T.C.
ANTALYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
7. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İncelenen Kararın
Mahkemesi: Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarih: 11/12/2019
Davanın Türü: İtirazın İptali (Antalya 16. İcra ... Esas)- Karşı dava ceza-i şart
Mahalli mahkemenin kararına karşı istinafa başvurulmuş olmakla, Dairemiz Üyesi tarafından hazırlanan rapor incelendi. Yapılan müzakere sonucu,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
Davacı vekili açtığı dava ile; davacı yüklenici ile davalı arasında 18/03/2014 tarihli ve 05/04/2014 tarihli iki adet sözleşme yapıldığını, buna göre davacının ... Otel .... İmalat işlerini 83.010,00 TL + KDV, ... Otel 43 villa ek işler, paslanmaz imalat işleri için 135.337,00 TL + KDV 'ye anlaştıklarını, davalının iş yerini zamanında teslim etmediğini, alt yapıyı hazırlamadığını, bu nedenle davacı işçilerinin bekleme zorunda kaldığını, çalışamadığını, bir çok eksiklikten dolayı eksikliğin giderilmesinin beklendiğini, ayrıca davalının sözleşme dışı ek işler yapmasını talep ettiğini, bu işlerin yatak başı bazalar ve banyo aynalarının paslanmaz çerçevelerinin yapım işi olduğunu, ayrıca davacının 43 adet villanın değil, 100 adet villanın imalat işlerini yaptığını, bütün işleri bitirerek 11/07/2014 tarihinde teslim tutanağı ile davalı şirkete teslim ettiğini, davalının yapılan işler karşılığı 110.700,00 TL ödeme yaptığını, bakiyenin ödenmediğini, 292.641,18 TL bedelli fatura kesilip noter kanalıyla davalıya tebliğ edildiğini ancak yeni ödeme yapılmadığını, Antalya 16. İcra Müd. ... Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe davalının itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesi ile; davacı tarafla iki adet eser sözleşmesi imzalandığını, iş bedelinin işin eksiksiz ve ayıpsız tesliminden sonra ödeneceğinin sözleşmede kararlaştırıldığını, imalatlar ayıplar bulunduğunu, bu durumu bildirmesine rağmen ayıpların giderilmediğini, davacı tarafça ihtarnameyle gönderilen faturaların iade edildiğini, Kemer Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş dosyasında ayıpların tespit ettirildiğini, bu nedenle bedelin muaccel hale gelmediğini, davacının dayandığı teslim belgesini kabul etmediklerini, belgede imzası bulunan ... teslim konusunda yetkilendirilmediğini, sözleşmede teslimin ne şekilde gerçekleşeceğinin belirlendiğini, ayıplı ifa nedeniyle bedel ödeme yükümlülüğünün doğmadığını, sözleşmeye göre garanti süresinin sonuna kadar hak edişin %5'lik kısmının tutulacağını, bu nedenle talep edilen bedelin %5'nin muaccel olmadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiş, karşı dava ile taraflar arasında yapılan sözleşmede gecikme halinde günlük cezai şart ödenmesinin kararlaştırıldığını, 13/04/2014 tarihli sözleşmeye göre her gün için günlük 2.500,00 TL cezai şart öngörüldüğünü, bu sözleşmeye göre 58. Gecikmenin söz konusu olduğunu, cezai şart alacağının 145.000,00 TL'ye tekabül ettiğini, 20/04/2014 tarihli sözleşmeye göre günlük gecikme halinde 6.000,00 TL cezai şartın ödeneceğinin kararlaştırıldığını, bu sözleşmeye göre 48 günlük gecikme sebebiyle 288.000,00 TL'lik alacağın doğduğunu, bu tazminatın 100.000,00 TL'ni talep ettiklerini ileri sürerek 245.000,00 TL cezai şartın ihtar tarihi olan 11/08/2014 tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Karşı davalı cevap dilekçesi ile özetle; sözleşmede belirtilen tarihte ayakların teslime hazır edildiğini ancak davacı tarafça yerin şantiye halinde olması sebebiyle teslim yapamayacağının telefonla bildirildiğini, bu konuda tanık ...'ün bilgisinin bulunduğunu, sözleşmeye göre paslanmaz ayakların yüklenicinin onayı bulunduğu diğer hallerde yeteri kadar bir süre ertelenebileceği düzenlemesinin bulunduğunu, davacının teslimatın yapılmamasında kusurlu olduğunu, ayrıca teslimatın geciktirilmesinde onayının bulunduğunu, bu konuda mail kayıtlarının bulunduğunu, davacı şirketin işlerini takip eden inşaat mühendisi çalışanı ...'nın 09/07/2014 tarihli mailinde açıkça "Cuma akşamı çıkmazsanız sözleşme devreye girecektir." ifadesinin bulunduğunu, davalının da belirtilen günde işin teslimini yaptığını bu maile göre davacının ek süre verildiği anlaşılmaktadır. Gecikmenin davalıdan kaynaklanmadığını, aksi düşünülse dahi cezai şart bedelinin fahiş olduğunu, davacı tarafça ek işlerin yaptırıldığını, montaj yapılacak yerin kapısının ve penceresinin açık olması sebebiyle paslanmaz ayakları getirmesinin anlamsız olduğunu, 05/04/2014 tarihli davacı tarafından imzalanan sözleşmenin davacı iş sahibinin sunduğu sözleşme olmadığını, bu sözleşmede davalı imzasının söz konusu olmadığını, sözleşme bedellerine göre talep eden cezai şartın fahiş olduğunu ileri sürerek karşı davanın reddini istemiştir.
İlk derece mahkemesi; davacı tarafından fazla imalat yapıldığının sabit olduğu, 18.03.2014 tarihli sözleşme bedelinin 83.010 TL+ KDV, 05.04.2014 tarihli sözleşme bedelinin ise 135.337 TL + KDV olarak kararlaştırıldığı, davacının her iki sözleşme uyarınca yükümlendiği işin tutarı = 218.654 TL ( 83.010+ 135.337) olduğu, davacının yapmış olduğu fazla ilamalat tutarının 29.654 TL + KDV kabul edildiği, davacının 83.010+135.337+29.654,14 + KDV 44640,18 = 292.641,18 TL tutarında iş yaptığının anlaşıldığı, bu tutardan 15.000 TL ayıp bedeli ve 110.700 TL takip öncesi yapılan ödemenin mahsubu ile davacının davalıdan takip tarihinde 166.941,18 TL asıl alacak talep edebileceği, alacağın yargılamayı gerektirdiği, icra inkar tazminatı şartlarının oluşmadığı; Karşı davada, cezai şart bedelinin tahsilinin istenildiği, alınan bilirkişi raporlarından 18.03.2014 tarihli sözleşmede davacı karşı davalının yükümlendiği işin paslanmaz ayak imalatı olması, ölçülerin önceden belirlenmiş olması itibari ile yaşanan gecikmede kusurlu tarafın davacı karşı davalı olduğunun anlaşıldığı, 05.04.2014 tarihli sözleşmede ise işin tamamlanabilmesi için vinil kaplama, ayna ve pano imalatlarının bitirilmiş olması gerekmekte olup, şantiye fotoğraflarının da incelenmesinden bu işte yaşanan gecikmede davacı/ karşı davalının kusurunun bulunmadığının bilirkişi raporlarıyla sabit olduğu, davalı/ karşı davacının davacı/ karşı davalıya attığı mailde Cumaya kadar teslim yapılmazsa sözleşme devreye girecek şeklinde mesaj atmasının cezai şarttan vazgeçildiği anlamını taşıdığı, bu nedenle davalı/ karşı davacının cezai şart alacağı talep edemeyeceği gerekçesiyle; asıl davada davacının davasının kısmen kabulü ile; davalının Antalya 16. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin 166.941,18 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren uygulanacak avans faizi ve takip giderleri ile birlikte tahsile imkan verecek tarzda takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminat talebinin ve karşı davanın reddine karar vermiş, iş bu karar davalı/ karşı davacı vekili tarafından hem asıl hem de karşı dava yönünden yazılı gerekçelerle istinaf edilmiştir.
Davanın konusunu, ödenmeyen bakiye iş bedeli ile, fazla imalat bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali, karşı dava ise, eser sözleşmesine dayanan cezai şart alacağı istemi oluşturmaktadır.
HMK'nun 355. maddesi uyarınca yapılan istinaf incelemesi neticesinde;
1)Yargılama süresince tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip bulunmaları usul hukukunun temel ilkelerindendir ve dava şartıdır. Yargılama sırasında taraflardan birinin ölmesi halinde, ölen tarafın ehliyeti sona ereceğinden, bu kişinin mirasçıları tarafından (dava konusunun ölenin malvarlığına ilişkin olması ve dava sonunda verilecek hükmün olumlu veya olumsuz bir şekilde mirasçıların haklarını etkilemesi durumunda) davaya devam edilebilir. Bu halde, ölen tarafın mirasını reddetmeyen mirasçılarının, davayı mecburî dava arkadaşı olarak hep birlikte takip etmeleri gerekir. TMK.nun 28. maddesine göre, ölüm ile kişilik son bulur. Ölü bir kişi herhangi bir hakkın sujesi olamayacağına göre onun açmış olduğu davaya devam edilemez. Bu şekilde yürütülen bir dava sonunda ölü kişi hakkında hüküm kurulamaz.
Somut uyuşmazlıkta, yargılama sırasında davacı ... 31/01/2016 tarihinde vefat etmiş, mirasçıları adına vekil olarak Av. ... tarafından davaya devam edilmiştir. Mahkemece, müteveffa davacı ...'in mirasçılarının karar başlığında gösterilerek, bunlarla ilgili hüküm verilmesi gerekirken, müteveffa davacı ile ilgili hüküm kurulması doğru olmamıştır.
2)Akdi ilişkinin devam ettiği sürece yapılan işlerin yüklenici tarafından yapıldığı konusunda karine mevcut ise de, bu karinenin aksi her zaman yazılı delillerle ispatı mümkündür. Somut olayda, davalı şirket vekilinin talebi üzerine mahallinde Kemer Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D. İş dosyasından 23/12/2014 tarihinde tespit yapılmış bilirkişiler raporda ayıplı imalatları belirlemiştir. Bu tespitten sonra ayıplı imalatların davacı yüklenici tarafından giderildiğinin ispat yükü davacı yükleniciye düşmektedir. Yüklenici tespitten sonra bu ayıplı imalatları giderdiğini yazılı delillerle ispatlamalıdır. Bu konuda davacı tarafça dosyaya sunulmuş yazılı bir delil de bulunmamaktadır. Bu sebeple delil tespit dosyası ile belirlenen ayıplar dikkate alınmak suretiyle, bu ayıpların giderim bedeli belirlenerek hak edişten düşülmesi ve bu şekilde sonuca gidilmesi gerekirken tespit raporu ile çelişen ve yargılama sırasında yapılan keşif sonucu hazırlanan bilirkişi raporu arasındaki çelişki de giderilmeden ve açıklanan hususlar değerlendirilmeden sonuca gidilmesi doğru olmamıştır.
3)Kabule göre de, mahkemece alınan bilirkişi raporuna göre tespit edilen 15.000,00 TL ayıp bedeli sözleşmede kararlaştırılan hakediş bedeline KDV uygulandıktan sonra eksik ve ayıplı iş bedeli düşülmüş ise de, bilirkişinin tespit ettiği 15.000,00 TL ayıplı iş bedelinin KDV'li olup olmadığı belli değildir. Ayıplı iş bedeline KDV dahil ise, KDV dahil hak edişten, değil ise, KDV'siz hakedişten düşülerek sonuca gidilmesi gerekir.
4)Davalı / karşı davacı tarafça karşı davanın reddine dair hükümde şirket çalışanı ... tarafından gönderilen mail hakkında adı geçenin şirketi temsil yetkisi bulunmadığı, haktan feragat edemeyeceği, mail içeriğinin feragat beyanı olarak yorumlanamayacağını ileri sürmüştür. Mahkemece yapılan yargılamada 05/04/2014 tarihli sözleşmeden gecikmede davacının kusurlu olmadığı, davalı iş sahibinin kusurlu olduğu belirlenmiş; 18/03/2014 tarihli sözleşme yönünden ise, bilirkişi raporuna göre ayıplı da olsa teslimin 13 gün gecikmeli olarak gerçekleştiği belirlenmiştir. Davalı/ karşı davacı taraf 05/04/2014 tarihli sözleşme dolayısıyla verilen ceza-i şarta ilişkin kararı istinaf etmemektedir. Bu durumda mahkemece davacı/ karşı davalı adına ...'nın teslim süresini uzatma yetkisinin bulunup bulunmadığı, adı geçenin şirketi temsile yetkili olup olmadığı araştırılmalı, temsil yetkisinin bulunmadığının kabulü halinde, 18/03/2014 tarihli sözleşme sebebiyle davalının geciktiği süre nazara alınarak davalının tacir olup olmadığı da değerlendirilerek, tacir olmaması halinde, sözleşme bedeline göre kararlaştırılan cezai şarttan hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği de gözetilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmesi de doğru olmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalı / karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nun 353/1-a/4, 6 maddeleri uyarınca, asıl ve karşı davada verilen kararların kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ
Asıl dava ve karşı dava yönünden yerel mahkeme kararının esası incelenmeksizin ORTADAN KALDIRILMASINA ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE, peşin alınan istinaf karar harcının isteği halinde ilk derece mahkemesince istinaf yoluna başvuran davalı/ karşı davacıya iadesine, dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde 24/03/2022 tarihinde kesin olarak oybirliği ile karar verildi.
...