(5237 S. K. m. 309, 314) (5271 S. K. m. 225, 280, 283, 286, 289) (16. CD. 14.07.2017 T. 2017/1443 E. 2017/4758 K.)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü;
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; eylemin sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer istinaf istemleri yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Sanık N. T.'ın 15.07.2016 tarihinde darbeye teşebbüs etmek suretiyle gerçekleştirilen "Anayasayı İhlal" suçu sırasında Afyonkarahisar Emniyet Müdürlüğü Trafik Denetleme Şube Müdürlüğünde 4. Sınıf Emniyet Müdürü olarak görev yaptığı, tanıklar Ş. G.ve M. E.'nun beyanlarından anlaşılacağı üzere gerek suç tarihinde görev yaptığı Afyonkarahisar İlinde, gerekse bir önceki görev yeri olan Ağrı İlinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının sohbet toplantısı adı altında düzenledikleri örgütsel toplantılara süreklilik oluşturacak şekilde katıldığı, yine tanık M. E.'nun beyanlarından anlaşılacağı üzere bu toplantılar sırasında sanığın kullandığı telefona Bahadır kod isimli öğretmen tarafından terör örgütünün kriptolu haberleşme sistemleri olan Bylock ve Eagle programlarının yüklendiği, 04.10.2017 tarihli Bylock Baz Analiz Tutanağı kapsamında ise sanığın 12.08.2014 ile 17.04.2015 tarihleri arasında adına kayıtlı olup, fiilen kullandığı 505 623 …. numaralı hat ile Bylock programını kullandığının belirlendiği, tüm bu beyan ve tespitlerin sanığın 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi sırasında FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapılanması içerisinde yer aldığını ortaya koyduğu,
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapılanması içerisinde yer aldığı sabit olan sanığın 15.07.2016 günü darbeye teşebbüs fiillerinin en etkili şekilde icra edildiği saatlerde şube müdürü olarak görev yaptığı birimde, ekipler amiri olarak görev yapan tanık Kamil Dinç'in darbeye teşebbüs fiilerinin en yoğun şekilde gerçekleştirildiği saat 21:30 ile 02:00 saatleri arasında defaatle "müdürüm araçlara yaşanacak olaylarda kullanmamız için ikmal yapmamız gerekiyor", "müdürüm farkında mısınız ama konu çok ciddi araçlara biran önce gelişebilecek olumsuz durumlara karşı ikmal yapmamız gerek, askeriyenin genelde kışla içerisinde benzinlikleri var onların ikmal sıkıntısı yok, ancak bizim biran önce araçları hazır etmemiz için ikmal yapmamız gerek", "müdürüm yapmayın bu araçların ikmallerini yapmamız gerekiyor" şeklindeki tüm ısrar ve uyarılarına rağmen ekip araçlarının yakıt ikmali yapmasına engel olduğu, ayrıca tanık K. D.'in Koordinasyon Şube Müdürlüğünün talebi üzerine Kocatepe Polis Merkezine 5 kişilik takviye ekip göndermesine tepki göstererek bu hususta kendisinin aranmasını istediği, sanığın bu şekilde vuku bulan ihmali eylemlerinin olduğu,
Sanığın terör örgütü hiyererşisi içerisinde gerçekleştirdiği bu ihmali eylemlerin hukuki vasıflandırmasına yönelik yasal mevzuat ve içtihatlar incelendiğinde;
5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda;
"Anayasayı ihlal
Madde 309- (1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.
(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.
(3) Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur."
"Silahlı Örgüt
Madde 314/- (1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır" şeklinde düzenlendiği,
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.07.2017 gün ve 2017/1443 Esas, 2017/4758 Karar sayılı ilamın da ise;
TCK'nun 309/1. fıkrasında düzenlemesini bulan "Anayasayı İhlal" suçunun maddi unsurlarından "fiil" açıklanırken "Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde yer alan amaçları gerçekleştirmeye yönelik araç fiil, bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olmak kaydıyla icrai suç niteliğinde olabileceği gibi ihmali suç niteliğinde de olabilir. (Eren-Toroslu, Özel Hükümler, s.73, Soyaslan, Özel Hükümler, s.582, Akdoğan s.25, Akbulut s. 135, Vural-Mollamahmutoğlulları, Türk Ceza Kanunu Yorumu s. 1775, Hafızoğulları, TCK madde 302, s 561, Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, S. 91). Ancak, ihmali fiillerle bu suçun işlenebilmesi; sanığın gerçekleştirilmekte olan icrai fiiller yönünden görevi gereği önleme yükümlülüğünün mevcudiyedine, başka bir deyişle garantör sıfatının bulunmasına bağlıdır." şeklinde tespit ve açıklamalar yapılarak icrai fiiller yanında garantör ihmali fiillerinde "Anayasayı İhlal" suçunu oluşturacağının belirtildiği,
Bu yasal düzenleme ve içtihat doğrultusunda somut olay irdelendiğinde, 4. Sınıf Emniyet Müdürü olan sanığın sıfatı uyarınca 15.07.2016 tarihinde darbeye teşebbüs kapsamında gerçekleştirilmekte olan icrai fiiller yönünden görevi gereği önleme yükümlülüğünün, dolayısıyla garantör sıfatının bulunduğu, sanığın darbeye teşebbüs sırasında gerekli önleme tedbirlerini almayarak ve emrinde bulunan personelin gerekli tedbirleri almasını engelleyerek garantör ihmali fiillerde bulunduğu, bu fiillerinde TCK'nun 309/1. fıkrasında düzenlemesini bulan "Anayasayı İhlal" suçunu oluşturduğu,
Sanık hakkında tanzim olunan iddianamede gerek tanık K. D.'in ifadelerine ayrıntılı şekilde yer verilerek, gerekse "FETÖ/PDY Silahlı Terör örgütü tarafından 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilmeye çalışılan darbe girişimi gecesi, darbe riski ve etkileri devam etmekteyken ve halkın darbe riskini önlemeye yönelik gece sabahlara kadar sokaklarda ülkesini, geleceğini koruma adına yaptıkları özgürlük mücadelesi ve eylemleri sırasında, şüphelinin, emrinde bulunan polis memurlarının uyarılarına rağmen darbe girişimine ve yaşanacak olan olaylara tedbir için emniyet araçlarına yakıt ikmali yaptırmadığı, böyle bir tedbirin gerekli olmadığını söylediği, şüphelinin ifa ettiği meslekte göz önüne alındığında; yaşanan darbe girişimine karşı yapması gereken tüm hazırlıkları yapması, halkın güvenliğini sağlaması gerekirken gerekli hassasiyeti göstermediği" şeklindeki ibarelerle sanık hakkında "Anayasayı İhlal" suçundan kamu davası açıldığı, ancak iddianamede anlatılan fiillerin hukuki vasıflandırmasında yanılgıya düşülerek sanığın "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçundan TCK'nun 314/2. fıkrası gereğince cezalandırılmasının talep edildiği,
5271 sayılı CMK'nın 225. maddesi gereğince sadece iddianamede anlatılan fiil nedeniyle, iddianamede yer alan fail hakkında hüküm verme yetkisine sahip olan ve sevk maddesi ile bağlı olmayan ilk derece mahkeme tarafından sanık hakkında yürütülen kovuşturma sonucunda sanığın 15 Temmuz hain darbe girişimine örtülü şekilde destek verdiğinin kabul edildiği, bu kabulün gerekçeli kararda "Sanık N. T.' ın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından gerçekleşen 15 Temmuz hain darbe girişimi esnasında emrinde bulunan polis memurlarının tüm uyarılarına rağmen emniyet araçlarına yakıt ikmali yaptırmadığı, böylece FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hain darbe girişimini destekler mahiyette tavırlar sergileyerek, terör örgütünün emir ve talimatları doğrultusunda hareket ettiği, bu hususun gerek soruşturma, gerekse kovuşturma aşamasında dinlenen tanık K. D.' in beyanlarından anlaşıldığı, bu suretle sanığın 15 Temmuz hain darbe girişimine örtülü bir şekilde destek verdiği" şeklinde belirtilerek, sanığın "Anayasayı İhlal" suçunu oluşturan garantör ihmali fiilinin sübuta erdiği kabul edilmesine karşın, gerekçe ile hüküm fıkrası arasında çelişki oluşturacak biçimde TCK'nun 309/1 maddesi yerine 314/2 maddesi ile yazılı biçimde hüküm kurulması;
Usul ve yasaya aykırı olup sanık ve müdafiinin istinaf istemi bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle 5271 sayılı CMK'nun 289/1-g ve 280/1-b maddeleri uyarınca BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü veren ilk derece Mahkemesine gönderilmesine,
Sanığın kazanılmış hakkının CMK 283/1 maddesi uyarınca gözetilmesine,
CMK'nun 286/1. maddesi uyarınca kesin olmak üzere 24/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)