T.C.
ANTALYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
7. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İncelenen Kararın
Mahkemesi: Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi: 03/03/2021
Dava Türü: Alacak (Eser Sözleşmesi)
Mahalli mahkemenin kararına karşı istinafa başvurulmuş olmakla, Dairemiz Üyesi tarafından hazırlanan rapor incelendi. Yapılan müzakere sonucu,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
Davacı vekili açtığı dava ile; Taraflar arasında ... ihale kayıt numaralı Antalya ili, ... ve ... ilçeleri arıza bakım onarım işine ait sözleşme imzalandığı, sözleşme gereği davalının hüküm ve tasarrufunda bulunan sahada tesislerin arıza bakım onarım işlerinin tamamının yapımı yönünde anlaşmaya varıldığı, sözleşmenin 9. maddesi gereğince, sözleşmenin ayrılmaz parçası olan özel şartnamenin 4.1.7. kapasite arttırımı maddesine istinaden, fazla yaptırılan işlerin bedelinin davacıya ödenmediği, borcun ödenmemesi nedeniyle Antalya 3. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında icra takibi başlattıkları, davalının itiraz ederek takibi durdurduğu, itirazın haksız olduğu belirtilerek, davalının itirazının iptali ile % 20'den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili dosyaya sunduğu ıslah dilekçesi ile, davayı alacak davası olarak ıslah ettiğini bildirmiş, icra inkar tazminatı hariç olmak üzere 41.525,42 TL asıl alacak ve 7.474,58 TL KDV olmak üzere dava değerinin 49.000,00 TL arttırılması suretiyle toplam 50.000,00 TL alacaklarının avans faizi ile birlikte karar altına alınmasını istemiştir.
Davalı vekili cevabında; Davacı tarafın iddialarının haksız ve hukuki mesnetten yoksun olduğu, sözleşmeye aykırı olacak şekilde davacı tarafa fazladan yaptırılan ve bedeli ödenmeyen herhangi bir iş söz konusu olmadığı, böyle bir iddia kabul edilse dahi alacağın zamanaşımına uğradığı, bu nedenle zamanaşımı yönünden davanın reddinin gerektiği, kapasite artırımının zaten işin kapsamında olduğu, yüklenicinin görevinin herhangi bir sınırlama olmaksızın sözleşme ve eklerinde belirtilen tüm işlerin yapılması olduğu, tüm bunların sözleşme ile belirlendiği, kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının taraflar arasında düzenlenen hak edişlere herhangi bir ihtirazi kayıt koymadığı ve dolayısıyla hak edişleri kabul ettiği, basiretli tacir hakkındaki hükümlere tabi olan davacının sözleşmeye ilişkin hak edişleri imzaladıktan sonra iş bedelinin ödenmediği ya da az ödendiğini iddia etmesinin mümkün olmadığı belirtilerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 11/04/2018 tarih ... Esas ... Karar sayılı kararı ile; Davanın kabulü ile; 50.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, davacının fazlaya ilişkin hakkının saklı tutulmasına karar vermiş, iş bu karar davalı vekili tarafından yazılı gerekçelerle istinaf edilmiştir. Dairemizin 29/01/2020 tarih ... Esas ... Karar sayılı kararı ile; Davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile, HMK 353/1-a/6 maddesi uyarınca esası incelenmeksizin yerel mahkeme kararının ortadan kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesi; Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin eki niteliğindeki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesinde geçici hakedişlere itiraz usulünün düzenlendiği, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin sözleşmenin eki olduğu, HİGŞ'nin 42. maddesinde “....Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “...idareye verilen … tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok 10 gün içinde bu itirazını dilekçeyle idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır......” hükmüne yer verildiği, bu hükmün taraflar arasında yapılmış delil sözleşmesi niteliğinde olup, yükleniciyi bağlayacağı gibi görevinden ötürü hakim tarafından da re'sen dikkate alınmasının zorunlu olduğu, delil sözleşmesinin bir sonucu olarak, geçici hakedişlere yukarıdaki maddede belirtilen sürelerde ve gösterilen biçimde itiraz edilmediği takdirde geçici hakedişler yüklenici yönünden olduğu gibi kesinleşeceği ve bu hakedişlere bağlı talep haklarının düşeceği, davacının hakedişlere yönelik bir itirazının kaydına rastlanamadığı, davacının ayrıca hak ediş bedellerini herhangi bir ihtirazi kayıt koymadan tahsil ettiği,
HİGŞ’nin 42. maddesindeki düzenlemeye göre ihtirazi kayıt ileri sürülmeden imzalandığından ve yapılan düzeltme ve eklemelere karşı süresi içinde itiraz dilekçesi verilmediğinden hakedişlerin olduğu gibi kesinleştiği, bu hakedişlerde yapılan ceza kesintileri bakımından yüklenicinin talep ve dava hakkının düştüğü gerekçesiyle, davanın reddine karar vermiş, iş bu karar davacı vekili tarafından, mahkemenin hem önceki kararı hemde BAM kaldırma / gönderme kararının aksine ve çelişkili olarak karar veremeyeceği, hakedişlere ihtirazi kayıt konulmasına gerek olmadığı ve karar gerekçesinin hatalı olduğu gibi gerekçelerle istinaf edilmiştir.
HMK 355. maddesine göre yapılan istinaf incelemesi neticesinde;
Dava, taraflar arasındaki davacının yüklenici, davalının ise idare olarak yer aldığı hizmet alımı sözleşmesinin eki niteliğindeki özel şartnamenin 4.1.7. maddesi uyarınca, kapasite arttırımından kaynaklanan iş bedeli niteliğindeki alacağın tahsili istemine ilişkindir.
Taraflar arasında, işin yapılma yeri .... ve ..... ilçeleri olan, sözleşmenin imzalanmasını müteakip 60 gün içinde işe başlama tarihinden itibaren 24 ay süreli 12/01/2011 tarihli elektrik dağıtım şebekelerinin arıza onarım ve bakım işleri için teklif birim fiyatlı hizmet alım sözleşmesi bulunmaktadır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 9. maddesi uyarınca, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi (HİGŞ) sözleşme ekidir. Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan ve somut olaya uygulanması gereken HİGŞ'nin 42. maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunu imzalamasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten itibaren en geç 10 gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, yüklenicinin itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlenmiştir. Şartnamenin bu hükümleri sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte bulunan HMK'nın 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, hakim tarafından re'sen gözetilmesi gerekir. Şartnamenin yukarıda belirtilen hükmüne göre davacının alacak talebinde haklı olması yeterli olmayıp, talep hakkının da düşmemiş olması gerekir. HİGŞ’nin 42. maddesindeki düzenlemeye göre ihtirazi kayıt ileri sürülmeden imzalandığı takdirde düzenlenen hakedişler bakımından yüklenicinin talep ve dava hakkı düşecektir. (Bkz. Yargıtay 15. HD.'nin 03/02/2014 gün ve ... Esas ... Karar, 30/10/2017 gün ve ... Esas ... Karar sayılı ilamları)
Taraflar arasındaki benzer nitelikteki uyuşmazlıklardan kaynaklanan davalara ilişkin olarak yapılan istinaf incelemesi neticesinde ilk derece mahkemesince verilen kabul kararlarının ortadan kaldırılmasına ve davanın reddine dair; Dairemizce verilen ... Esas ... Karar sayılı kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 13/12/2021 gün ve ... Esas ... Karar sayılı ilamıyla hükmün onanmasına, yine Dairemizce verilen ... Esas ... Karar sayılı kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 10/11/2021 gün ve ... Esas... Karar sayılı ilamıyla hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Davacı vekili tarafından uyap üzerinden dosyaya sunulan 15/10/2021 tarihli dilekçe ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesindeki hakedişlere ihtirazi kayıt konulma şart ve şekillerine dair hükmün Danıştay Dava Daireleri Kurulunun 17/12/2020 tarihli kararı ile yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği ve bu karara istinaden Kamu İhale Kurumunca belirtilen hükmün madde metninden çıkartılarak yeni metnin Resmi Gazetede yayımlanmış olması nedeniyle bu hükmün verilecek kararda dikkate alınmamasını talep edilmiş ise de, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan şartnamenin dava konusu uyuşmazlığa uygulanması gerektiği, şartnameyle ilgili Danıştay kararının geriye yürümeyeceği, idarenin bundan sonra yapacağı sözleşmeler yönünden sonuç doğuracağı değerlendirilmekle, davacı vekilinin bu yöndeki iddiasına itibar edilmemiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, mahkemenin istinaf incelemesine konu kararında, dosyadaki mevcut delillere göre yaptığı değerlendirmeye, takdire, ortaya koyduğu gerekçeye ve ayrıca davacı şirketin hakediş raporuna koyduğu şerhin açıklanan şartname hükümleri uyarınca usulünce konulmuş geçerli bir şerh olmamasına göre, mahkemenin vardığı sonuçta istinaf sebepleri yönünden usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı HMK 355. maddesi kapsamında yapılan istinaf incelemesi sonucu anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ :
Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b/1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, alınması gerekli 80,70 TL istinaf karar harcından, peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubuyla bakiye 21,40 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde Dairemize ya da Dairemize gönderilmek üzere başka bir yer mahkemesine verilecek bir dilekçe ile Yargıtay ilgili Hukuk Dairesine temyiz yolu açık olmak üzere dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde 20/04/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
....