(5271 S. K. m. 243) (5237 S. K. m. 52, 53, 62, 142, 245) (YHGK. 04.04.2007 T. 2007/11-189 E. 2007/193 K.) (8.CD. 08.03.2017 T. 2017/1218 E. 2017/2297 K.)
Yerel Mahkemece verilen mahkumiyet hükmüne karşı sanık müdafii tarafından istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 17/09/2015 tarih 2015/19996 esas sayılı iddianamesinde özetle; "Olay günü bankadan aradığını söyleyen şahsın mükerrer ödeme yapıldığı ve mağduriyetin giderilmesine yönelik kredi kart bilgilerini ve akabinde gelen sms bilgilerini sorduğu ve müştekinin de söylediği, akabinde müştekinin bilgisi dışında hesabından sanık …..'ın ……… Bankası hesabına internet yoluyla 1800 TL EFT işlemi yapıldığı" sanığın bu şekilde "Başkasına Ait Banka veya Kredi Kartının İzinsiz Kullanılması Suretiyle Yarar Sağlama" suçundan 5237 sayılı TCK 245/1,53/1. Maddeleri uyarınca cezalandırılması amacıyla kamu davası açılmıştır.
Antalya 26. Asliye Ceza Mahkemesinin 13/12/2018 tarih, 2017/706 Esas - 2018/858 Karar sayılı kararı ile sanığın sabit olan müştekiye yönelik başkasına ait kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama suçundan 5237 sayılı TCK'nın 245/1, 62, 52/2, 53 maddeleri uyarınca neticeten 2 yıl 6 ay hapis ve 500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına dair karar verilmiştir.
Sanık müdafii süresi içinde hükmü istinaf etmiştir.
Davanın yeniden görülmesi şartları oluştuğundan dairemizce duruşma açılmasına karar verilmiştir.
İddia makamının esas hakkındaki mütalaasında: Müştekinin talimatla alınan 07/12/2017 tarihli ifadesinde şikayetten vazgeçtiği ve katılma kararının CMK'nın 243.maddesi uyarınca hükümsüz kaldığı halde gerekçeli karar başlığına katılan olarak yazılması ve yerel mahkemenin kabulüne göre hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezasının aynı gerekçelerle alt sınırdan uzaklaşılarak tayininin hatalı olduğu,
Ayrıca,sanığın fikir ve eylem birliği içerisinde olduğu bir şahsın olay günü saat: 14.:25 sıralarında .... nolu telefon hattından müştekiyi arayarak ".... Bankasında aradığını, daha önce mükerrer ödeme başvurusunda bulunduğunu, mağduriyetinin giderilmesi için .... ismine bir miktar para yatırması gerektiğini, para yatınca bu şahsa suçüstü yapıp, yakalanmasını sağlayacaklarını, bunun için .... Bankası kredi kartının numarasını, son kullanım tarihini ve arkasındaki 3 haneli numarayı söylemesini" istediği, müştekinin ikna olmadığı bunun üzerine şahsın müştekiye ismi, soy ismi, doğum tarihi ve TC kimlik numarasını söyleyerek ikna ettiği, bu şekilde müştekiyi kandırarak kredi kartının arkasındaki 3 haneli numarayı da öğrendiği, akabinde müştekinin cep telefonuna mesaj yoluyla gelen şifreleri de öğrendiği, akabinde müştekinin .... Bank Şile Şubesinden aldığı kredi kartı hesabından 1.800,00 TL'yi sanık ....'ın .... Bankası Akdeniz Üniversitesi/Antalya Şubesine havale ettiği ve aynı gün internet .... yüklemesi yapılarak harcanması şeklinde gerçekleşen eylemin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17/11/2009 tarih, 2009/11-193 Esas, 2009/268 Karar sayılı ve Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 08/03/2017 tarih, 2017/1218 Esas, 2017/2297 Karar sayılı kararları gözetildiğinde eylemin 5237 sayılı TCK.nun 142/2-e madde ve fıkrasında düzenlenen "Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık" suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm tesisi yerine ilk derece mahkemesince suçun vasfında yanılgıya düşülerek Kredi kartının kötüye kullanılması suretiyle menfaat temin etmek suçu olarak kabulü ve uygulama yapılması usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatiyle;
Sanık müdafii Av. ....’ın istinaf talebinin kabulüyle Antalya 26. Asliye Ceza Mahkemesinin 13/12/2018 tarih 2017/706 Esas,2018/858 Karar sayılı kararının tümüylü ORTADAN KALDIRILMASINA,
Müştekinin banka hesabına, şikayetçinin hesap bilgilerini ve telefonuna gelen şifreyi vermesi üzerine rızası ve onayı dışında internet bankacılığı aracılığıyla girilerek sanığın banka kredi kartı hesabına EFT yoluyla havale edilmesi, müştekiye ait kredi kartı ile ilişkili hesap özeti, sanığın banka hesap özeti bankanın cevabi yazıları, sanığın çok kez telefon görüşmelerinin olması ve hesabına havale edilen paranın 10 kez .... yüklemesi yapılarak harcanmış olması şeklinde gerçekleşen ve sabit olan sanığın eyleminden dolayı 5237 sayılı TCK.nun 142/2-e, 53 maddeleri uyarınca CEZALANDIRILMASINA,
Netice ceza belirlenirken aleyhe istinaf olmaması ve CMK’nın 283. maddesinin amir hükümlerinin GÖZETİLMESİNE,
Dair, karar verilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunur dedi.
Sanık ....Dairemiz huzurunda alınan savunmasında: Önceki savunmalarını tekrar ettiğini, suçsuz olduğunu, beraatine karar verilmesini belirtmiştir.
Sanık .... ilk derece mahkemesinde alınan savunmasında: "Olay günü okulumda iken, banka müdürü veya memuru olduğunu söyleyen bir şahıs beni telefonla arayarak .... bankası Akdeniz şubesindeki hesabımın üzerine bloke konulduğunu, bunu kaldırmak için cep telefonuma gelecek şifreyi söylememi istedi, bende bir anlık dalgınlığım nedeniyle cep telefonuma gelen şifreyi söyledim, derse girip çıktım, bu kişi aynı telefon numarası ile tekrar beni aradı, yine telefonuma gelen şifreyi istedi, bende neden bir kaç defa istiyorsunuz diye sorduğumda, hesap üzerindeki bloke daha kalkmadı, bu işlemler bir kaç defa devam edecek, istersen banka şubesine gidip sorabilirsin, sana oradan şifre kağıdı verecekler dedi, ben de bir kez daha cep telefonuma gelen şifreyi söyledim, dersler bittikten sonra .... bankası dokuma şubesine gidiyordum, şahıs tekrar beni cep telefonundan arayıp kredi kartımın şifresini istedi, ben bu duruma şüphelenip telefonu kapattım, banka şubesine gittiğimde banka görevlisine sorduğumda öyle bir şey olmaz, senin hesap hareketinden haberin var mı dedi, bende yok dedim, hesabıma baktığında benim hesabıma para havale edildiğini ve sonrada hesaptan çekildiğini söyledi, suçlamayı kabul etmiyorum, ben müştekinin hesabından kendi hesabıma EFT işlemi yapmadım, benim telefon numaram ....'dır ." demiştir.
Katılan .... ilk derece mahkemesinde talimat yoluyla alınan beyanında : "Ben önceki beyanlarımı aynen tekrar ederim. Antalya 26. Asliye Ceza mahkemesi katılan olduğum dosyaya görevsizlik kararı vermiş, görevsizlik kararı Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi tarafından bozulmuş ve dosya Antalya 26. Asliye Ceza mahkemesine gönderilmiş, Bölge Adliye Mahkemesinin kararına bir diyeceğim yoktur, önceki beyanlarım aynen doğrudur, ancak ben şikayetimden vazgeçiyorum, davalara da artık katılmak istemiyorum" demiştir.
Sanığa ait nüfus ve adli sicil kaydı dosyada mevcuttur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ EYLEMLERİN HUKUKSAL NİTELİĞİ VE GEREKÇE:
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Toplanan delillere ve tüm dosya kapsamına göre; Sanığın fikir ve eylem birliği içerisinde olduğu bir şahsın olay günü saat: 14.:25 sıralarında .... nolu telefon hattından müştekiyi arayarak ".... Bankasında aradığını, daha önce mükerrer ödeme başvurusunda bulunduğunu, mağduriyetinin giderilmesi için .... ismine bir miktar para yatırması gerektiğini, para yatınca bu şahsa suçüstü yapıp, yakalanmasını sağlayacaklarını, bunun için .... Bankası kredi kartının numarasını, son kullanım tarihini ve arkasındaki 3 haneli numarayı söylemesini" istediği, müştekinin ikna olmadığı bunun üzerine şahsın müştekiye ismi, soy ismi, doğum tarihi ve TC kimlik numarasını söyleyerek ikna ettiği, bu şekilde müştekiyi kandırarak kredi kartının arkasındaki 3 haneli numarayı da öğrendiği, akabinde müştekinin cep telefonuna mesaj yoluyla gelen şifreleri de öğrendiği, daha sonra da internet yoluyla müştekinin .... Bank Şile Şubesinden aldığı kredi kartı hesabından 1.800,00 TL'yi sanık ....'ın .... Bankası Akdeniz Üniversitesi/Antalya Şubesine havale ettiği ve aynı gün internet üzerinden 10 kişiye ait telefona .... kontör yüklemesi yapılarak harcanması şeklinde gerçekleşen olayda sanığın atılı eylemi gerçekleştirdiğinin anlaşıldığı, eylemin; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17/11/2009 tarih, 2009/11-193 Esas, 2009/268 Karar sayılı ile 25/11/2014 tarih ve 2013/13-448 esas, 2014/524 karar sayılı kararları ve Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 08/03/2017 tarih, 2017/1218 Esas, 2017/2297 Karar sayılı kararları gözetildiğinde, 5237 sayılı TCK.nun 142/2-e madde ve fıkrasında düzenlenen "Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık" suçunu oluşturduğu, gözetilmeksizin yerel mahkemece suçun vasıflandırılmasında hataya düşülerek yazılı olduğu şekilde 5237 sayılı TCK'nın 245/1 madde ve fıkrasında düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan mahkumiyet hükmü kurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan, yerel mahkeme hükmünün kaldırılarak, Dairemizce yeniden yapılan yargılama sonucu aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiş, sanık aleyhine istinaf bulunmadığından 5271 sayılı CMK'nın 283.maddesi gözetilerek sanığın sonuç ceza bakımından kazanılmış hakkı gözetilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda anlatılan nedenlerle;
A)Sanık .... hakkındaki Antalya 26. Asliye Ceza Mahkemesinin 13/12/2018 tarih, 2017/706 Esas, 2018/858 Karar sayılı kararı ile kurulan hükmün Ceza Muhakemesi Kanununun 280. maddesinin 2. fıkrası uyarıncaKALDIRILMASINA,
B)1-Sanık ....'ın müşteki....'eyönelik her ne kadar Başkasına Ait Banka veya Kredi Kartının İzinsiz Kullanılması Suretiyle Yarar Sağlama suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de; yapılan yargılama ve toplanan tüm delillere göre sanığın saptanan kabul edilen eyleminin Bilişim Sisteminin Kullanılması Suretiyle Hırsızlıksuçunu oluşturduğu anlaşıldığından sanığın değişen suç vasfı dolayısıyla Bilişim Sisteminin Kullanılması Suretiyle Hırsızlık suçundan eylemine uyan 6545 Sayılı Yasa ile Değişik 5237 Sayılı TCK'nın 142/2-e Madde ve Fıkrası gereğince suçun işleniş biçimi, sanığın amaç ve saiki, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek takdiren alt sınırdan ceza tayini ile 5 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
2-Sanığın duruşma tutanaklarına yansıyan, mahkemeye karşı saygılı tutumu, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek verilen cezada TCK'nın 62/1 Maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirim yapılmasına ve sanığın 4 YIL 2 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
3-Sanık hakkında ilk derece mahkemesince neticeten 2 yıl 6 ay hapis ve 500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün sadece sanık tarafından istinaf edilmiş olması nedeniyle aleyhe istinaf olmadığından 5271 Sayılı CMK'nın 283. Maddesi gözetilerek sanığın sonuç olarak 2 YIL 6 AY HAPİS ve 500 TL (25 GÜN KARŞILIĞI) ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
4-Sanığa verilen adli para cezasının miktarı gözetilerek takdiren taksitlendirilmesine yer olmadığına
5-Sanık hakkında TCK'nın 53. Maddesinin tatbikine, infaz sırasında Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gözetilmesine,
6-Aleyhe istinaf bulunmadığından bu dava için ilk derece mahkemesince yapılan 135 TL tebligat gideri, 75,75 TL posta gideri olmak üzere toplam 210,75 TL yargılama giderinin sanıktan tahsiline,
Dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
Dair sanık ve sanık müdafiinin yüzüne karşı, iddia makamında C.Savcısı K……..’ün huzuru ile isteme uygun, tefhimden itibaren 15 gün içerisinde hükmü veren Dairemize bir dilekçe verilmesi ya da zabıt kâtibine beyanda bulunup tutanak tutturup hâkime onaylatmak veya bir başka veya bir başka İlk Derece Ceza Mahkemesi veyahut Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla dilekçe gönderilmek suretiyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286. maddesi uyarınca TEMYİZ yasa yolu açık olmak üzere 09/09/2020 tarihinde oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. (¤¤)