T.C.
ANTALYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3.HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANTALYA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/04/2021
DAVANIN KONUSU: İTİRAZIN İPTALİ
İSTİNAF TALEP TARİHİ: 07/05/2021
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 05/11/2021
KARARIN YAZIM TARİHİ: 05/11/2021
Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas, ... Karar sayılı 26/04/2021 tarihli kararı aleyhine davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuş ve talebin süresinde olduğu anlaşılmakla; yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA :Davacı vekili tarafından ilk derece mahkemesine verilen dava dilekçesinde özetle; davalı abonenin kurumlarına devredilen alacağı ödemediğini, alacağın tahsili için merkezi takip sisteminin ... Esas sayılı dosyası ile takibe geçtiklerini, ancak davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini beyanla, itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI VE GEREKÇESİ :Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas, ... Karar sayılı 26/04/2021 Tarihli kararı ile; Davanın dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF TALEBİ VE SEBEPLERİ :Davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde sunulan istinaf dilekçesi ile; 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkındaki Kanunun "Kapsam" başlıklı 2/1. Maddesinde "Bu Kanun, 7/11/2013 tarihli ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda ve diğer mevzuatta düzenlenen abonelik sözleşmeleri ile bu sözleşmelerin ifası amacıyla tüketiciye sunulup bedeli faturaya yansıtılan mal veya hizmetten kaynaklanan ve avukatla takip edilen para alacaklarına ilişkin icra takiplerini kapsar." düzenlemesi gereğince abonelerin 6502 sayılı yasa kapsamında tüketici olup olmadığına bakılmaksızın, Merkezi Takip Sistemi üzerinden takip yapılmasının yasal zorunluluk olduğunu beyanla, hukuka aykırı olan ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 355/1 maddesi gereğince istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemede;
Dava; su aboneliğinden kaynaklanan alacağın tahsili için Merkezi Takip Sistemi'nin ... Esas Sayılı takip dosyası ile başlatılan ilamsız takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince; "Davacı merkezi takip sistemi üzerinden başlattığı icra takibine itiraz üzerine itirazın iptali istemi ile dava açmıştır. 7155 sayılı "Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin başlatılması Usulü Hakkında Kanun" ile ayrı ve özel bir takip yolu düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu yeni takip yoluyla, abonelik sözleşmelerinden kaynaklanan alacaklar bakımından, abonelik sözleşmesinin mal veya hizmet sunan tarafının başvuracağı ayrı ve özel bir ilâmsız takip yöntemi kabul edilmiştir. 7155 sayılı Kanun kapsamında icra takibine, para alacakları nedeniyle müracaat edilebilir (7155 sayılı Kanun m. 2/1). Para alacağının kaynağı ise 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da veya diğer ilgili mevzuatta düzenlenen bir abonelik sözleşmesinin ifası maksadıyla tüketiciye sunulan mal veya hizmetin faturaya yansıtılan bedeli olmalıdır (7155 sayılı Kanun m. 2/1). “Abonelik sözleşmesi, tüketicinin, belirli bir mal veya hizmeti sürekli veya düzenli aralıklarla edinmesini sağlayan sözleşmelerdir” (6502 sayılı Kanun m. 52/1). 7155 sayılı Kanun’un lafzına bakıldığında, bu Kanun’un kapsamına sadece tüketicilerle imzalanan abonelik sözleşmeler girmekte olup, tüketiciler ile yapılan abonelik sözleşmeleri dışında yapılan abonelik sözleşmeleri Kanun’un uygulama kapsamı dışında kalmaktadır. Zira 7155 sayılı Kanun’un kapsam maddesine bakıldığında, “bu Kanun, … Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda ve diğer mevzuatta düzenlenen abonelik sözleşmeleri ile bu sözleşmelerin ifası amacıyla tüketiciye sunulup bedeli faturaya yansıtılan mal veya hizmetten kaynaklanan” diyerek, açıkça abonelik sözleşmesinin tarafının “tüketici” olması durumunda 7155 sayılı Kanun’daki takibin başlatılma usûlünün uygulanacağını ifade etmiştir. 7155 sayılı Kanun’un her türlü abonelik sözleşmelerinde uygulanması istenseydi, “tüketici” ifadesi yerine, “abone” ifadesi kullanılacağından, Kanun’un uygulama alanı sadece tüketicilerle yapılan abonelik sözleşmelerini kapsamaktadır. O hâlde sadece 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da yer alan abonelik sözleşmeler için değil, diğer mevzuatlarda düzenlenen abonelik sözleşmeleri için de 7155 sayılı Kanun uygulanacak, ancak her hâlükârda, abonelik sözleşmesinin tarafı tüketici olacaktır. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun amaç başlıklı 1. maddesinde yasanın amacı açıklandıktan sonra kapsam başlıklı 3. maddesinde "Tüketici: Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi" olarak tanımlanmıştır. Tüm ticaret şirketleri tacir sıfatına sahip olup, tacir niteliğindeki tüzel kişileri ilgilendiren bütün muamele, fiil ve işlerin ticari olması asıldır. Eğer, bir muamele, fiil veya iş ticari iş ise, bunlara özel ticari kurallar uygulanır. Davalı anonim şirket, tacir olup; tüzel kişilik adına ticari işletmesinde kullanmak üzere mobil telefon hattı almıştır. Davalı tüketici olarak tanımlanamayacağı gibi, yaptığı işlemin tüketici işlemi olarak kabulüne de olanak bulunmamaktadır. Abonelik sözleşmesinin tarafının “tüketici” olması durumunda 7155 sayılı Kanun’daki takibin başlatılma usûlünün uygulanacak olması, davalının tüketici olmaması, itirazın iptali davaları bakımından usulüne uygun bir ilamsız takibin yapılması ve bu takipte davalı-borçlu tarafından itiraz edilmiş olması bir dava şartı olması nedeni ile usulüne uygun yapılmış bir icra takibi olmadığı" gerekçesiyle dava şartı yokluğu nedeni ile davanın usulden reddine ve davalının koşulları oluşmayan kötü niyet tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
1-7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un "Kapsam" başlıklı 2. Maddesinde "(1) Bu Kanun, 7/11/2013 tarihli ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda ve diğer mevzuatta düzenlenen abonelik sözleşmeleri ile bu sözleşmelerin ifası amacıyla tüketiciye sunulup bedeli faturaya yansıtılan mal veya hizmetten kaynaklanan ve avukatla takip edilen para alacaklarına ilişkin icra takiplerini kapsar. (2) Birinci fıkra kapsamındaki icra takipleri ancak bu Kanunda belirlenen yöntemle başlatılabilir. Aksi hâlde icra dairesi takip talebini reddeder." düzenlemesi bulunmaktadır.
7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 2/2 Maddesindeki Birinci fıkra kapsamındaki icra takipleri ancak bu Kanunda belirlenen yöntemle başlatılabilir, aksi hâlde icra dairesi takip talebini reddeder, düzenlemesi gereğince, kanunun kapsamını ve kanundaki "tüketici" ifadesinin hukuksal anlam sonuçları önem arzetmektedir.
7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin başlatılması Usulü Hakkında Kanun ve bu kanunun uygulanması amacıyla çıkarılan Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Yönetmelik'te kanunda ve yönetmelikte geçen "tüketici" teriminin hukuksal tanımı yapılmamıştır.
Bilindiği üzere, elektrik, su, doğal gaz, telefon, internet, basılı yayın, dijital yayın, spor kulübü abonelikleri v.s. gibi birçok abonelik türü bulunmakta olup bir kısım abonelik sözleşmeleri hakkında yasal düzenlemeler yapılmış olup bu yasal düzenlemelerde de "tüketici" terimi kullanılmıştır.
Bu kapsamda 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun "Tanımlar ve Kısaltmalar" başlıklı 3. Maddesinin, 1. Fıkrasının, mm bendinde "Tüketici: Elektriği kendi kullanımı için alan kişi" olarak tanımlanmıştır.
Yine, 4646 Sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunun, "Tanımlar" başlıklı 3. Maddesinin 17. Fıkrasında "Serbest tüketici: Yurt içinde herhangi bir üretim şirketi, ithalat şirketi, dağıtım şirketi veya toptan satış şirketi ile doğal gaz alım-satım sözleşmesi yapma serbestisine sahip gerçek veya tüzel kişi" olarak 18. Fıkrasında ise "Serbest olmayan tüketici (abone): Doğal gazı kendi kullanımı için dağıtım şirketlerinden almak zorunda olan gerçek veya tüzel kişi" olarak tanımlanmıştır.
Görüldüğü üzere abonelik sözleşmelerinin düzenlendiği kimi kanunlarda kullanılan tüketici terimi, 6502 sayılı Kanunun "Tanımlar" başlıklı 3. Maddesinin, 1. Fıkrasının, k bendinde tanımlandığı üzere, "ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek ve tüzel kişi" şeklinde tanımlanmamış, aksine hizmetten yararlanan ve satın alan gerçek ve tüzel kişilerin tamamı için kullanılmıştır.
Yukarıda açıklandığı üzere; 7155 sayılı Kanun ve bu kanunun uygulanması amacıyla çıkarılan Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Yönetmelik'te kanunda ve yönetmelikte geçen "tüketici" teriminin hukuksal tanımı yapılmamış olup, 7155 sayılı Kanun'un "Kapsam" başlıklı 2/1 Maddesindeki "... Kanun, 7/11/2013 tarihli ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda ve diğer mevzuatta düzenlenen abonelik sözleşmeleri ... " düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, bir ayrım yapılmaksızın, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun gereğince ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden "tüketici" niteğindeki abonelerle birlikte, diğer mevzuatta düzenlenen ve Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun gereğince "tüketici" niteliğinde bulunmayan gerçek ve tüzel kişilerle yapılan abonelik sözleşmelerinden kaynaklanan ve avukatla takip edilen para alacaklarına ilişkin icra takiplerinin de Merkezi Takip Sistemiyle yapılması zorunluluğunu getirilmiştir.
Bu nedenlerle, 7155 sayılı Kanun'un 2. Maddesi gereğince davacı hizmet sağlayıcı tarafından ticarethane niteliğinde su abonesi olan davalı aleyhine Merkezi Takip Sistemi üzerinden icra takibi başlatılması yasal bir zorunluluk olup, davacı tarafından usulüne uygun bir ilamsız takibin yapılması, takibe borçlu tarafından itiraz edilmiş ve itirazın tebliğinden itibaren 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde itirazın iptali davasının açılmış olmana ilişkin dava şartının bulunması nedeniyle, işin esasına girilip, tarafların delilleri toplandıktan sonra hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, usulüne uygun bir ilamsız takip bulunmasına ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usülden reddine karar verilmesi usül ve yasaya aykırı olmuştur.
2-Kabule göre de;
Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.
TTK'nun 4.maddesinde ticari davalar tanımlanmıştır. Anılan maddenin 1.fıkrasında "her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın; bu Kanunda..." sayılan davaların ticari dava olduğu öngörülmüştür.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir" hükmünü içermektedir.
26/06/2012 tarihinde kabul edilen ve 30 Haziran 2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 6335 sayılı yasanın 2.maddesinde, "6102 sayılı Kanun'un 5.maddesinin başlığı" 2. ticari davalar ve çekişmesiz yargı işlerinin görüleceği mahkemeler" şeklinde, 1. fıkrasında yer alan "davalara" ibaresi ise davalar ve ticari nitelikteki "çekişmesiz yargı işlerine" şeklinde 3.ve 4. fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır". şeklinde düzenlenmiştir.
Somut olayda, her ne kadar abonelik türü ticarethane olarak görülmekte ise de; davalının tacir olup olmadığı araştırılmamıştır.
Buna göre, mahkemece davalının tacir olup olmadığının araştırılarak, davalın tacir sıfatının bulunmaması ve/veya davaya konu aboneliğin ticari işletmesiyle ilgili bulunmaması halinde uyuşmazlığın çözümünde genel mahkemeler olan Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğu kabul olunarak görevsizlik kararı verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
3-Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nun 353/1-a.4 maddesine göre ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye geri gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM; Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-HMK'nun 353/1.a-4 maddesi uyarınca Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 26/04/2021 tarih ve ... Esas ... Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren yerel mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacıdan peşin alınan 59,30 TL istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince davacıya iadesine,
5-Davacıdan peşin alınan 162,10 TL istinaf başvuru harcının hazineye irad kaydedilmesine,
6-İstinaf eden davacının istinaf aşamasında yaptığı yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince nihai kararla değerlendirilmesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, HMK'nun 353/1-a maddesi uyarınca KESİN olmak üzere, oy birliği ile karar verildi. 05/11/2021
...