(5237 S. K. m. 30, 280, 284, 289)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; katılan sıfatı bulunmayan müşteki M. A.'ın istinaf talebinin reddi kararına yönelik istinaf talebinin katılan sıfatı bulunmaması nedeniyle reddine karar verilmesinde usul ve esas yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla yerel mahkemenin 09/01/2017 tarih ve 2016/412 Esas - 2016/477 Karar sayılı ek kararına yönelik istinaf talebinin CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca reddine karar vermek gerekmiştir.
Dairemizin 23/11/2016 tarihli kararı ile dosyada mevcut mernis kaydına göre evlilik dışı doğmuş ve tanıma nedeniyle mernis doğum tutanağı oluşturulmuş olan mağdurun yaşının tereddütlere yer vermeyecek şekilde tespiti, yaşının 15'ten küçük olması halinde TCK'nın 30. Maddesinde düzenlenen hata iddiasının tartışılması gerektiği, bu durumun savunma hakkını kısıtladığı belirtilerek katılan kurum vekilinin istinaf talebinin kabulü ile CMK'nın 280/1-b ve 289/1-h maddeleri gereğince hükmün sair hususları incelenmeksizin bozulmasına karar verilerek dosya ilk derece mahkemesine gönderilmişti.
Silifke Ağır Ceza Mahkemesi 06/12/2016 tarih ve 2016/412 Esas - 2016/477 Karar sayılı kararında rapor alınmış olsa ve mağdurun yaşı 15 yaşından küçük tespit edilmiş olsa dahi mağdurun yaşını bilmeyen SSÇ açısından mahkeme tarafından mağdur üzerinde gözlem yapılarak mağdurun fiziki görünümü hakkında kaç yaşında göründüğü hakkında kanaat bildirilen yetkisi ve hakkı olduğu ve dosyanın her zaman asıl bilirkişinin mahkeme ve hakimi olduğu anlaşıldığından ve mahkemenin gözleminde mağdurun 16-17 yaşlarında gözlemlendiğinin açıkça yazıldığından ve bu gözlem sonucunda da SSÇ lehine kurulabilecek en iyi hüküm kurulduğundan SSÇ'nin ne şekilde savunma hakkının kısıtlandığı anlaşılamamıştır. Bu itibarla istinafların kuruluş kanununda mahkemelerine direnme hakkı verilmediğinden direnme mümkün olmamıştır. Fakat istinaf mahkemelerinde kendisinin giderebileceği bir eksiklik var ise düzeltme, yeniden yargılama hakkı olduğu, bunu yapmayıp SSÇ lehine verilmiş olan bir hükmün savunma hakkının kısıtlandığından bahisle iade edilmesinin CMK'nın 280/c maddesine aykırı olduğu, zira CMK'nın 289. Maddesinde düzenlenen iade sebeplerinin hiçbirinin bulunmadığı, bu nedenle yukarıda anlatılmış olan sebeplerle önceki kararımız doğru olduğundan, bu sebeple önceki mahkememiz kararı tesis edilmiştir gerekçesiyle aynı hükmün kurulduğu görülmüştür.
Dairemizin mağdurenin dosyada mevcut mernis kaydına göre evlilik dışı doğmuş ve tanıma nedeniyle mernis doğum tutanağı oluşturulmuş olması, SSÇ'nin üzerine atılı Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı suçunun unsuru olan ve SSÇ'nin savunmasını teşkil eden mağdurun yaşının tereddüte yer vermeyecek şekilde tespiti ve yaşının suç tarihi itibariyle 15'ten küçük olması halinde TCK'nın 30. Maddesindeki hata unsurunun tartışılması gerektiğine dayalı bozma kararı CMK'nın 284. Maddesi uyarınca kesin nitelikte olup, bu karara karşı direnilmesinin veya başkaca bir kanun yoluna gidilmesinin mümkün olmadığının gözetilmesi gerektiği, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin yerleşik kararında belirtildiği üzere aile nüfus kayıt örneğine göre 18/05/2001 doğumlu olup suç tarihinde 15 yaş içinde ancak bu yaşı tamamlamamış olan mağdurenin yaşına SSÇ ve müdafiinin itiraz nitelikli savunması karşısında suçun niteliğine etkisi bakımından mağdurun yaşı üzerinde durularak mernis doğum tutanağı getirtilip, resmi bir sağlık kuruluşunda doğup doğmadığının araştırılması, resmi bir sağlık kuruluşunda doğmadığının anlaşılması halinde, yaşını belirlemeye yönelik kemik grafileri çektirip tam teşekküllü bir hastaneden içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulu raporu aldırılması, duraksama halinde Adli Tıp Kurumundan görüş sorulup mağdurun suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel biçimde saptanmasından sonra SSÇ'nin hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği belirtilmiştir.
Her ne kadar SSÇ cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı halde 15 yaşını doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunup ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa bu takdirde SSÇ 5237 Sayılı TCK'nın 30. Maddesinin 1. Fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatasından yararlanacaktır. Ancak mağdurun evlilik dışı doğmuş olması ve tanıma nedeniyle mernis doğum tutanağının oluşturulmuş olması nedeniyle gerçek yaşının Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı suçunun unsuru olarak öncelikle tespiti gerektiği, ülkemizde nüfusa kayıt işlemlerinin her zaman tam vaktinde yapılmadığı, mağdurenin gerçek yaşının 15'ten büyük çıkması halinde maddi delillere dayalı olarak karar verilebileceği, bu durumunda SSÇ'nin lehine olacağı açık olduğundan dairemizin kesin nitelikteki kararına direnme niteliğindeki ilk derece mahkemesi kararının CMK'nın 280/1-b, 289/1-h ve 284. Maddeleri gereğince HÜKMÜN BOZULMASINA,
Dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine KESİN olmak üzere,
Müşteki M. A.'ın istinaf talebinin reddi kararına yönelik istinafının ise 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 268 inci maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içerisinde, dairemize verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilmek üzere zabıt kâtibine beyanda bulunmak veyahut da bir başka İlk Derece Ceza Mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla dilekçe gönderilmek suretiyle 10. Ceza Dairesi tarafından incelenmek üzere İTİRAZ kanun yolu açık olmak üzere 09/02/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)