(5271 S. K. m. 280, 284, 286) (5237 S. K. m. 35, 75, 204, 223) (5809 S. K. m. 56, 63) (15. CD. 06.02.2018 T. 2015/2493 E. 2018/642 K.)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1-Sanık .... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçuna teşebbüs suçundan verilen mahkumiyet hükmünün istinaf incelemesinde;
Sanığın üzerine atılı nitelikli dolandırıcılık suçuna teşebbüs suçunu işlediğini kabul eden yerel mahkemenin kararında usul ve yasaya herhangi bir aykırılık bulunmadığı, duruşmaların kanuna uygun biçimde yürütüldüğü, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde ileri sürülen iddia ve savunmalar ile ikame edilen delillerin denetimi sağlayacak biçimde ve eksiksiz olarak sergilenerek tespit edildiği, yargılama sonucunda dosyaya yansıyan tüm bilgi ve kanıtların gerekçeli kararda yöntemince tartışılarak ulaşılan vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı ve bu suretle kabul edilen eylemin kanunda öngörülen suç tipine uygun olarak nitelendirildiği ve cezaların kanunda düzenlenen kurallara uygun şekilde belirlenerek bireyselleştirildiği, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik bulunmadığı kanaatine ulaşılmış ve ileri sürülen istinaf nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamış bulunmakla, 5271 sayılı CMK'nun 280/1-(a) maddesi uyarınca İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,
2-Sanık .... hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmünün istinaf incelemesinde;
Mağdur ....'nin .... plakalı aracını kiralatmak için Konya ilinde bulunan .... isimli iş yerine bıraktığı, sanık ....'in .... plakalı aracı kiraladığı, suça konu aracı Burdur iline götürerek orada şikayetçi ....'nin sürücü belgesini sahte olarak tanzim edip üzerine kendi fotoğrafını yapıştırdığı, aracı noterde hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen dava dışı ....'e satmaya çalışırken noter çalışanının nüfus cüzdanı istemesi üzerine, sanık ....'in yakalanmama düşüncesiyle noterde işleme başlanmadan aracın ruhsatını da noterde bırakarak kaçtığı, sahte sürücü belgesinin ele geçirilemediği şeklinde gerçekleşen olayda; Hangi noterde işlem yapılmaya çalışıldığına dair dosyada bir kayıt, bilgi ve belge bulunmadığı gibi işlemin yapılmaya çalışıldığı noterliğin dosyada bir ihbarının da olmadığı, notere gidildiğinin aracın satın alacak kişi konumunda olan dava dışı ....'in ve sanık ....'in beyanlarından anlaşılabildiği, noterde satış işleminin yapılması için gerekli olan sözleşmenin düzenlenmesi sırasında nüfus cüzdanına göre işlem yapılacağı, nüfus cüzdanı olmadan salt sürücü belgesi ile düzenleme biçiminde sözleşme yapılmasının mümkün olmadığı, sanık ....'in ise sahte sürücü belgesi ile işlem yaptırmaya çalıştığı, kendisinden nüfus cüzdanı istenince de olayın ortaya çıkacağını anlayınca henüz hiç bir işlem yapılmadan aracın ruhsatını da orada bırakarak kaçtığı gözetildiğinde, olayda kullanılan sürücü belgesinin ele geçirilememesi sebebiyle aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının kesin olarak belirlenme imkanının bulunmaması sebebiyle ele geçirilemeyen sürücü belgesi esas alınarak TCK'nın 204/1 maddesinde yer alan resmi belgede sahtecilik suçundan sanığa ceza tayin edilemeyeceği, ancak noterde düzenlenmeye çalışılan araç satış sözleşmesinin TCK’nın 204.maddenin 3.fıkrası anlamında kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan resmi belge niteliğinde olması nedeniyle sanığın eyleminin TCK'nın 204/1-3,35/2 madde ve fıkralarında düzenlenen resmi belgede sahtecilik suçuna teşebbüs suçunu oluşturacağı bir an düşünülse de, az yukarıda açıklandığı üzere nüfus cüzdanı olmadan salt sürücü belgesi ile sözleşme yapılmasının mümkün olmaması nedeniyle sanığın eyleminin, ulaştığı aşama ve gerçekleşme biçimine göre bu maddeler kapsamında da değerlendirilemeyeceği zira eyleminin hazırlık hareketleri aşamasında kaldığı, sanık ....'in mağdur .... adına sahte .... telefon ve internet abonelik sözleşmeleri düzenlenmesi eylemine ise sanık .... ile birlikte iştirak ettiğine dair savunmasının aksine bir kanıt bulunmadığı, ayrıca sanıkların birbirlerini tanımadıklarını savundukları, bu savunmalarının aksine dosyada kanıtta bulunmadığı, dolayısıyla sanık ....'in eyleminin resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturmayacağı anlaşılmakla bu suçtan beraati yerine yazılı olduğu şekilde diğer sanık .... ile atılı suçu iştirak halinde işlediği kabul edilerek mahkumiyetine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu, ancak belirtilen hususun davanın yeniden görülmesini ve olayın daha ziyade aydınlanmasını gerektirmediği anlaşıldığından;
Alanya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 31/10/2018 tarih 2017/524 Esas, 2018/531 Karar Sayılı hükmünde sanık .... hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmünün ORTADAN KALDIRILMASINA,
Sanık....'in üzerine atılı resmi belgede sahtecilik suçunun yasal unsurlarının oluşmaması sebebiyle 5271 sayılı CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca BERAATİNE,
5271 sayılı CMK'nın 280/1-a maddesi gereğince İSTİNAF BAŞVURUSUNUNHÜKMÜN DÜZELTİLEREK ESASTAN REDDİNE,
3-Sanık .... hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmünün istinaf incelemesinde;
Sanık ....'in şikayetçi adına yine ele geçirilemeyen mağdur ....'nin kimlik bilgileri kullanılarak oluşturulmuş aslı ele geçirilemeyen sahte sürücü belgesini kullanarak mağdur .... adına sahte .... telefon ve internet abonelik sözleşmeleri düzenlettirdiği, sanık .... noterdeki araç satış eylemine katıldığına ve diğer sanık .... ile birlikte iştirak halinde hareket ettiğine dair ise dosyada savunmalarının aksine kanıt bulunmadığı, sanık ....'in sadece .... abonelik sözleşmelerinin sahte düzenlenmesinde yer aldığı, sahte sürücü belgesinin ....'in eline nasıl geçtiğinin kesin olarak belirlenemediği gibi olayda kullanılan sürücü belgesinin ele geçirilememesi sebebiyle aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının kesin olarak belirlenme imkanının bulunmaması sebebiyle ele geçirilemeyen sürücü belgesi esas alınarak TCK'nın 204/1 maddesinde yer alan resmi belgede sahtecilik suçundan sanığa ceza tayin edilemeyeceği anlaşılmakla;
19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanun'un 104 ve 105.maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 2. fıkrasındaki "İşletmeci veya adına iş yapan temsilcisine abonelik kaydı sırasında abonelik bilgileri konusunda gerçek dışı belge ve bilgi verilemez" ve 56. maddesinin 4. fıkrasındaki “Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz veya yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz” ile 5. fıkrasındaki “Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz.” hükümleri karşısında; Yargıtay 11.Ceza Dairesinin 2016/9022 esas, 2018/6946 karar, 2017/15316 esas, 2017/7723 karar, 2018/2868 esas, 2019/7167 karar sayılı kararları ile Yargıtay 15.Ceza Dairesinin 2015/2493 esas, 2018/642 karar, 2017/4693 esas, 2019/8434 karar, 2018/2534 esas, 2019/6945 karar sayılı kararları ile Yüksek Yargıtay'ın bir çok kararında da kabul edildiği üzere, sanığın suçunun sübutu halinde eyleminin, özel hüküm niteliğinde bulunan ve lehe olan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki suçu oluşturduğu ve ön ödeme kapsamında kaldığı, yine Yargıtay'ın 11.04.1983 tarih ve 2/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı'nda önödemenin, ikili bir hukuki niteliğinin bulunduğu, soruşturma safhasında uygulandığında (dava şartı olarak) muhakeme hukukuna ait bir kurum olduğu, buna karşın kovuşturma başladıktan sonra tatbik edildiğinde (davanın düşmesi sonucunu doğurduğundan) ceza ilişkisini sona erdiren maddi ceza hukukuna ait bir müessese olduğunun kabul edildiği gözetildiğinde, sanığa 5809 sayılı yasanın 56/4 ve 63/10 maddeleri ile TCK'nin 75. maddesi gereğince ön ödeme önerisinde bulunduktan sonra ön ödeme önerisine uyarsa düşme kararı verilmesi, ön ödeme önerisine uymadığı takdirde hem telefon hem de internet abonelik sözleşmeleri düzenlediği gözetilerek ek savunması da alınmak suretiyle sanığın 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu uyarınca cezalandırılması gerektiği,
Ayrıca Yargıtay 19.Ceza Dairesinin 25/09/2019 tarih ve 2019/31401 esas, 2019/11681 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere 5809 sayılı Kanun'a aykırılık suçlarında suçtan zarar görenin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu olduğu, bu nedenle adı geçen kuruma tebligat yapılarak dava ve duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde “resmi belgede sahtecilik” suçundan hüküm kurulması,
Ayrıca dosya kapsamı ve mağdur ....'nin beyanına göre; Sanık ....'in adı geçen abonelik sözleşmeleri sebebiyle faturaların ödenmemesinden kaynaklı 700 TL. haksız menfaat temin ettiği yönünde iddia bulunduğundan .... A.Ş ye veya adı geçen şirkete ödeme yapmışsa mağdur ....'e yönelik dolandırıcılık suçundan kamu davası açılmadığı anlaşıldığından bu suçtan ayrıca gereğinin takdir ve ifası için mahallinde suç duyurusunda bulunulmaması,
Yasaya aykırı, sanığın açıklanan bu nedenle istinaf itirazları yerinde görüldüğünden sair yönleri incelenmeyen hükmün 5271 sayılı CMK'nın 280.maddenin 1.fıkrasına 7188 sayılı yasanın 27.maddesi ile eklenen (f) bendi gereğince BOZULMASINA,
Dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Dair, sanık .... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçuna teşebbüs suçundan verilen mahkumiyet kararının esastan reddine yönelik karar ile sanık .... hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet kararının bozulmasına yönelik kararlar bakımından 5271 sayılı CMK'nın 284, 286/1 ve 286/2-(a) madde ve fıkraları gereğince KESİN olarak; sanık .... hakkında dairemizce verilen beraat kararına yönelik ise kararın tebliğden itibaren 15 gün içerisinde hükmü veren Dairemize bir dilekçe verilmesi ya da zabıt kâtibine beyanda bulunup tutanak tutturup hâkime onaylatmak veya bir başka İlk Derece Ceza Mahkemesi veyahut Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla dilekçe gönderilmek suretiyle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286. Maddesi uyarınca TEMYİZ yasa yolu açık olmak üzere 02/09/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi. (¤¤)