T.C.
ANTALYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
7. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İncelenen Kararın
Mahkemesi: Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
Davanın Türü: Alacak
İlk derece mahkemesince verilen karar istinaf edilmekle dairemiz üyesi tarafından hazırlanan rapor okunduktan ve dosya kapsamı incelendikten sonra yapılan müzakere sonucu gereği düşünüldü;
I. DAVA
Davacı vekili açtığı dava ile; taraflar arasında sözleşme yapıldığını, davacının edimini yerine getirdiğini, davalının sözleşmeye göre bir kısım ödemeleri yapmadığını, davalı tarafından davacının iş sahasından uzaklaştırılarak engellendiğini, davalının iş akdini feshettiğini, Antalya 5. İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyasında 150.000,00 TL'lik alacak için takip başlattıklarını, itiraz üzerine takibin durduğunu, ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesi ile; taraflar arasında 19/12/2014 tarihli sözleşme olduğunu, inşaa ve kurulumun 24 Nisan 2014 tarihine kadar tamamlanılması gerektiğini, taahhüdün yerine getirilemediğini, davacıya toplam 287.000,00 TL ödeme yapıldığını, davacının işi tamamlayamaması üzerine bakiye bedelin ödenmediğini, sözleşmeye göre gecikilen her gün için 5.000,00 TL cezai şartın davacının ödemesi gerektiğini, davacı şirketin sözleşmeyi feshedip işleri yarım ve ayıplı bıraktığını, davalı tarafından yarım kalan işlerin başka bir yükleniciye yaptırılmak zorunda kaldığını, gecikme sebebiyle 200.000,00 TL davalıya borcu olduğunu, ayıpların giderilmesi ve eksikliklerin tamamlanması için tespit dosyalarına göre 64.700,00 TL bedel belirlendiğini bu durumda 264.700,00 TL davacının davalıya borcu olup mahsup ve takası gerektiğini ileri sürerek davanın reddine davalı lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Birleşen Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...Esas ... Karar sayılı dosyasında davacı yüklenici vekili dava dilekçesinde; davacının edimini yerine getirdiğini, işin büyük kısmının bitirildiğini, test ve gerekli olması halinde tamir işlerinin yapılması gerektiğini davalının işin teslimini sağlayacak hale getirmek için üzerine düşeni yerine getirmediğini, davalı hakkında Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin .... Esas sayılı dosyasında itirazın iptali davası açtıklarını, işin %5'lik kısmının davalıdan dolayı teslim edilmediğini ileri sürerek gelinen aşamaya kadar yapılan iş bedelinin yapılan iş olarak 100.000,00 TL'nin (kaldırma kararından sonra yapılan ıslah 165.749,65 TL'nin) dava tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk derece mahkemesi, Dairemizin kaldırma kararından sonra yaptığı yargılama sonunda, alınan kök ve ek bilirkişi raporu ile tüm dosya mündericatının tetkikinden; sözleşme bedelinin götürü bedelli olarak tespit edilmesi karşısında somut olayda işin %95,9375 oranında tamamlandığı, bu halde hak ediş bedelinin 441.312,50 TL olduğu (toplam iş tutarı sözleşmede 160.000,00 Euro olarak belirlenip, sözleşmenin yapıldığı tarihteki kur üzerinden TL karşılığının 460.000,00 TL + KDV olarak yazıldığı, sözleşme tarihi olan 19.12.2014 tarihli Merkez Bankası Euro efektif satış kuru 2.8599 olmakla), % 18 KDV (7.436,25 TL) ilavesi ile toplam 520.748,75 TL olduğu, davalı tarafından bu miktarın 205.000,00 TL lik kısmının ödendiği, icra takip dosyası ile davacı tarafın bu alacağın 150.000,00 TL lik kısmı için ilamsız icra takibi başlattığı, 100.000,00 TL lik kısmı için ise birleşen dava ile alacak davası açtığı, keşfi sırasında dinlenen taraf tanıkların beyanı ile; sözleşmede malzeme alımı iş verene ait olmasına rağmen davalının davacı yükleniciye malzeme tedarikinde gecikmeler yaşandığı, nitekim galveniz bedeli ve nakliyesini de iş verene ait olduğu halde yüklenici tarafından 87.000,00 TL lik malzeme bedeli alındığının ticari kayıtlardan anlaşıldığı, sözleşmede kararlaştırılan 100.000,00 TL lik peşinatın ödenmediği gibi bir dönem iş yerinin Belediye tarafından mühürlenmiş olması nedeniyle davacının iş yerine giremediği, yine davalının diğer işlerini yapan firmalara yapacağı ödemelerde temerrüte düşmesi nedeniyle bu firmalarla uyuşmazlığa girdiği, bu durumunda davacının ifasını güçleştirdiği, bu halde sözleşmenin feshinde davalının kusurlu olduğunun kabul edilmesi gerektiği dikkate alınarak, bu yönde düzenlenen bilirkişi heyeti raporuna itibar edildiği, itirazın iptali davasında alacağın likit olmadığı, miktarının yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle; asıl davanın kabulü ile; davalının Antalya 5.İcra Müdürlüğünün .... E sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, yasal şartları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine, birleşen davanın kabulü ile; 100.000,00 TL'nin dava tarihi olan 22/07/2015 tarihinden itibaren, 65.748,65 TL ıslah tarihi olan 21/12/2020 tarihinden itibaren işleyen reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl davada, davacı ......Ltd. Şti. vekili ve davalı vekili (hem esas hem ek karar yönünden), birleşen davada ise, davalı ...Ltd. Şti. vekili istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
B. İstinaf Nedenleri
Davacı ......Ltd. Şti. vekili, asıl davada verilen kararın yerinde olduğu ancak davacı lehine icra inkar tazminatı koşullarının oluşmasına rağmen icra inkar tazminatının hüküm altına alınmadığı gerekçesiyle asıl kararın icra inkar tazminatı yönünden kaldırılması istemiştir.
Davalı ...Ltd. Şti. vekili, ek karara karşı verdiği istinaf dilekçesiyle mahkemece çıkartılan muhtıranın 03/05/2021 günü tebliğ edildiği, 10/05/2021 günü 1 haftalık kesin sürenin sona erdiği, 10/05/2021 tarihinde 162,10 TL'lik istinaf başvuru harcının yatırıldığını, ihtarname gereğinin süresinde yerine getirildiğini, hak kaybı olmaması için hakkaniyetle inceleme yapılması gerektiğini, muhtıranın usulüne uygun olmadığını, istinaf harcının mahkeme veznesi olarak gösterilmesi gerekirken dosyamıza yatırılması ibaresinin kullanıldığını, bu nedenle muhtıranın geçersiz olduğunu ileri sürerek ek kararın kaldırılmasını ve esas karara karşı yapılan başvurunun geçerli sayılmasına karar verilmesi gibi nedenlerle kararı istinaf etmiştir.
Davalı vekilince asıl karara karşı verilen istinaf dilekçesinde; sözleşmenin feshinde davalının kusurlu olmadığı, cezai şart alacağının kabulü gerektiği, 100 bin TL peşin ödemeye davacı tarafın itirazının olmadığı, sözleşmeye göre yapılan ödemenin daha fazla olduğu gibi gerekçelerle asıl ve birleşen dosyada verilen kararın kaldırılmasını istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, İcra İflas Kanununun 67. maddesine göre açılmış itirazın iptali, birleşen dava ise, alacak davasıdır. Asıl dava bir yıllık hak düşüm süresi içerisinde açılmıştır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, TBK 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.
2. Ön İnceleme ve İncelemenin Kapsamı
İlk derece mahkemesi kararının; kesinlik, süre, istinaf başvuru şartları ve diğer usul konuları yönünden HMK 352. maddesine göre ön incelemesi yapılmış ve eksiklik bulunmadığı anlaşılan dosyanın incelenmesine geçilmiştir. İstinaf incelemesi de, HMK 355. maddesi göz önünde bulundurularak, kamu düzeninden olan hususlar re'sen gözetilmek suretiyle istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.
3.Değerlendirme
3.1. Mahkemece verilen 17/11/2021 tarihli ek karar ile davalı vekilinin muhtırada belirtilen süre geçtikten sonra harcı yatırdığı gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın davalı tarafça istinaf edilmemiş sayılmasına karar verilmiştir. Mahkemece çıkartılan muhtırada harcın mahkeme veznesi yerine dosyaya yatırılması şeklinde muhtıra düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu durumda muhtıranın usulünce düzenlendiğinden söz etme imkanı bulunmamaktadır. Davalının muhtırada belirtilen süresinden sonra olsa da harcı yatırdığı, muhtıranın da geçerli olmadığı, böylece istinafın esastan incelenmesi gerektiği anlaşılmakla, ek karara yönelik istinafın kabulü ile ek kararın kaldırılmasına karar verilmiş ve davalı vekilinin istinaflarının esastan incelenmesine geçilmiştir.
3.2. Taraflar arasında yapılan sözleşme götürü bedelli olarak yapılmış eser sözleşmesidir. Davacı yüklenici vekili noter ihtarnamesiyle davalının işin tamamlanmasına engel olduğu ve sözleşmenin davalı tarafından feshedildiğini, davalının vekili ise, davacının sözleşmeyi tek taraflı feshettiğini, iş alanını terk ettiğini kalan işi başkasına yaptırdıklarını ileri sürmektedir. Bu durumda taraflar arasında yapılan sözleşmenin tamamlanmadan fesihle sonuçlandığının kabulü gerekmektedir.
3.3. Feshedilen sözleşmenin tasfiyesi gerekmektedir. Taraflar arasındaki sözleşme götürü bedelli olduğundan davacının hak edişinin belirlenmesi için davacının yaptığı işlerin eksik ve ayıplarının da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki gerçekleşme oranı tespit edilip bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle ve davalı tarafça yapılan ödeme düşülerek davacının bakiye alacağının hesaplanarak sonuca gidilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.
3.4. Sözleşme feshedilerek ortadan kalktığına ve kararlaştırılan cezai şartın sözleşme feshedilse de ödeneceğine dair sözleşmede bir şart bulunmadığına göre, sözleşme içeriğine göre ifaya ekli cezai şartın davacı alacağından mahsup edilmemesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Ayrıca dosya kapsamında dinlenen tanık anlatımlarına göre, iş sahasını işin yapımına uygun şekilde davalının hazır edemediği, sözleşmenin gereğinin ifası için havuz ve elektrik tesisatının davalı tarafça tamamlanmadığının anlaşılması, belediyece iş yapılan sahanın mühürlenmiş olması, (özellikle davalı tanığI... un anlatımına göre elektrik tesisatının davalı tarafça tamamlattırılmadığı) karşısında mahkemece fesihte davalı tarafın kusurlu olan taraf olduğu yönündeki belirlemesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu durumda davalı tarafın ayıplı ve eksik imalat bedelinden kaynaklanan tazminat hakkı bulunduğu ve bu alacağın mahsup edilmediği yönündeki istinafının dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılmaktadır.
3.5. Dosya kapsamında alınan hükme esas bilirkişi rapor ve ek raporuna göre işin tamamlanma oranı %95,9375 olup, davacı yüklenicinin hakkettiği iş bedeli KDV dahil 520.748,75 TL 'dir. Davalı taraf 100.000,00 TL ödemeyi davacıya peşinen yaptığını ispat edememektedir. Davacı tarafça verilen cevaba cevap dilekçesinde sözleşmeye göre davalının 200.000,00 TL ödeme yaptığı kabul edilmiştir. Davalı tarafın ticari defterlerinde de yapılan ödeme miktarı 287.000,00 TL olarak kayıtlandığı bilirkişi raporundan anlaşılmaktadır. 87.000,00 TL'nin .... nolu ve ....nolu faturalardan kaynaklanan malzeme bedeli olup, bu malzeme bedelinin iş sahibi davalı tarafından karşılanması gerekmektedir. Esasen davalı tarafın malzeme bedeli yönünden istinafı da bulunmamaktadır. Davacı taraf defter kaydına göre davalının 205.000,00 TL ödeme yaptığı bilirkişi raporuyla belirlenmiş olmasına göre, davalı bu bedelden daha fazla ödeme yaptığını ispatlayamamaktadır. Mahkemece davalı tarafın 205.000,00 TL ödeme yaptığının kabulü suretiyle sonucu gidilmesinde de usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.
3.6. Davacı vekilinin istinafı yönünden ise, icra takibine konu edilecek alacak likit bir alacak değildir. Alacağın varlığı ve miktarı yapılacak yargılama sonucu ortaya çıkacağından davacı tarafın istinafı yerinde görülmemiştir.
3.7. Yukarıda yapılan açıklamalar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, mahkemenin istinaf incelemesine konu asıl kararında, dosyadaki mevcut delillere göre yaptığı değerlendirmeye, takdire ve ortaya koyduğu gerekçeye göre, mahkemenin vardığı sonuçta istinaf sebepleri yönünden usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı HMK 355. maddesi kapsamında yapılan istinaf incelemesi sonucu anlaşılmakla, davacı vekilinin ve davalı vekilinin asıl ve birleşen dosyaya yönelik istinaf başvurularının HMK 353/1-b/1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
V. KARAR
1)Taraf vekillerinin istinaf başvurularının AYRI AYRI ESASTAN REDDİNE,
2)Alınması gerekli 179,90 TL istinaf karar harcından, peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubuyla bakiye 120,60 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, davalıdan asıl ve birleşen dava yönünden alınması gerekli toplam 21.568,79 TL istinaf karar harcından, peşin alınan 5.496,55 TL harcın mahsubuyla bakiye 16.072,24 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3)Gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde Dairemize ya da Dairemize gönderilmek üzere başka bir yer mahkemesine verilecek bir dilekçe ile Yargıtay ilgili Hukuk Dairesine temyiz yolu açık olmak üzere dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde 30/03/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
...