(6102 S. K. m. 14, 15, 157, 158) (5237 S. K. m. 58) (5275 S. K. m. 108) (5271 S. K. m. 196, 231, 280, 284, 286, 289)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Katılan M. S.'ın suç tarihi olan 20/04/2015 günü Sandal Köyünde bulunan ikametine biri bayan diğeri ise erkek iki kişinin giderek müştekiye indirimli ürün sattıklarını söyleyerek, katılana 990 TL ye elektrikli süpürge sattıkları hediye olarak da kol saati ve çaydanlık verdikleri, katılan kendilerine para vermediği halde 50 TL para ödemiş olduğunu söyleyerek indirim kartı adı altında katılanı borçlandırdıkları, katılanı 990 TL borçlandığını söylemeyerek kandırdıkları, dolandırıcılık olayı nedeniyle yürütülen soruşturmada dosya içerisinde mevcut üzerinde isim yazmayan borçlandırma belgesinin katılana karşı hileli davranışlarda bulunarak imzalatılması suretiyle katılanın dolandırıldığı, belge üzerinde yazılı olan numaradan katılanı dolandıran personelin İstanbul ilinde faaliyet gösteren ……….. Ticaret Pazarlama Firmasın adına çalıştığının anlaşıldığı, söz konusu personelin sanıklar V. K. ve G. D. olduğu, bu personelin çalıştığı şirketin de sanık M. K.'a ait olduğunun tespit edildiği, sanıkların alınan ifadelerinde kimseyi dolandırmadıklarını, kapıdan satış sözleşmesi ile ticaret yaptıklarını üzerlerine atılı suçlamaları kabul etmediklerini beyan ettikleri iddia olunan olayda;
1-Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında çıkar sağlamaları:
TTK.nun 14 üncü maddesine göre, bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir. Bir kimse, ticari işletmeyi fiilen faaliyete geçirmemiş olsa bile işletmeyi kurup açtığını sirküler, gazete televizyon, radyo ve benzeri araçlar ile halka duyurmuş ya da ticaret siciline kaydettirip ilan etmişse tacir sayılacaktır. Tacirin, ticari faaliyeti sırasında dolandırıcılık suçunu işlemiş ise kendisine duyulan güveni kötüye kullanarak bu fiili işlediğinden suçun nitelikli halinden sorumlu tutulacaktır. İşlenen suçun, ticari faaliyeti ile bir ilgisi yoksa suçun nitelikli hali uygulanamaz. Örneğin bir tacirin, yeni evlenen çocuğuna çamaşır makinesi alırken sahte çek vererek dolandırıcılık suçunu işlemesinden nitelikli halde söz edilemez.
TTK.nun 15 inci maddesine göre, "küçük ve mahcurlara ait ticari işletmeyi, bunların adına işleten veli ve vasi, tacir sayılmaz. Tacir sıfatı, temsil edilene aittir. Şu kadar ki, kanuni mümessil ceza hükümleri bakımından tacir gibi masul" olacaktır.
Şirketler ise Türk Ticaret Kanununa göre kollektif, komandit, limited, anonim ve kooperatif şirketleri olarak kurulmaktadır. Şirketin yöneticisi veya şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında dolandırıcılık suçunu işlemleri nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Hükmün uygulanabilmesi için öncelikle bir şirketin olması, failin ise o şirketin yöneticisi veya şirket adına hareket etmeye yetkili temsilcisi, şirket müdürü olması ve suçun, şirketin faaliyeti sırasında, bu faaliyetle ilgili olarak işlenmesi gerekir. Bu nedenle öncelikle ticari faaliyeti olana bir şirketin bulunup bulunmadığı, şirketin kurulup tüzel kişilik kazanıp kazanmadığını, suçun işlendiği tarihte failin şirket yöneticisi veya temsilcisi olup olmadığı, işlenen fiilin ticari faaliyetle olana bağlantısı araştırılmalıdır. Bu kişilerin şirketle ilgisi olmaksızın oturmak için kendilerine ev alırken gerçeğe aykırı çek veya senet vermeleri halinde bu bent uygulanmayıp bankanın maddi varlığı olan çekin verilmesi nedeniyle koşulları varsa 158 inci maddenin birinci fıkrasının (f) bendi tatbik olunmalıdır. Şirket yöneticisi olmayıp bir şirkette çalışanların, şirketin adına kullanarak dolandırıcılık suçunu işlemeleri halinde bu bentteki nitelikli halden söz edilemeyeceğinden maddenin diğer bendleri ile 157'nci maddede düzenlenen suçun oluşup oluşmadığı değerlendirilmelidir. (S.BAKIRCI Ceza Hukuku Özel Hükümleri C:1 SH 462 - 463)
Tüm bu açıklamalardan sonra sadece katılana verilen ve dosyada fotokopisi olup aslı dosyada bulunmayan ödeme planındaki kağıtla (taksitlendirme belgesi) yola çıkılarak .......... Ticaret yazısıyla yetinilip ticari faaliyeti bulunan bir şirketin olup olmadığı, şirketin kurulup tüzel kişilik kazanıp kazanmadığı, suç tarihinde sanıkların şirket yöneticisi olup olmadığı, şirketi hukuken temsile yetkili olup olmadıkları dolayısıyla sanıkların şirketteki yetki ve sorumlulukları tespit edilmeden, işlenen fiilin ticari faaliyetleri ile olan bağlantısı araştırılmadan ve .......... Ticaret'in Ticaret siciline kayıtlı değilse Türk Ticaret Kanununa göre şirketlerin; kollektif, komandit, limited, anonim ve kooperatif şirketleri olarak kurulmakta olup şirket sayılamayacağından eylemin TCK'nın 157/1.madde ve fıkrası kapsamında kalacağının gözetilmeden, ayrıca suç tarihinde sanık M. K.'a ve sahibi olduğu .......... Ticaret'e Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'nca kapıdan satış izni ve belgesi verilip verilmediği hususunun araştırılmadan sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile ve savunma hakkını kısıtlar şekilde yazılı olduğu biçimde hüküm kurulması,
2-Sanıkların imza ve yazı örneklerinin talimat yoluyla aldırılmasına rağmen taksitlendirme belgesi ile karşılaştırılmasının yapılmadığı bilirkişi raporu alınmadığı anlaşılmakla, katılandan sorularak dosyada fotokopisi bulunan taksitlendirme belgesinin aslı ile varsa sanıkların katılanla yaptıkları sözleşme aslı veya senet asılları katılandan sorulup taksitlendirme belgesi dışında sözleşme veya senet düzenlenmiş ise temin edilerek denetime imkan verecek şekilde dosyaya celbedilip gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından, sanıkların suç tarihinden önceki resmi kurumlardan temin edilecek teşhise elverişli imza ve yazı örnekleri getirtilip, huzurda alınan yazı ve imza örnekleri ile birlikte; sanıkların imza ve yazı örnekleri ile mukayese edilip bu hususta rapor alınarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekirken, eksik araştırma ile ve savunma hakkını kısıtlar biçimde yazılı şekilde karar verilmesi,
3-Sanıklar V. ve Gülşah'ın alınan savunmalarında ısrarla dosyadaki katılan tarafından fotokopisi sunulan taksitlendirme belgesini kendilerinin düzenlemediklerini, imza ve yazıların kendilerine ait olmadığını beyan ettikleri, sanık Muammer'in ise 26.06.2015 tarihli kolluk beyanında katılana ürün satan elemanlarının N. T. ve E. K. olduğunu beyan ettiği, sanık V.'ın yine savunmasında "Belgeyi ben düzenlemiş olsam telefon numaram belgede olur" şeklindeki savunması gözetilerek bu hususun araştırılması, satışı kimlerin yaptığının hiç bir kuşkuya yer vermeksizin ortaya çıkartılması bakımından sanıklar V. ve G.'ın katılanla yüzleştirilerek kendisine ürün satanların bu sanıklar olup olmadığının belirlenmesi, bizzat yüzleştirilmeleri mümkün olmaz ise sanıkların yeni çekilmiş fotoğrafları temin edilerek katılana gösterilmesi suretiyle teşhis işlemi yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kabule göre de;
Gerekçeli kararda ve iddianamede suç tarihi 20.04.2015 olarak gösterilmiş ise de dosyadaki taksitlendirme belgesinde 25.12.2015 yazılı olduğu, katılanın şikayet dilekçesinin ise bundan önceki bir tarih olan 05.05.2015 tarihi olduğu gözetilerek satışın ne zaman gerçekleştiği ve menfaatin hangi tarihte temin edildiği hususunun tam olarak kesin şekilde ortaya çıkartılmaması,
Sanık V. K. hakkında tekerrrüre esas sabıkası bulunduğundan bahisle 5237 sayılı TCK.nun 58/6-7 maddeleri gereğince sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına, bu infaz rejimi uygulanırken 5275 sayılı Kanunun 108/2 maddesi gereğince Köyceğiz Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/421 esas, 2016/198 karar sayılı, 10/03/2016 tarihli kararı ile almış olduğu 6.000,00 TL adli para cezasının göz önünde bulundurulmasına karar verilmiş ise de; tekerrüre esas alınan bu kararın kesinleşme tarihinin 17.05.2016 tarihi olup suç tarihinden sonra işlendiği halde tekerrüre esas olamayacağı halde TCK'nın 58.maddesinden ek savunması da alınmadan tekerrür hükümlerinin uygulanması,
Sanık V. K. hakkında Alaşehir 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/791 Esas, 2016/302 Karar, 05/04/2016 kesinleşme tarihli kararında verilen cezanın CMK’nun 231/5 maddesi uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, sanığın denetim süresi içerisinde yeni bir kasıtlı suç işlediği kabul edilerek, kararın kesinleştiğinde CMK’nun 231/11. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere mahkemesine ihbarda bulunulmasına karar verilmiş ise de; iş bu kararın kesinleşme tarihinin 20.05.2016 tarihi olup suç tarihinden sonra olduğu gözetilmeden yasaya aykırı şekilde ihbarda bulunulması,
Sanık M. K.'ın Bakırköy 12.Ağır Ceza mahkemesince 23.11.2016 tarihinde alınan savunmasında duruşmadan vareste tutulmayı talep etmediğini beyan etmesine rağmen savunmasının alınması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 196. maddesine aykırı davranılması,
Hususları gözetilmeden eksik incelemeyle ve yetersiz gerekçeyle savunma hakkı da kısıtlanarak yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı bulunduğundan sanıkların istinaf taleplerinin bu yönlerden kabulü ile 5271 sayılı CMK'nın 280/1-d ve 289/1-h maddeleri gereğince hükmün sair hususlar incelenmeksizin BOZULMASINA,
Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
5271 sayılı CMK'nın 284 ve 286/1. madde ve fıkraları gereğince KESİN olarak 09/11/2017 tarihinde oy birliği ile karar verildi. (¤¤)