T.C.
ANTALYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3.HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:ANTALYA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:05/10/2023
DAVANIN KONUSU:MENFİ TESPİT
İSTİNAF TALEP TARİHİ:14/11/2023
İSTİNAF KARAR TARİHİ:17/02/2025
KARARIN YAZIM TARİHİ:17/02/2025
İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı aleyhine istinaf başvurusunda bulunulmuş ve talebin süresinde olduğu anlaşılmakla yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacının, davalının bayisi olan ... A.Ş ile dijital televizyon içerik hizmetleri iş yeri kullanma abonelik sözleşmesi imzaladığını, bu sözleşme doğrultusunda ... yayınlarını temin ettiğini ve sözleşme gereğince 5 adet her biri 5.220,00-TL bedelli bono düzenlendiğini, bilahare sözleşmenin 30/12/2018 tarihinde davacı tarafından davalıya faks çekilmek suretiyle feshedildiğini, fesih tarihinden sonraki döneme ilişkin davalının sonraki 4 adet bonoyu takip konusu edemeyeceğini, davacının sözleşmedeki muacceliyet şartına dayanamayacağını, taraflar arasındaki ilişkinin taksitli satış hükmünde olması sebebiyle muacceliyet yönünden davacıya ihtar gönderilmediğini belirterek, hakkındaki takibe konu borçtan dolayı borçlu olmadığının tespiti ile alacağın %20 sinden az olmamak üzere haksız takip tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;davalının ... ticari işyeri üyeliği satışı konusunda yetkilendirildiğini, icra takibine girişip ödeme emri gönderilmesinin muacceriyet ihbarı niteliğinde olduğunu, kaldı ki davacı ile muacceliyet sözleşmesi de yaptıklarını, davacının 5 adet bonodan ilkini ödediğini, ikincisini ödemediğini ve temerrüde düştüğünü, hem sözleşmeye hem de 6502 sayılı kanunun 19. maddesine göre borcun en az 1/4 ünün ödenmemesi halinde temerrüde düşüleceğinden muacceriyet şartının gerçekleştiğini, davacının sözleşmeyi fesh ettiğinden bahisle kendisinden diğer senetlerinin bedelinin tahsi- linin talep edilemeyeceğini iddia etmesine rağmen aralarındaki sözleşmenin 5. maddesine göre sezonluk olarak yapılan sözleşmenin davacı tarafından fesh edilmesi durumunda da hizmet bedelinin tamamının ödenmesi gerektiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
YEREL MAHKEME KARARI : Antalya 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas , ... karar sayılı 05/10/2023 tarihli kararı ile; "davanın reddine" karar verilmiştir.
İSTİNAF TALEBİ VE SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile; mahkemece görevlendirilen bilirkişinin kendi uzmanlık alanı dahilinde olmamasına rağmen taraflar arasındaki sözleşmeyi yorumlamak suretiyle tespitlerde bulunduğunu, mahkemece bilirkişi raporundaki teknik açıklamalara itibar edilmesiyle yetinilmesi yerine bilirkişinin hukuksal görüşü doğrultusunda karar verildiğini, davacının davalı şirketten sadece 28 gün hizmet aldığını ve sözleşmeyi 30/12/2018 tarihinde feshettiğini, davacının anılan süre kadar hizmet bedeli ödemesi gerektiğinin ortaya çıktığını, davalının tüm bedelin ödenmesi gerektiği yönündeki iddiasının istinaf dairesinin kaldırma kararına aykırı kaldığını, dairenin kaldırma kararında açıkça davacının ne kadar süre ile hizmet aldığının tespit edilmesi ve ücretin ona göre belirlenmesi gerektiğine hükmedildiğini, sözleşme maddeleri incelendiğinde genel işlem koşulları niteliğinde tek yanlı olarak ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanmak amacıyla önceden hazırlanarak davacıya sunulmuş sözleşme hükümleri olduğunun görüleceğini, zira sözleşmenin feshedilmesi ve hizmetin alınmaması halinde dahi ücretin ödeneceğinin öngörüldüğünü, aynı şartların davacı lehine düzenlenmemiş olmasının açık oransızlık ve haksızlık teşkil ettiğini, bu yüzden bu haliyle sözleşme hükmünün geçersiz olduğunu, bilirkişi raporundaki teknik tespite aykırı şekilde mahkemece davalının 03/11/2020 tarihinde sözleşmenin iptal edildiğine ilişkin beyanına üstünlük tanındığını belirterek, ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:HMK'nun 355. Maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucunda;
Dava; abonelik sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili için kambiyo senetlerine dayalı olarak başlatılmış icra takibine yönelik menfi tespit istemlidir.
İlk derece mahkemesince ; ... Esas sayılı dosya üzerinden yapılan yargılama sonucunda ... Karar sayı ve 14/09/2020 tarihli kararı ile; "davanın reddine" karar verilmiş, kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Dairemizin ... Esas, ... Karar sayı ve 24/01/2022 tarihli kararı ile;
"Taraflar arasındaki abonelik sözleşmesinin işyeri kullanma sözleşmesinden kaynaklanmasına göre davacının tüketici sayılamayacağı tartışmasızdır. Bu bağlamda davacı vekilinin Tüketici Mahkemesinin görevli olduğu ve somut olaya 6502 sayılı yasa hükümlerinin uygulanması gerektiği yönündeki istinaf itirazları yerinde değildir.
Uyuşmazlığın çözümü yönünden taraflarca imza altına alınmış abonelik sözleşmesi hükümlerinin değerlendirilmesi gerekir.Ancak dosya içeriğindeki abonelik sözleşmesi suretinin bazı kısımlarının silik olduğu,abonelik sözleşmesinin tamamının dosya kapsamında bulunmadığı görülmüştür.Buna göre abonelik sözleşmesinin taraflardan temini ile tüm hükümleriyle birlikte sözleşme incelenip değerlendirilmeden,davacının aboneliği iptal ettirdiği yönündeki iddiası üzerinde durularak davalı şirketten aboneliğin iptal ettirilip ettirilmediği sorulup tespit edilmeden,buna ilişkin başvuru,ilgili kayıt ve belgeler getirtilip incelenmeden,davalı şirket tarafından ne kadar süreyle hizmet verildiği belirlenmeden eksik tahkikat ve incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi isabetli görülmemiştir.
Tüm bu nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen yönlerden kabulü ile delillerin gereği gibi toplanmamış olması karşısında HMK'nun 353/1-a.6 maddesine göre ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın kararı veren mahkemeye geri gönderilmesine " şeklinde karar verilmiştir.
Dairemizin kaldırma kararı akabinde ilk derece mahkemesince ... Esas sayılı dosya üzerinden yapılan yargılama neticesinde ise ... Karar sayı ve 05/10/2023 tarihli karar ile; "hükme esas alınan bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere davacının ... kafe bistro isimli işyeri için 02/11/2018 tarihli sözleşme ile davalı şirketten 28.160,00 TL bedelli ... sezonluk maç yayınları nedeniyle hizmet satın aldığı, bu tutarın 2.060,00 TL'sini kredi kartı ile ödeyip 5.220,00 TL'lik ilk taksitini ödemesinden ve sözleşmeden itibaren 28 gün hizmet almasından sonra 30/12/2018 tarihinde davacının fesih bildiriminde bulunduğu, davacının fesih bildirimi sonrasında sözleşmenin 5.1-5.4-9.1 maddelerindeki yükümlülüklerini yerine getirmediği, işyeri kullanma sözleşmesinin 5.1 maddesinde aktivasyon ücreti aboneliğinin başlangıcında ... paketinin ücretli olarak bir defaya mahsus olarak alınan, dolayısıyla peşin ödenen ve aboneye iadesi söz konusu olmayan hizmet başlatım ücreti olduğunun söylendiği, sözleşmenin 5.4 maddesinde taksitlerden herhangi birinin ödenmemesi halinde takip eden taksitlerin muacceliyet kespedeceğinin öngörüldüğü, sözleşmenin 9.1 maddesinde fesih beyanının aboneliğin sözleşme konusu hizmete ilişkin ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağının belirtildiği, gelen yazı cevabına göre aboneliğin 03/11/2020 tarihinde iptal edildiği, davacının davasında haklı olmadığı"yönündeki gerekçeyle "davanın reddine" karar verilmiş, karar süresi içerisinde davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
1-Dava açılırken, harcın eksik alınmış olması halinde mahkemece davaya devam olunabilmesi için harcın Harçlar Kanunu'nun 30 ve 33.maddeleri uyarınca tamamlanması yoluna gidilir ve davacıya takip eden celseye kadar eksik harcı yatırması için süre verilir. Şayet verilen süreye rağmen eksik harç ikmal edilmez ise HMK'nun 150. (HUMK.'nun 409.) maddesi gereğince dosyanın işlemden kaldırılmasına, HMK'nun 150/5. maddesi gereğince üç ay içinde yenilenmeyen davanın ise açılmamış sayılmasına karar verilmelidir.
YHGK'nun ... Esas, ... Karar sayılı ve 06/06/2018 tarihli kararı ile; " davalı harçtan muaf olsa bile davacının harçlar tarifesi gereğince yatırması gereken nispi karar harcını yatırmasının zorunlu olduğu, eksik harç tamamlanmadığı sürece 492 sayılı Harçlar Kanununun 32.maddesi gereğince herhangi bir işlem yapılmasının mümkün olmadığı, mahkemece maktu yatırılan peşin harcın usul ve yasaya uygun şekilde tamamlattırıldıktan sonra işin esası hakkında karar verilmesi gerektiği " belirtilmiştir.
Somut olayda; mahkemece hiç harç alınmadan yargılamanın yürütülüp sonuçladırıldığı görülmüştür. Dava dilekçesinde tüm icra takibi yönünden davacının borçlu olmadığının tespitinin istenmiş olmasına göre dava tarihi itibariyle takip borcunun icra müdürlüğünden sorulup tespiti ile bu değer üzerinden davacıya eksik harcın ikmal ettirilmesi gerektiği atlanarak davanın esası hakkında hüküm kurulması 492 sayılı Harçlar Yasasının 32. maddesi uyarınca usul ve yasaya aykırıdır.
2-Taraflar arasında ... televizyon yayını hizmeti yönünden işyeri abonelik sözleşmesi düzenlendiği uyuşmazlık dışıdır.
Davacı; 30/12/2018 tarihinde abonelik sözleşmesini feshetmesine ve hizmet almamasına rağmen abonelik sözleşmesinin düzenlendiği tarihte hizmet bedeline karşılık kendisinden alınan bonoların haksız yere davalı tarafından hakkında icra takibine konulduğu iddiasıyla eldeki menfi tespit davasını açmıştır.
Dava konusu icra takibinin, bonolara dayalı kambiyo senetlerine mahsus icra takibi ve davacının talebinin bu takip yönünden borçlu olmadığının tespiti istemli olmasına göre eldeki dava Türk Ticaret Kanunu 4.maddesi kapsamında mutlak ticari dava mahiyetindedir ve davaya bakma görevi Asliye Ticaret Mahkemesine aittir.
Davalı vekili; abonelik sözleşmesinde süresinden önce sözleşmenin feshi halinde de ücretin tamamının ödeneceğinin kararlaştırıldığını, ayrıca aynı sözleşme ve taraflar arasındaki muacceliyet sözleşmesinde taksitlerden birinin ödenmemesi durumunda diğerlerinin muaccel olacağının öngörüldüğünü savunarak davanın reddini istemiştir.
Buna göre uyuşmazlık; davalının davacı hakkında başlattığı icra takibine konu alacağında haklı olup olmadığının tespiti noktasında toplanmaktadır.
Taraflar arasındaki abonelik sözleşmesi incelendiğinde; sözleşmenin 02/11/2018 tarihinde imza altına alındığı, sözleşmenin 2.maddesinde üyelik tipinin sezonluk-yıllık olduğunun belirtildiği ve hizmet süresinin sonunda sözleşmenin kendiliğinden sona ereceğinin düzenlendiği, 3.1 maddesinde sözleşmenin başlangıç tarihinin imzalandığı tarih olup, peşin ödenmiş ücretlerin fiili yayın izlenme başlangıcı olan ... uydu alıcının aktivasyon tarihinden itibaren hesaplanacağı , abonenin sezonluk veya yıllık olarak hizmeti almayı kabul ve taahhüt ettiğinin yazıldığı görülmüştür. Bu haliyle sözleşmenin, sezonluk/yıllık olarak düzenlendiği ve en geç 02/11/2019 tarihi itibariyle kendiliğinden son bulacağı tartışma dışıdır. Dolayısıyla davalı şirketin aboneliğin 03/11/2020 tarihinde iptal edildiği yönündeki yanıtına itibar edilemeyeceği de açıktır.
Sözleşmenin 9.1 maddesinde ;abonenin sözleşmeyi süresinden önce feshetmek istemesi durumunda talebini yazılı olarak ... ya da abonelik sözleşmesi yapmaya yetkili temsilcisine ya da teyit edilmiş olmak kaydıyla ...'nin faks numarasına imzalı olarak göndermek suretiyle bildireceği, şirketin kendisine abonenin yazılı talebinin ulaşmasından itibaren en geç 7 gün içinde fesih işlemini gerçekleştireceği ve abonelik sözleşmesini feshettiğini talebe bağlı olmaksızın aboneye bildireceği öngörülmüştür.
Nitekim davacı da sözleşmenin 9.1 maddesine uygun olarak faks çekmek suretiyle sözleşmeyi feshettiğini 30/12/2018 tarihinde davalı tarafa bildirmiştir. Bu durum 03/02/2023 tarihli bilirkişi raporunda da tespit edilmiştir. Davalı şirketçe yapılması gereken söz konusu fesih bildirimini aldıktan sonra en geç 7 gün içinde fesih işlemini gerçekleştirmek olduğu halde bu yönde işlem yapmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Sözleşmenin 3.1 maddesinin devamında; sezonluk veya yıllık üyeliği sona ermeden abonenin fesih talebinde bulunmuş olması halinde bu durumun ücretin yıl sonuna kadar hesaplanıp tahsil edilmesine engel teşkil etmeyeceği, hizmetin sezonsal ve bölünemeyen bir hizmet olması nedeniyle de fesih talebine dayanarak ücrette tenkis, iade ve vs.talebinde bulunamayacağını abonenin peşin olarak kabul ettiğinin belirtildiği, benzer düzenlemeye 3.3 maddesinde de yer verildiği; 9.1 maddesinde ise abonenin sözleşmeyi süresinden önce feshetmesi durumunda sözleşme konusu hizmete ilişkin ödeme yükümlülüğünü ortadan kalkmayacağının düzenlendiği görülmüştür.
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun "Genel İşlem Koşulları" başlıklı 20.maddesinde;"Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır." denmektedir.
Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır. (madde 21) Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez. (madde 22) Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır. (madde 23) Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır. (madde 24) Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz. (madde 25)
Türk Ticaret Kanununda genel işlem koşullarının tacirler hakkında uygulanamayacağı yönünde herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Bununla birlikte Türk Ticaret Kanunun 18/2 maddesi uyarınca tacirlerin basiretli bir iş adamı gibi hareket etme yükümlülükleri vardır. Dolayısıyla tacirlerin taraf olduğu sözleşme hükmünün genel işlem koşulu kapsamında kalıp kalmadığının değerlendirilmesinde basiretli tacir ilkesinin de gözetilerek somut olayın özelliğine göre dar bir yorumlama yapılması gerekmektedir.
Somut olayda; davacının dosya kapsamından tacir olup olmadığı anlaşılamamakla birlikte sözleşmenin düzenlendiği tarih itibariyle maç yayının davalı şirketin tekelinde olduğu, film ve benzeri yayınlar yönünden de o dönem itibariyle ülkemizde diğer yayın platformlarının bulunmadığı, abonelik sözleşmesinin davalı şirketçe tek yanlı olarak matbu şekilde hazırlanıp düzenlendiği, davacı abone lehine olduğu kabul edilebilecek herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği hususları birlikte gözetildiğinde davacı abonenin sözleşmeyi feshetmesi ve hizmet almaması durumunda da kararlaştırılan ücretin tamamını ödemesini öngören yukarıda belirtilen sözleşme hükümlerinin TBK 20 ve devamı maddelerinde düzenlenen genel işlem koşulları mahiyetinde olup olmadığı, buna göre yazılmamış sayılıp davacıyı bağlayıp bağlayamayacağına ilişkin mahkemece bir değerlendirme yapılmadan; genel işlem koşulu mahiyetinde olduğu ve yazılmamış sayılması gerektiğinin kabulü halinde sözleşmenin 5.1 maddesindeki aktivasyon ücretinin hizmet başlatım ücreti olarak bir kez peşin ödeneceği ve iadesinin istenemeyeceği yönündeki hüküm de gözetilerek kararlaştırılan ücretin ne kadarının aktivasyon ücreti olduğu, davacının ne kadar süre ile hizmet aldığı, belirlenen ücretin indirimli ücret olup olmadığı, davacının kampanyadan yararlandırılıp yararlandırılmadığı, kampanyadan yararlandırılmış olması durumunda sözleşmenin düzenlendiği tarih itibariyle kampanyasız hizmet bedelinin ne tutarda olduğunun araştırılıp tespiti ile buna göre davacının sözleşmenin feshi tarihi itibariyle davalı şirkete ne tutarda ödeme yapması gerektiği hususunda konusunda uzman bilirkişiden rapor alınarak gerektiğinde TBK.259/3 maddesinin somut olaya uygulanıp uygulanamayacağının da tartışılarak neticeten takip tarihi itibariyle davacının davalıya borcunun bulunup bulunmadığının hiçbir tereddüte meydan vermeyecek şekilde belirlenmesi gerekirken delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek eksik tahkikata dayalı yazılı şekilde karar verilmesi isabetli değildir.
Tüm bu nedenlerle; davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile HMK'nun 353/1.a-4-6.maddeleri uyarınca delillerin gereği gibi toplanmaması karşısında ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM; Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-HMK'nun 353/1.a-4-6 maddesi uyarınca Antalya 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 05/10/2023 tarih ve ... Esas ... Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren yerel mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,
4-Peşin alınan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince davacıya iadesine,
5-İstinaf başvuru harcının hazineye irad kaydedilmesine,
6-İstinaf eden davacının istinaf aşamasında yaptığı yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince nihai kararla değerlendirilmesine,
7-Artan gider avansının ilk derece mahkemesince istinaf talebinde bulunana iadesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, HMK'nun 353/1-a maddesi uyarınca KESİN olmak üzere,oybirliği ile karar verildi. 17/02/2025
...