(5237 S. K. m. 53, 136, 141, 142, 158, 168, 245) (5271 S. K. m. 226, 280, 283, 286) (YCGK 17.11.2009 T. 2009/11-193 E. 2009/268 K.) (8. CD. 08.03.2017 T. 2017/1218 E. 2017/2297 K. )
DAVA: Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
KARAR: İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Antalya C. Başsavcılığı'nın 28/02/2018 tarih 2018/5759 esas sayılı iddianamesi ile sanığın, kişinin kendisini kamu görevlisi veya banka, sigorta, kredi kurumlarının çalışanı olarak tanıtması veya bu kurumlarla ilişkili olduğunu söylemesi suretiyle dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 158/1.l, 53/1 maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
Antalya 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 26/02/2019 tarih, 2018/98 Esas - 2019/101 Karar sayılı kararı ile sanığın Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması suçundan TCK.nın 245/1.Maddesi gereğince sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanık müdafii Av. L. A. süresi içinde hükmü istinaf etmiştir.
Davanın yeniden görülmesi şartları oluştuğundan dairemizce duruşma açılmasına karar verilmiştir.
İddia makamı esas hakkındaki mütalaasında: "Olay tarihinde saat: 17:22 sularında müştekinin 213 771 234 567 nolu telefondan aranarak arayan kişinin kendisini Ziraat Bankası Genel Müdürlüğünden personel olarak tanıttığı, müştekiye hesap işletim ücretinin iade edileceğini söyleyerek bunun için kart bilgileri ve cep telefonuna gönderilecek mesajın kendisine söylenilmesini istediği, müştekinin de inanarak bu bilgileri verdiği, genel SMS’i de söylediği, bunun üzerine internet bankacılığı kullanılmak suretiyle müştekinin hesabından 2.500 TL’nin sanığın hesabına havale edilmesi şeklinde gerçekleşen eylemin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17/11/2009 tarih, 2009/11-193 Esas, 2009/268 Karar sayılı ve Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 08/03/2017 tarih, 2017/1218 Esas, 2017/2297 Karar sayılı kararları gözetildiğinde 5237 sayılı TCK.nun 142/2-e madde ve fıkrasında düzenlenen "Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık" suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm tesisi yerine ilk derece mahkemesince suçun vasfında yanılgıya düşülerek Kredi kartının kötüye kullanılması suretiyle menfaat temin etmek suçu olarak kabulü ve uygulama yapılması usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatiyle;
Sanık müdafiinin istinaf talebinin kabulüyle, Antalya 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 26/02/2019 tarih, 2018/98 Esas, 2019/101 Karar sayılı kararının yekünen ORTADAN KALDIRILMASINA,
Sanık savunmasında hesabın kendisine ait olduğunu ancak banka kartını 2016 yılı Ekim ayında kaybettiğini ve buna ilişkin Ziraat Bankasına bildirimde bulunduğunu, kartı ele geçiren kişilerin eylemi gerçekleştirmiş olabileceğini belirterek, suçlamaları kabul etmediğini beyan etmiş ise de, Ziraat Bankasının 08/12/2017 tarih 7000 MVA 1700 02 4584 sayılı dosya içerisinde mevcut cevabi yazısında H. İ.’ın dolandırıcılık olayı kapsamında bankaları nezdinde yapılan araştırma neticesi E. B.’ın banka kartının 21/10/2016 tarihi itibariyle kapatıldığının tespit edildiği bildirilmiş, oysa eylem tarihinin 18/10/2016 tarihi olduğu, sanık hakkında benzer konulu Genç Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma dosyasının mevcudiyeti gözetilerek suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilmeksizin yukarıda belirtilen iş bu delillerin nazara alınarak sanığın sabit olan ve eylemine uyan TCK’nın 142/2-e, 168/2, 53 maddeleri uyarınca CEZALANDIRILMASINA,
Aleyhe istinaf olmaması sadece sanık müdafiinin istinaf yoluna başvurmuş olması hususları gözetilerek verilecek netice cezada CMK’nın 283. maddesinin amir hükümlerinin GÖZETİLMESİNE,
Dair, karar verilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunur" demiştir.
Sanık Dairemiz huzurunda alınan savunmasında: "Doğrudur aynen tekrar ederim. Ekleyeceğim ya da çıkaracağım bir husus yoktur. Hakkımda mahkeme tarafından karar verildikten bir kaç gün sonra ben müştekinin tüm zararını giderdim," demiştir.
Dairemizce sanığa suçunun sübutu halinde hakkında TCK'nın 142/2-e Maddesinin uygulanması ihtimaline binaen CMK'nın 226.Maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmiştir.
Sanık ilk derece mahkemesinde alınan savunmasında: "Ben bu konuya ilişkin daha önce ifade vermiştim, aynen tekrar ederim. İddianamede bahsedilen hesap numarası bana aittir. Ben bu hesaba ilişkin banka kartımı kullanmaktayken 2016 yılının Ekim ayında kaybettim. Kart kaybettiğime ilişkin Ziraat Bankasına bildirimde bulundum. Kartımı ele geçiren şahıslar bu suçu işlemiş olabilirler. Suçsuzum, beraatimi isterim. Zararı giderecek durumda değilim. Ben parayı bile görmedim." demiştir.
Müşteki dairemiz huzurunda alınan beyanında : "Sanık benim tüm zararımı hakkında yerel mahkemece hüküm verildikten 3-4 gün sonra karşıladı. Herhangi bir şikayetim yoktur." demiştir.
Müşteki ilk derece mahkemesinde alınan beyanında :"Ben bu konuda hazırlık aşamasında ifade vermiştim o ifadelerim doğrudur. Olay günü beni cep telefonumdan bir bayan aradı. Şu an telaffuz ettiği ismi hatırlayamıyorum. Ziraat Bankası Genel Müdürlüğünden aradığını, hesap işletim ücretinin tarafıma iade edileceğini söyleyip benden kredi kartı bilgilerimi istedi. Bende bu bilgileri verdim, arkasından gelen şifreyi de istedi ben inanarak o şifreyi de verdim. Daha sonra bana hesap işletim ücretinin hesabıma yatacağını söyleyerek telefonu kapattı. Daha sonra hesabımı kontrol ettiğimde E. B.isimli kişinin hesabına 2.500 TL kart hesabımdan havale yapıldığını gördüm. Hemen bankayı arayıp müdahale etmeye çalıştım ancak başarılı olamadım. Bugüne kadar 2.500 TL'lik zararım da giderilmedi. Şikayetçiyim, ancak davaya katılmak istemiyorum." demiştir.
Dairemizce yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, olay tarihinde müştekinin cep telefonundan arandığı, arayan kişinin Ziraat Bankası Genel Müdürlüğü'nden aradığını, bankaları nezdindeki hesabı ile ilgili olan hesap işletim ücretinin tarafına iade edileceğini söylediği, bunun üzerine müştekinin Ziraat Bankası'ndan almış olduğu banka kartının üzerindeki numaraları ve telefonuna gönderilen mesaj içeriklerini arayan şahsa söylediği, ancak daha sonra hesabını kontrol ettiğinde 2500 TL'nin internet bankacılığı yolu ile sanığın hesabına havale edildiğini gördüğü anlaşılmış olup, her ne kadar sanık aşamalarda alınan savunmalarında Ziraat Bankası'ndan aldığı banka kartını 2016 yılı Ekim ayı içerisinde kaybettiğini, kayıp ile ilgili olarak bankaya başvuruda bulunduğunu söyleyerek atılı suçlamayı kabul etmemiş ise de, mahkemece dosya içerisine celp edilmiş olan Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2016/17562 Soruşturma sayılı evrakının incelenmesinden, sanığın benzer nitelikteki bir eylem nedeniyle şüpheli sıfatında bulunduğu ve söz konusu dosyada da Finansbanktan almış olduğu banka kartını kaybettiği yönünde savunmada bulunduğunun görüldüğü, yine sanığın suç kayıtlarının incelenmesinden Genç Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2016/918 Soruşturma sayılı evrakı ile hakkında Başkasına Ait Banka veya Kredi Kartının İzinsiz Kullanılması Suretiyle Yarar Sağlama suçundan bir soruşturmanın daha yürütüldüğünün görüldüğü, işbu Dairemizce incelenen dosyada atılı suç tarihi 18/10/2016 olmasına rağmen Ziraat Bankası'ndan gelen cevabi yazıya göre sanığın banka kartını kapattırma tarihinin 21/10/2016 olduğu hususları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde Dairemizce de sanığın savunmalarının atılı suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu vicdani kanaatine varıldığından ilk derece mahkemesinin sanığın mahkumiyeti yönündeki kabulünün yerinde olduğu anlaşılmış, ancak iddianamede sanığın TCK'nın 158/1-l Maddesi uyarınca cezalandırılması talep edilmiş ve mahkemece TCK'nın 245/1. Maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş olup, her ne kadar müştekiden banka hesap ve kart bilgileri ve şifre hileli hareketlerle öğrenilmiş ise de, bu bilgilerin müştekinin banka hesabına girebilmek amacıyla alındığı, yani sergilenen hilenin müştekinin kişisel veri niteliğindeki banka hesap ve şifre bilgilerinin alınmasına yönelik olduğu (bu eylemin TCK'nın 136. Maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı),nitekim bu bilgiler kullanılarak müştekinin banka hesabına internet bankacılığı yolu ile girilip 2.500 TL'nin sanığın banka hesabına havale yapılmış olması, müştekinin bilgi ve rızası olmadan hesabından başka hesaba havale işleminin bizzat sanığın kendisi ya da suç ortağı tarafından yapılmış olması, TCK'nın 141/1. Maddesinde "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malın kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alınmasının "Hırsızlık" suçunu oluşturacağının belirtilmiş olması karşısında eylemin Nitelikli Dolandırıcılık veya Banka veya Kredi Kartının İzinsiz Kullanılması Suretiyle Yarar Sağlama suçlarını değil TCK'nın 142/2-e Maddesinde düzenlenen Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle Hırsızlık suçunu oluşturacağı, bir kimsenin evinin anahtarının veya akıllı binada oturan kişinin evinin giriş şifresinin hileli yollarla mağdurdan alınıp sonrasında evde bulunan para veya eşyaların mağdurdan habersiz alınması eylemi nasıl Hırsızlık suçunu oluşturuyorsa olayımızda olduğu gibi aynı şekilde mağdurdan internet bankacılığına girilebilmesi amacıyla gerekli olan bilgi ve şifrenin alınmasından sonra onun bilgisi ve rızası dışında banka hesabına girilip başka hesaba para aktarılması eyleminin de Hırsızlık suçunu oluşturacağı, kişinin internet bankacılığı bilgi ve şifrelerinin olayımızda olduğu gibi doğrudan mağdurdan hileli yollarla alınmadan başka şekilde temin edilip hesabına girilip para transferi yapıldığında eylemin hapis cezasının alt sınırı 5 yıl olan ve TCK'nın 142/2-e Maddesinde düzenlenen Bilişim Sistemini Kullanmak Suretiyle Hırsızlık suçunu oluşturacağı kabul edilirken, bilgilerin hileli yollarla mağdurun kendisinden öğrenilmesi durumunda eylemin alt sınırı 4 yıl hapis cezası olan ve TCK'nın 158/1-l Maddesinde düzenlenen Dolandırıcılık suçunu oluşturacağının kabulünün ceza adaleti ile de bağdaşmayacağı,6763 Sayılı Yasa ile TCK'nın 158. Maddesinin 1. Fıkrasına eklenen "L" bendinin yeni bir suç ihdas etmeyip daha önce Basit Dolandırıcılık olarak kabul edilen bir kısım eylemlerin Nitelikli Dolandırıcılık olarak düzenlendiği, bu yasal değişiklikten önce Dolandırıcılık olarak kabul edilmeyen eylemlerin sırf bu değişiklik gözetilerek Dolandırıcılık olarak nitelendirilemeyeceği, TCK'nın 158/1-l Maddesinin uygulanabilmesi için öncelikle eylemin Dolandırıcılık suçunun unsurlarını taşıması gerektiği, Dolandırıcılık eylemlerinde kandırılan mağdurun menfaati kendisinin faile (elden vermek, havale yapmak veya tescile tabi bir şeyin devir işlemlerini yapmak suretiyle) teslim ettiği, somut olayımızda ise hesap bilgilerinin verilmesi ile failin henüz menfaati elde etmediği, ancak bu bilgileri kullanarak mağdurun hesabına kendisinin girip hesaptaki parayı başka hesaba aktarmasının gerektiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17/11/2009 tarih,2009/11-193 Esas,2009/268 Karar sayılı ve Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 08/03/2017 tarih, 2017/1218 Esas,2017/2297 Karar sayılı kararlarının da bu yönde olduğu gözetilmeden sanığın Başkasına Ait Banka veya Kredi Kartının İzinsiz Kullanılması Suretiyle Yarar Sağlama suçundan mahkumiyetine dair karar verilmesinin yasaya aykırı olduğu anlaşıldığından ilk derece mahkemesi hükmünün kaldırılarak sanığın Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle Hırsızlık suçundan mahkumiyetine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
SONUÇ: Yukarıda anlatılan nedenlerle;
A) Antalya 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 26/02/2019 tarih, 2018/98 Esas 2019/101 Karar Sayılı sanık Emine Şahin hakkındaki Başkasına Ait Banka veya Kredi Kartının İzinsiz Kullanılması Suretiyle Yarar Sağlama suçuna ilişkin mahkumiyet hükmünün Ceza Muhakemesi Kanununun 280. maddesinin 2. fıkrası uyarınca KALDIRILMASINA,
B) 1- Sanık Emine Şahin'in müşteki H. İ.'a karşı üzerine atılı eylemden dolayı her ne kadar Başkasına Ait Banka veya Kredi Kartının İzinsiz Kullanılması Suretiyle Yarar Sağlama suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de; yapılan yargılama ve toplanan tüm delillere göre sanığın saptanan ve kabul edilen eyleminin Bilişim Sisteminin Kullanılması Suretiyle Hırsızlık suçunu oluşturduğu anlaşılmakla değişen suç vasfı dolayısıyla sanığın Bilişim Sisteminin Kullanılması Suretiyle Hırsızlık suçundan eylemine uyan 6545 Sayılı Yasa ile Değişik 5237 Sayılı TCK'nın 142/2-e Madde ve Fıkrası gereğince suçun işleniş biçimi, sanığın amaç ve saiki, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek takdiren alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirecek bir neden görülmediğinden 5 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
2-Sanığın müştekinin zararını kovuşturma aşamasında gidermiş olmakla cezasının 5237 Sayılı TCK'nın 168/2. Maddesi gereğince 1/2 oranında indirimi ile sanığın 2 YIL 6 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
3-Sanığın yargılama sürecindeki olumlu tutum ve davranışları, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek verilen cezada TCK'nın 62.maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirim yapılmasına ve sanığın 2 YIL 1 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
4-Sanık hakkında TCK'nın 53. Maddesinin tatbikine, infaz sırasında Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gözetilmesine,
5- Dairemizce verilen hükmün sanığın lehine olması dolayısıyla bu dava için ilk derece mahkemesince yapılan 8.35 TL yargılama gideri ile karardan sonra ilk derece mahkemesince yapılan 2 tebligat gideri 32,40 TL olmak üzere toplam 40.75 TL yargılama giderinin sanıktan tahsiline,
Dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
Dair, sanık ve müdafi ile müştekinin yüzlerine karşı, iddia makamında C. Savcısı İ. G.'ün huzuru ile isteme uygun, kararın tefhiminden itibaren 15 gün içerisinde hükmü veren Dairemize bir dilekçe verilmesi ya da zabıt kâtibine beyanda bulunup tutanak tutturup hâkime onaylatmak veya bir başka veya bir başka İlk Derece Ceza Mahkemesi veyahut Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla dilekçe gönderilmek suretiyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286. maddesi uyarınca TEMYİZ yasa yolu açık olmak üzere 24/06/2020 tarihinde oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. (¤¤)