(5237 S. K. m. 43, 44, 105, 123) (4. CD. 16.03.2015 T. 2014/35860 E. 2015/24621 K.)
Yukarıda açık kimliği yazılı sanık hakkında Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 23/01/2013 tarih ve 2013/1592 esas sayılı iddianamesiyle açılan kamu davası üzerine, yapılan yargılama sonunda Antalya 29. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/62 Esas ve 2017/103Karar sayılı kararına ilişkin istinaf başvurusu yapılması üzerine;
Dairemizce cinsel taciz ve kişilerin huzur ve sükununu bozma suçlarından verilen karar hakkında duruşma açılmasına karar verilmesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ;
Sanık hakkında cinsel taciz ve kişilerin huzur ve sükununu bozma suçlarından cezalandırılması talebiyle Antalya 29. Asliye Ceza Mahkemesine açılan kamu davasının yargılamasında;
Sanık ... ilk derece mahkemesinde alınan savunmasında; ... nolu telefonu 4-5 yıldır kullandığını, Nazilli ilçesinde ... isimli yerde garson olarak çalıştığı dönemde barda çalışan arkadaşlarının telefonunu istediklerinde kullanmaları için verdiğini, müştekiyi tanımadığını, kesinlikle iddianamede belirtildiği şekilde kendisine mesajlar atmasının söz konusu olmadığını, üzerine atılı suçlamayı kesinlikle kabul etmediğini, beraatine karar verilmesini talep ettiğini ifade etmiştir.
Katılan ... ilk derece mahkemesinde alınan beyanında; sanığı tanımadığını, savcılıkta verdiği ifadesinin geçerli olduğunu, kendisine mesajlar attığını, bu mesajları kız arkadaşı da görünce "sen gay misin" diyerek kendisinden ayrıldığını, işlerinin bozulduğunu, psikolojisinin bozulduğunu, sanıkla konuşmak istediğini, niye yaptığını öğrenmek istediğini, küfürler ettiğini, "ben yaparım, asarım, keserim" dediğini, defalarca arayıp bir şey demeden sesimi dinlediğini, sanıktan şikayetçi olduğunu, cezalandırılmasını istediğini, davaya katılma talebi olduğunu, bu süre zarfında işsiz kaldığını, maddi zararının çok olduğunu, tazminat davası açacağını ifade etmiştir.
Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonunda tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek; sanığın kendi adına kullandığı ... nolu cep telefonundan olay günü katılana rastgele mesajlar göndererek rahatsız etmeye başladığı, ilerleyen tarihlerde de peş peşe "ben seni sevmekten başka ne yaptım bitanem, varlığın varken sensiz yaşamak öldürüyor, seni seviyorum, seni eşşekler gibi sevdikçe" şeklinde ibarelerin yer aldığı çok sayıda mesajlar gönderdiği, sanığın böylece üzerine atılı cinsel taciz ve kişilerin huzur ve sükununu bozma suçlarını işlediği, iddia sanığın kaçamaklı ikrarı, mesaj tutanakları, hts raporu içeriğine göre müştekiye ait 2 adet telefona 1 aylık sürede ve genelde de gecenin geç saatlerinde toplam 51 adet mesaj çekmiş olduğu gerekçesiyle; sanık hakkında kişilerin huzur ve sükununu bozma suçundan 5237 sayılı TCK.'nun 123. maddesi gereğince 1 yıl hapis cezası, cinsel taciz suçundan 5237 sayılı TCK.'nun 105/1. maddesi gereğince 1 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Verilen bu karara karşı Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine;
Sanık hakkında cinsel taciz ve kişilerin huzur ve sükununu bozma suçlarından verilen karar hakkında duruşma açılmasına karar verilmesi sonucu yapılan yargılamada;
Sanık ... dairemizde alınan savunmasında; önceki savunmalarımı tekrar ettiğini, ... numaralı GSM hattının kendisine ait olduğunu, halen de kullandığını, uzun zamandır kendisinin kullandığını, müştekiyi tanımadığını, suçlamayı kabul etmediğini, cezalandırılacaksa lehe olan hükümlerin uygulanmasını, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep ettiğini ifade etmiştir.
Katılan ...dairemizde alınan beyanında; sanık hakkındaki şikayetinin devam ettiğini ifade etmiştir.
Cumhuriyet Savcısı esas hakkındaki mütalaasında; sanık ... hakkında kişilerin huzurunu bozmak ve cinsel taciz suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması neticesinde mahkumiyetine ilişkin karara karşı vaki istinaf talebi üzerine duruşma açılmak suretiyle yapılan yargılama neticesinde;
Sanık hakkında düzenlenen iddianame ile sanığın kendi adına kayıtlı ve beyanına göre kendisinin kullandığı ... numaralı cep telefonundan 06/06/2012 tarihinde daha önce tanımadığı ve kendisi ile hiç bir bağı bulunmayan müştekiye rastgele mesajlar göndererek rahatsızlık vermeye başladığı, ilerleyen tarihlerde ise peş peşe "ben seni sevmekten başka ne yaptım bitanem, varlığın varken sensiz yaşamak öldürüyor, seni seviyorum, seni eşşekler gibi sevdikçe" şeklinde ibarelerin yer aldığı taciz içerikli çok sayıda mesaj gönderdiği, bu suretle sanığın Cinsel Taciz ve Kişilerin Huzur ve Sükununu Bozma suçlarını işlediğin sınırlandırılması istemiyle hakkında kamu davası açılmıştır.
Mahkemece yapılan yargılama neticesinde;
Sanığın kişilerin huzurunu bozmak suçunun TCK'nun 123 maddesi gereğince 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına
Sanığın cinsel taciz suçundan TCK'nun 105/1 maddesi gereğince 1 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
O Yer C. Savcısı dilekçesinde sanığın kişilerin huzur ve sükununu bozma suçundan atılı suç oluşmadığı halde cezalandırılması ve cinsel taciz suçundan verilen cezada TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanmaması gerektiğinden bahisle istinaf yoluna başvurduğu anlaşılmıştır.
Yargıtay 4. CD 2014/35860 - 2015/24621 sayılı kararında "..Sanığın, kendisi ile aynı işyerinde çalışan katılanın, istemediğini ve kabul etmediğini belirtmesine rağmen, ısrarla evlenme teklif etmesi, aşık olduğunu ve sevdiğini söylemesi, bunu da facebooktan mesaj göndermek, not iletmek ve arabasına çiçek koymak şeklinde aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanarak icra etmesi karşısında, eylemlerinin TCK’nın 105/1-2, 43, maddelerinde tanımlanan zincirleme cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden, kişilerin huzur ve sükununu bozma suçlarından mahkumiyet kararı verilmesi ..." bozma nedeni yapılmıştır.
Sanık müşteki ile aralarında herhangi bir bağ, tanışıklık olmamasına rağmen özellikle geceleri ilerleyen saatlerde müştekiye mesajlar atmakta, mesaj içeriklerinde de kendisini sevdiğini, görüşmek istediğini beyan etmektedir. Görüldüğü gibi sanık müşteki ile tanışıp arkadaş olup görüşmek istemektedir. Eylemi ve kastı müştekiyi cinsel tacize yöneliktir. Bu eylemde aynı zamanda kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu oluşmayacağı ve TCK. 44. maddesi gereğince daha ağır olan suçun oluşacağından 123. maddesi gereğince de mahkumiyet kararı verilmesi kanuna aykırıdır.
TCK'nın 44. maddesine göre, “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” Örneğin; fail, bıçağı kalbine saplayarak maktülü öldürürken, onun gömleğini de kesmiştir, yâni bir fiille hem insan öldürme hem de, mala zarar verme suçunu işlemiştir. Bu durumda fail, yalnızca cezası daha ağır olan insan öldürme suçundan sorumlu olacaktır.
Sanık taciz içeren mesajları çeşitli zaman dilimleri içerisinde müştekiye göndermiş bu eylemlerle müştekiyi taciz etmiş aynı zamanda huzurunu da bozmuştur. İki farklı suç oluşmasına rağmen TCK. 44. maddesi gereğince fikri içtima kuralları nedeniyle sanık hakkında en ağır olan cinsel taciz suçu nedeniyle cezalandırılması gerekirken her iki suçtan da cezalandırılmasına karar verilmesi kanuna ve dosya içeriğine aykırı görülmüştür.
Belirtilen nedenlerle Antalya (Kapatılan) 29. Asliye Ceza Mahkemesinin 17/02/2017 tarihli ve 2016/62 (E) ve 2017/103 (K) sayılı kararının KALDIRILMASI ile;
Sanığın zincirleme şekilde cinsel taciz suçundan eylemine uyan TCK 105/1, 43, 53,58 maddeleri gereğince cezalandırılmasına,
Kişilerin huzur ve sükununu bozmak suçunun ise unsurlarının oluşmaması nedeniyle beraatine karar verilmesini kamu adına talep ve mütalaa etmiştir.
Dairemizce duruşma açılarak yapılan yargılamada; sanığın kaçamaklı savunması, müşteki anlatımı, hts raporu, mesaj tespit tutanakları, tutanaklar ile diğer bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinde; sanığın kendi kullanımında olduğunu kabul ettiği ... nolu cep telefonundan katılana "ben seni sevmekten başka ne yaptım, bitanem, varlığın varken sensiz yaşamak öldürüyor, seni seviyorum, seni eşşekler gibi sevdikçe" şeklinde ibarelerin yer aldığı çok sayıda mesajlar gönderdiği, müştekiye ait telefona 1 aylık süreçte ve genelde gecenin geç saatlerinde toplam 51 adet mesaj çekildiği, sanığın savunmasında telefonu çalıştığı yerde bir başkasının kullanmış olabileceğini ifade etmiş ise de; çekilen mesaj sayısı ve zamanları dikkate alındığında hayatın olağan akışına aykırı savunmasına itibar edilmeyerek; sanık hakkında kişilerin huzur ve sükununu bozma ve cinsel taciz suçlarından cezalandırılması talebiyle ayrı ayrı kamu davası açılmış ise de; 5237 sayılı TCK'nun 44 maddesi gereğince işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşturmasına sebebiyet veren kişinin bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır fikri içtima hükümleri gereğince katılan ...'a karşı cinsel taciz suçunu işlediği suçun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu vicdani kanısı ile cezalandırılması cihetine gidilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;
Sanık... hakkındaki Antalya (Kapatılan) 29. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 17/02/2017 gün ve 2016/62 Esas 2017/103 Karar sayılı kararının 5271 sayılı CMK.'nun 280/2 maddesi gereğince KALDIRILARAK;
1-Sanık... hakkında kişilerin huzur ve sükununu bozma ve cinsel taciz suçlarından cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmış ise de; 5237 sayılı TCK'nun 44 maddesi gereğince işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşturmasına sebebiyet veren kişi bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır fikri içtima hükümleri gereğince katılan ...'a karşı cinsel taciz suçunu işlediği yapılan yargılama sonunda anlaşıldığından sanığın şahsi ve sosyal durumu, olayın oluş biçimi ve eylemin diğer özellikleri ile suçun işlendiği zaman, işleniş biçimi, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı, sanığın kastının yoğunluğu ile güttüğü amaç dikkate alınarak 5237 sayılı TCK.'un 105/1. maddesi gereğince olayın oluş biçimi, dosya kapsamı, sanığın tekerrüre esas ilamının bulunması karşısında takdiren hürriyeti bağlayıcı ceza tercih edilerek teşdiden 6 AY HAPİS CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,
Sanığın eylemi aynı suç işleme kararı cümlesinden birden fazla kez işlediği anlaşıldığından zincirleme suç sebebiyle cezasının 5237 sayılı TCK.’nun 43/1. maddesi gereğince takdiren ¼ oranında arttırılarak 7 AY 15 GÜN HAPİS CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA;
Sanığın duruşmalar sırasındaki iyi hali lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek cezasından 5237 sayılı TCK.'nın 62/1 maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak neticeten 6 AY 7 GÜN HAPİS CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,
Taktiren başkaca artırım ve indirim yapılmasına yer olmadığına,
Sanığın tekerrüre esas Isparta 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 29/12/2010 gün 2010/1028 Esas ve 2010/1259 Karar sayılı ilamı ile tehdit suçundan 5237 sayılı TCK.’nun 106/1-1 maddesi gereğince 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği kararın 07/03/2012 tarihinde kesinleştiği anlaşılmakla mahkemesince yapılacak uyarlama yargılaması sonucu uzlaşma sağlanamadığı taktirde5237 sayılı TCK.’nun 58. maddesi gereğince hakkında TEKERRÜR HÜKÜMLERİNİN UYGULANMASINA,
Sanık hakkında 5237 sayılı TCK.’nın 58/7. maddesi gereğince mükerrerlere özgü infaz rejiminin ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına,
Sanık hakkında TCK.'nun 53/1. maddesinin a,d,e bendlerinde belirtilen haklardan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, c, bendindeki hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıvermeye kadar diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanmaktan YOKSUN BIRAKILMASINA, sanık hakkında TCK nun 53/1-b maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih 2014/140-2015/85 E-K sayılı kararı ile iptal edilmesi sebebi ile uygulanmasına yer olmadığına,
Sanık hakkındaki mahkememiz kararı kesinleştiğinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükmün değerlendirilmesi açısından Nazilli 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/310 Esas – 2008/459 Karar sayılı dosyasına gerekçeli karardan birer suret gönderilmesine;
Olayın meydana geliş şekli, sanığın soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki tutum ve davranışları ile mevcut sabıka kaydı karşısında suç işlemekten çekineceği yönünde mahkememize kanaat gelmediğinden sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve cezanın ertelenmesi veya başka bir tedbire çevrilmesine takdiren yer olmadığına;
Sanığın sorumlu olduğu posta ve davetiye giderinden ibaret toplam 80,00TL yargılama giderinin sanıktan alınarak maliye hazinesine gelir kaydına,
2-Sanık ... hakkında kişilerin huzur ve sükununu bozma suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmış ise de; eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 44 maddesi gereğince fikri içtima hükümleri gereğince cinsel taciz suçu kapsamında değerlendirilmekle HÜKÜM KURULMASINA YER OLMADIĞINA,
CMK.'nun 286/2-b maddesi uyarınca kesin olmak üzere 06/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)