradesiyle hareket edilmiş olması gerekir. Suç, örgüte üye olma fiilinin gerçekleştiği anda tamamlanmakla birlikte, üyelik süresince eylem temadi etmektedir. Örgüte üye olmak fiili bir katılma olup örgüte üye olmak için örgüt yöneticilerinin rızasının varlığına gerek yoktur. Tek taraflı irade ile bile örgüte katılmak mümkündür. Silahlı örgüte üye olmak; örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Suçun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır.
Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/3 esas sayılı kararında anlatılan ve nihai amacı, devletin anayasal nizamını; cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY örgütü silahlı bir terör örgütüdür. Kendisini kısaca "hizmet hareketi" olarak tanımlayan terör örgütünün, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşmak aracı haline getiren, siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip, örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden, bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyen, güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içinde olmayı hedef edinen ve gizlilikten görünmez bir duvar inşa edip bu duvarın arkasına saklanan, bundan da başarılı olan, ele geçirdiği kamu gücünü kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan, amaca ulaşmak için yeterli eleman araç ve gerece sahip olan, yarattığı kaos ortamı sonucu demokratik olmayan yöntemlerle cebir ve şiddet kullanarak parlamentoyu, hükümet ve diğer anayasal kurumları fesih ederek iktidara gelmeyi amaçlayan, bu amacını gerçekleştirmek için devlete ait silahlı kurumlara kendi üyelerini sızdırarak, halka karşı silahlı saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli, öldürme, yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştiren, kendine özgü eli kanlı silahlı bir terör örgütüdür.
...... iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaşılacak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı açık olup, sözü edilen delilin elde ediliş şeklinin 2930 sayılı MİT kanunun 6/d, g ve 4. maddesinin (İ) bendi karşısında yine Anayasanın 22/3. maddesinde belirlenen "istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunla belirtilir" hükmüne göre Milli İstihbarat Teşkilatının bu kapsamda değerlendirilmesi hususları bir arada değerlendirildiğinde, ...... iletişim sisteminin gerek elde ediliş şekli, gerekse bu iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı olmadan bu ağa dahil olmanın mümkün olmayışı, gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının açık oluşu karşısında ...... iletişim sistemine üyeliğinin ve kullanılmasının atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun delili niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında düzenlenen 13/10/2016 tarihli iddianameye istinaden TCK'nun 314/2, 3713 sayılı Yasanın 5, TCK'nun 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
Yargılamayı yapan Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28/06/2017 tarih, 2016/327 esas - 2017/83 karar sayılı karar ile sanığın, TCK'nun 314/2, 3713 sayılı Yasanın 5, TCK'nun 58/9, 53, 63. maddeleri gereğince 7 yıl ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Kararın, sanık müdafii tarafından süresinde istinaf edilmesi üzerine Dairemizce dosya üzerinde yapılan incelemede, 22/09/2017 tarihinde verilen kararla eylemlerinin oluşa, soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde tespit edilip, yasaya aykırılık bulunmadığından bahisle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Dairemizin kararı bu kez de sanık müdafii tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine dosya üzerinde yapılan temyiz incelemesi sonucunda; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 09/10/2018 tarih, 2017/4017 esas - 2018/3177 karar sayılı ilam ile kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu bildirerek bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma ilamı doğrultusunda sanık adına düzenlenmiş ...... tespit ve değerlendirme tutanağının mevcut olup olmadığı yönünde ilgili birime müzekkere yazılmış, Denizli İl Emniyet Müdürlüğü tarafından, araştırma neticesinde sanığın ...... kullanıcıları listesinde olduğu, ancak User ID'sinin tespitinin henüz yapılamadığı için ...... tespit ve değerlendirme tutanağının mevcut olmadığı yönünde cevap verilmiştir.
Dosya içerisinde mevcut 09/08/2016 tarihli ihbar tutanağına göre; sanık ......'ı, örgütün evlendirdiği, kardeşinin de cemaatçi olduğu, oğlunun cemaat tarafından askeri okula yerleştirildiğinin bildirildiği, 16/09/2016 tarihli ihbar tutanağına göre, sanığın FETÖ okullarında öğretmenlik yaptığı ve hükümet aleyhine konuştuğu, terör örgütüne yardım ve yataklık yaptıkları yönünde ihbarda bulunulduğu, tutanak başlıklı belgede 24/07/2016 günü ismini vermek istemeyen bir kişinin ...... plakalı bir araçtan çöp kovasına poşet içerisine şüphelinin bir şeylerin atıldığının bildirildiği, şahsın poşeti kontrol ettiğinde ......'e ait ......, ...... kitapların bulunduğunu görüp bunları alarak evine geldiğini, daha sonra şahsın biri gelip attığı poşeti alarak gittiğini beyan ettiği, 28/09/2016 tarihli ev arama tutanağına göre, 02/12/2016 tarihli inceleme tutanağında, 1 nolu materyal olan ...... model cep telefonun incelenmesinde, ….. programının yüklü olduğu, 5 nolu materyalin incelenmesinde, kakao kelimesinin aratılması sonucunda ...... mesajlaşma programının kalıntısının tespit edildiği, 29/12/2016 tarihli Export inceleme ve tespit değerlendirme tutanağında; ...... cep tel export açıldığında, … isimli programın olduğu, ...... açıldığında, ….. klasör açıldığında, resimler kısmının 773. sırada ...... olduğunun belirtildiği, ...... sorgu tutanağında, sanık ...... adına kayıtlı olan ...... GSM numaralı telefon hattı ile ilk tespit tarihi 13/01/2016 olacak şekilde ...... programının kullanıldığının belirtildiği, CGNAT kayıtlarına göre; ...... GSM numaralı hat ile, 13.01.2016 ila 07.02.2016 tarihleri arasında ...... server hedef IP'lerinden olan ...... IP numarasına toplam 114 defa istek gönderildiğinin belirlenmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/09/2017 tarih, 2017/16.MD-956 esas, 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24/04/2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere ...... iletişim sistemi FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ sistemi olduğu açıktır. Örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi gerektiği de kararlarda açıkça vurgulanmıştır.
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 27/06/2018 tarih, 2018/1438 esas, 2018/2131 karar sayılı ilamı ve benzer ilamlarında da açıklandığı üzere; ...... iletişim sisteminde bağlantı tarihi bağlantıyı yapan IP adresi hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiği ve içeriğinin ne olduğu tespit edilebilmekle bu hususların tespit edilmesi durumunda kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğu aşikardır. ...... kullanıcılarının tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit üst veri olması nedeniyle bir iz ve emare niteliği taşıdığından tek başına kişinin gerçek ...... kullanıcısı olduğuna işaret etmediğini, kişinin USER-ID ve şifrelerinin belirlenememesi ve fakat CGNAT kayıtları ...... sunucusuna bağlantı yaptığının tespit edilmesi halinde kişinin gerçek ...... kullanıcısı olduğu ancak henüz USER-ID ve şifresinin tespit edilemediği anlaşılabileceği gibi ...... sunucularına tuzak yöntemlerle yönlendirmiş olabileceği de değerlendirilmiştir. Bu nedenle ancak kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ...... sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığını USER-ID şifre ve grup elamanlarını içerir ...... tespit ve değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanmasının zorunluğu olduğuna işaret etmesi karşısında her ne kadar sanığa ait HIS kayıtlarının mevcut olması ancak ...... tespit ve değerlendirme tutanağının bulunamamış ve tespit edilememiş olması nedeniyle dosya kapsamındaki örgütsel eylem olarak nitelendirilen diğer eylemlerin ve tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesi neticesinde sanığın eylemlerindeki yoğunluk, çeşitlilik ve süreklilik halinin mevcut olması, bu örgütle irtibatı ve iltisakının bu delillerle ispat edilmesi karşısında sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun sübuta erdiği hususunda Dairemizde tam bir vicdani kanı hasıl olmuş silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...... hakkında verilen Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 28/06/2017 Tarih, 2016/327 Esas, 2017/83 Karar sayılı ilamının 5271 sayılı CMK'nın 280/2-2. cümlesi uyarınca kaldırılmasına, sanık ......'ın üzerine atılı silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu işlediği sübuta erdiğinden sabit görülen eyleminde TCK'nın 61. maddesi dikkate alınarak, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, sanığın kastının ağırlığı, amaç ve saiki gözönüne alınarak 3713 sayılı kanunun 3/1. maddesi yollamasıyla eylemine uyan TCK'nın 314/2. maddesi gereğince takdiren 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığa verilen cezanın, müsnet suçun 3713 s. Kanunun 3. maddesinde sayılan mutlak terör suçu olması nedeniyle aynı Kanunun 5/1 maddesi gereğince 1/2 oranında artırılarak 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, koşulları oluşmadığından sanık hakkında TCK 221/4 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, sanığın geçmişi, verilen cezanın geleceği üzerindeki etkileri dikkate alındığında cezasından indirim yapılması gerektiği kanaatine varıldığından, hükmedilen cezasından 5237 sayılı TCK’nun 62/1 maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda İzah Edildiği Üzere:
1-Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...... hakkında verilen Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 28/06/2017 Tarih, 2016/327 Esas, 2017/83 Karar sayılı ilamının 5271 sayılı CMK'nın 280/2-2. cümlesi uyarınca KALDIRILMASINA,
2-Sanık ......'ın üzerine atılı silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu işlediği sübuta erdiğinden sabit görülen eyleminde TCK'nın 61. maddesi dikkate alınarak, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, sanığın kastının ağırlığı, amaç ve saiki gözönüne alınarak 3713 sayılı kanunun 3/1. maddesi yollamasıyla eylemine uyan TCK'nın 314/2. maddesi gereğince takdiren 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,
3-Sanığa verilen cezanın, müsnet suçun 3713 s. Kanunun 3. maddesinde sayılan mutlak terör suçu olması nedeniyle aynı Kanunun 5/1 maddesi gereğince 1/2 oranında artırılarak 7 Yıl 6 Ay Hapis Cezası İle Cezalandırılmasına,
4-Koşulları oluşmadığından sanık hakkında TCK 221/4 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına,
5-Sanığın geçmişi, verilen cezanın geleceği üzerindeki etkileri dikkate alındığında cezasından indirim yapılması gerektiği kanaatine varıldığından, hükmedilen cezasından 5237 sayılı TCK’nun 62/1 maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak 6 Yıl 3 Ay Hapis Cezası İle Cezalandırılmasına,
6-Kasıtlı suçtan hapis cezasıyla mahkumiyetine hükmedilen sanığın, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddenin 1. fıkrasında belirtilen haklardan, aynı maddenin 2. fıkrası ile 3. fıkranın ilk cümlesi gözetilmek suretiyle yoksun bırakılmasına,
7-Sanığa verilen cezanın TCK’nın 58/9 maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına,
8-TCK'nın 63. maddesi uyarınca sanığın hükmün kesinleşmesinden önce gözaltında ve tutuklulukta geçen sürelerin cezasından mahsubuna,
9-Aşağıda dökümü yapılan ........................... TL yargılama giderlerinin sanıktan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
Yüze karşı verilen kararlarda verildiği tarihten, tarafların yokluğunda verilen kararlarda gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Dairemize verilecek dilekçe ya da tutanağa geçirilmek üzere Dairemiz zabıt katibine beyanda bulunularak, yasa yoluna başvuracak kişi yargı sınırları dışında bulunuyor ise Dairemize ulaştırılmak üzere bulunduğu yerdeki nöbetçi ceza mahkemesine dilekçe verilerek ya da tutanağa geçirilmek üzere bulunduğu yer nöbetçi ceza mahkemesi zabıt katibine beyanda bulunularak, taraf ceza evinde bulunuyor ise Dairemize iletilmek üzere bulunduğu yer cezaevi müdürlüğüne bir dilekçe verilerek ya da tutanağa geçirilmek üzere tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunarak Dairemiz kararına karşı Yargıtay Temyiz yasa yoluna müracaat edilebileceği hatırlatılarak oy birliği ile verilen karar, Cumhuriyet savcısının görüşüne uygun olarak Cumhuriyet savcısı ….. (……) ile sanık müdafinin yüzüne karşı tefhim edilerek açıkça okunup usulen anlatıldı. 05/03/2019 (¤¤)