T.C.
ANTALYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3.HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANTALYA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 17/03/2022
DAVANIN KONUSU : MENFİ TESPİT
İSTİNAF TALEP TARİHİ : 15/06/2022-17/06/2022
İSTİNAF KARAR TARİHİ : 28/11/2023
KARARIN YAZIM TARİHİ : 04/12/2023
İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı aleyhine taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuş olduğu anlaşılmakla yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA :Davacı vekili tarafından ilk derece mahkemesine verilen dava dilekçesinde özetle; Antalya Genel İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı dosyası ile davalı tarafından icra takibi başlatıldığını, haksız ve hukuka aykırı olarak icra takibi yapılması nedeniyle menfi tespit davası açıldığını, mahkemece verilen 19.11.2020 tarihli ara karar gereğince icra dosyasına ödenen paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verildiğini, davalının tüm alacağının ödendiğini, ancak mahkemenin ihtiyati tedbir kararı gereğince iş bu ödenen para davalı/alacaklıya ödenmediğini beyanla; müvekkile ait işyerinin elektriğinin kesilmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.
CEVAP :Davalı vekili tarafından ilk derece mahkemesine verilen cevap dilekçesinde özetle; davacı şirketin haksız ve hukuksuz olarak müvekkil şirketin sayacına müdahale ettiğini ve sayacın normal endeks kaydını engelleyerek, müvekkil şirketi mağdur ettiğini, davalı şirketin Enerji Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42 ve devamı maddelerine aykırı olarak müdahale ettiğini, davacı tarafın kötü niyetli olduğunu, sayaçlara ve tesisatlarında tespit edilen müdahaleleri bilerek ve isteyerek yaptığını, bu eylemlerle haksız menfaat elde etmek istediğini, davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep ettiklerini beyanla, davanın reddini talep etmiştir.
YEREL MAHKEME KARARI : Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas, ... Karar sayılı ve 17/03/2022 tarihli kararı ile; "davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, davacının Antalya Genel İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı dosyasında takibe konu edilen alacağın 16.720,88 TL lik kısmından borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, Reddolunan alacağın (25.729,97 TL) %20 si oranında icra inkar tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Davacının kötü niyet tazminatı talebinin reddine, " karar verilmiştir.
İSTİNAF TALEBİ VE SEBEPLERİ : Davalı vekili 15/06/2022 tarihli istinaf dilekçesinde; sayaca müdahale tarihinin 19/06/2019 tarihi olarak tespit edildiğini, 19/06/2019 tarihinden bir gün önceki tüketimin 571,155 Kwh olduğunun ve müdahale tarihinden sonraki 20/06/2019 tarihindeki tüketimin 342,30 Kwh olduğunun tespit edilmesi ve yapılan oranlamaya göre sayacın %41 eksik tüketim gösterdiğinin belirlendiğini, bilirkişiler tarafından yapılan hesaplamanın hatalı olduğunu, rapora itirazlarının değerlendirilmediğini, kaçak tespit tutanağının aksi sabit olana kadar geçerli belgelerden olduğunu ispat külfetinin davacıda olduğunu, davacının iddiasını ispat edemediğini, kısmen kabule ilişkin mahkeme kararının hatalı olduğunu, davanın tümden reddine karar verilmesi gerektiğini, mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
Davacı vekili 17/06/2022 tarihli istinaf dilekçesinde; kaçak elektrik tespit tutanağının hatalı olarak tutulduğunu, herhangi bir laboratuvar incelemesi olmadan belge oluşturulduğunu, bilirkişi raporunun da usul ve kanuna aykırı olan tespit tutanağına göre düzenlendiğini, kötü niyet tazminatı talep etmiş olmalarına rağmen talebin reddedilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davanın tümden kabulüne karar verilmesi gerektiğini, mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: 6100 sayılı HMK'nun 355/1 maddesi uyarınca, istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda;
Dava, kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yönelik menfi tespit davasıdır.
İlk derece mahkemesince, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince istinaf edilmiştir.
Kaçak elektrik tespit tutanağının düzenlendiği 23/10/2020 tarihinde yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin konuya ilişkin maddeleri aşağıdaki şekildedir:
"MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;
a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,
b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,
c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,
ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması,
kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.
Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci
MADDE 43 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir.
(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sayaca müdahale edildiğine ilişkin şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde aşağıda belirtilen kaçak tespit süreci başlatılır;
a) Sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile mevcut sayaç incelemeye alınır.
b) Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili EK-6’da yer alan sayaç değiştirme tutanağı düzenlenir.
c) İnceleme sonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin laboratuvar raporu ile tespiti halinde EK-5’te yer alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir.
ç) Laboratuvar raporu, kaçak elektrik tespit tutanağı ve ödeme bildirimi beraber tüketiciye bildirilir ve aynı süre içerisinde kesme bildirimi düzenlenmek suretiyle kullanım yerinin elektriği kesilir.
(3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir.
(4) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler ile ilgili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur.
(5) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır.
(6) Bu madde kapsamında düzenlenen kaçak elektrik tüketim faturası en geç 3 iş günü içerisinde tüketiciye gönderilir.
(7) Bu madde kapsamında yapılan tespit ve işlemler kullanım yerini de içerecek şekilde fotoğraflanır ve iletişim bilgilerinin bulunması halinde kalıcı veri saklayıcısıyla da tüketiciler bilgilendirilir.
Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması
MADDE 44 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için;
a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre,
b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.
(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın;
a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,
b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır.
Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.
(3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.
(4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır.
Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre
MADDE 45 – (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır;
a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.
b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez.
c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.
ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.
1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.
(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.
(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;
a) Meskenlerde; 5 saat,
b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat,
c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat,
ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat, olarak kabul edilir.
(4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir.
(5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır."
Tüm bu açıklamalardan sonra somut uyuşmazlığa bakıldığında; davacı şirkete ait işyerinde davalı şirket tarafından yapılan kontrolde S ve T fazlarına ait akım trafolarına müdahale edilerek kaçak elektrik kullanıldığı iddiasıyla 23/10/2020 tarihli kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanağı düzenlendiği, mahkemece hükme esas alınan 15/02/2022 tarihli konuda uzman 3 kişilik elektrik mühendisi bilirkişilerden oluşan heyetçe hazırlanan bilirkişi raporunda belirtildiği gibi akım trafoları içerisinde bulunan S1 ve S2 uçlarının şöntlendiğin ve sisteme müdahale edilmek suretiyle kaçak elektrik kullanıldığının tespit edilerek tutanak düzenlendiği, yönetmelik hükümlerine uygun olarak çekilen fotoğraflarla durumun belgelendiği, bilirkişiler tarafından yapılan kaçak tahakkuku ve ek tahakkuk tüketimine ilişkin hesaplamanın yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, bilirkişiler tarafından ortalama tüketime göre hesaplama yapılmasının yerinde olduğu, davalı vekilinin iddia ettiği gibi bir günlük tüketim farkı nazara alınarak hesaplama yapılamayacağı, İİK'nun 72. Maddesi gereğince; kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için takibin haksız olmasının yeterli olmayıp, kötü niyetli olarak icra takibinin yapıldığının ispatının gerektiği, davalının kötü niyetli olduğunun ispat edilemediği, reddedilen miktar yönünden kötü niyet tazminatına hükmedilmemesinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, taraf vekillerinin istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.
Kamu düzeni yönünden yapılan incelemede; kabul edilen dava değerine göre alınması gerekli harç 1.142,20 TL olduğu halde 1.757,61 TL harca hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı görüldüğünden, taraf vekillerinin istinaf itirazları bu nedenle yerinde görülmüştür.
Ancak yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden; HMK'nun 353/1.b-2 maddesi gereğince, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının "harç yönünden "düzeltilerek yeniden esas hakkında aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM; Yukarıda açıklanan nedenlerle;
I-Taraf vekillerinin İSTİNAF BAŞVURULARININ KABULÜNE,
II-HMK'nun 353/1.b.2 maddesi uyarınca Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas, ... Karar sayılı ve 17/03/2022 tarihli KARARININ "HARÇ YÖNÜNDEN" DÜZELTİLEREK, ESAS HAKKINDA AŞAĞIDAKİ ŞEKİLDE YENİDEN KARAR VERİLMESİNE,
1-Davanın KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE,
- Davacının Antalya Genel İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında takibe konu edilen alacağın 16.720,88 TL lik kısmından borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
-Reddolunan alacağın (25.729,97 TL) %20 si oranında icra inkar tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
-Davacının kötü niyet tazminatı talebinin reddine,
3-Alınması gerekli 1.142,20 TL harçtan davacıdan peşin alınan 724,96 TL harcın mahsubu ile bakiye 417,24 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,(Harç tahsil müzekkeresinin ilk derece mahkemesince yazılmasına)
05/07/2022 tarih, ... Esas, ... Karar sayılı ilamı ile vergi dairesi müdürlüğüne davalı adına 1.032,65 TL tutarında harç tahsil müzekkeresi yazılmış olduğundan harcın tahsil edilmiş olması halinde yukarıda belirtilen bakiye harcın mahsubuna kalan kısmın davalıya iadesine,
4-Davacı tarafından yatırılan 54,40 TL başvurma harcı ve 724,96 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 2.300,00 TL bilirkişi ücreti, 114,00 TL tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 2.414,00 TL yargılama giderlerinin davanın kabul ve red oranına göre 1.463,20 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, geri kalan kısmın kendi üzerinde bırakılmasına,
6- Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Sarf edilmeyen gider avansın kararın kesinleşmesinden sonra iadesine,
III-İstinaf yargılaması yönünden
1-İstinaf talebinde bulunan taraflardan ayrı ayrı peşin alınan istinaf karar harçlarının istek halinde taraflara İlk derece mahkemesince iadesine,
2-İstinaf talebinde bulunan taraflardan ayrı ayrı peşin alınan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının Hazineye gelir kaydedilmesine,
3-İstinaf aşamasında taraflarca yapılan yargılama giderinin kamu düzenine ilişkin olarak düzeltme yapıldığından kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Artan gider avansının ilk derece mahkemesince istinaf talebinde bulunana iadesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, HMK'nun 362/1-a maddesi uyarınca KESİN olmak üzere, oybirliği ile karar verildi. 28/11/2023
...