(5271 S. K. m. 191) (5237 S. K. m. 53) (ANY. MAH. 08.10.2015 T. 2014/140 E. 2015/85 K.)
Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, beraat eden sanık …… hakkında verilen hükme yönelik istinaf talebi bulunmadığından bu sanıkla ilgili kesinleştirme işleminin mahkemesince mahallinde yapılması gerektiği belirlenerek yapılan incelemede;
Katılan …..'in …. Bankası Isparta şubesindeki hesabına ait ...... nolu kredi kartının bulunduğu, müştekinin 01/09/2014 tarihinde yapmış olduğu şikayet başvurusunda 30/08/2014 tarihinde yapılan toplam miktarı 1.313,29 TL olan 9 alışverişin kendisi tarafından yapılmadığını belirterek şikayetçi olduğu, yapılan soruşturmada 30/08/2014 tarihinde .......com sitesinden müşteki adına kayıtlı kredi kartı ile yapılan siparişin ...... tarafından verildiği, mail adresinin ......@gmail.com telefon numarasının ...... olduğu, 535,49 TL'lik alışverişe konu ...... tv'nin 02/09/2014 tarihinde sanık ......'e ....... kargo aracılığı ile teslim edildiği, ayrıca 01/09/2014 tarihinde sanık ......'e teslim edilen 2 kargonun daha olduğu, 01/09/2014 ve 02/09/2014 tarihli kargo teslim belgelerindeki imzaların sanık eli ürünü olduğunun tespit edildiği, sanık ......'in bu şekilde birçok kargo teslim aldığını ve ...... adına kayıtlı siparişler sırasında referans numarası olarak gösterilen ...... nolu telefonu da kendisinin kullandığını beyan ettiği, her ne kadar sanık bu siparişlerin kendisi tarafından verilmediğini, tanık olarak bildirdiği ...... tarafından kendisine kargo geleceği söylenerek ......'ın kendisinin isim telefon numarası ve mail adresi vermesi yoluyla yaptığı alışverişlere ilişkin kargoların sadece kendisi tarafından teslim alındığını beyan etmiş ise de, siparişler sırasında sanığın mail adresinin, kullanmakta olduğu telefon numarasının ve isminin verilmiş olması, bu şekilde yapılan sipariş kolilerinin de sanığa teslim edilmiş olması itibarıyla olaya ......'ın da dahil olduğuna dair sanık ......'in soyut iddiası dışında bir delilin olmadığı, bu itibarla sanık ......'in kendisinin bir şekilde temin ettiği katılana ait kredi kartı bilgilerini kullanmak suretiyle 30/08/2014 Tarihinde, internet üzerinden değişik iş yerlerinden birden fazla sipariş vererek harcama yaptığı, harcamaya konu eşyaları da kolileri bizzat kendisinin kargo şirketinden teslim aldığı, atılı eylemin sanık ...... tarafından gerçekleştirildiği kabul olunan olayda;
Müştekinin Erzincan 1.Asliye Ceza Mahkemesince 27/11/2015 tarihli celsede talimatla alınan beyanında sanıktan şikayetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini beyan ettiği halde hakkında katılma kararı verilmemesi ve gerekçeli karar başlığında müşteki olarak gösterilmesi hatalı ise de, gerekçeli kararın kendisine tebliğine rağmen müştekinin kararı istinaf etmemesi karşısında bu aykırılık eleştiri sebebi sayılmıştır.
Duruşmanın başladığının ilk celsede iddianamenin kabulü kararı okunarak açıklanması gerektiği nazara alınmadan, duruşmaya başlanılmak suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 191/1. maddesine aykırı uygulama yapılması, usule aykırı ise de; İlk celsede iddianamenin okunması ve ikinci celsede iddianamenin kabulü kararının okunması sebebiyle yapılan uygulama sonuca etkili olmadığından bu husus eleştirilmekle yetinilmiştir.
Sanığın adli sicil kaydında yer alan ve daha ağır ceza içeren Kütahya Ağır Ceza Mahkemesinin 19/03/2013 tarihinde kesinleşen 11/02/2013 gün ve 2012/189 esas, 2013/23 karar sayılı ilamının tekerrür uygulamasına esas alınması gerekmesine rağmen, daha az cezayı içeren Nazilli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/06/2014 tarihinde kesinleşen 24/04/2014 gün ve 2012/68 esas ve 2014/68 karar sayılı ilamının tekerrüre esas alınmış olması, aleyhe istinaf başvurusu bulunmadığından davanın yeniden görülmesi ve hüküm kurulmasını gerektirir bir sebep olarak kabul edilmemiştir.
Sanığın kasten işlemiş oldukları suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetinin kanuni sonucu olarak TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a), (d), (e) bentlerindeki hakları kullanmaktan aynı Kanun'un 53/2 maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar; TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendindeki hakları kullanmak yönünden ise, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından aynı Kanun'un 53/3. maddesi gereğince koşullu salıverilme tarihine kadar, diğer kişiler bakımından TCK'nın 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendindeki hak yoksunlukları açısından ise Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararının uygulanmasının, infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Toplanan delillere ve tüm dosya kapsamına göre; Mahkemenin kararında eleştirilen hususlar dışında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından yapılan değerlendirmenin yerinde olduğu, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu, cezaların kanuni bağlamda uygulandığı anlaşıldığından, sanığın diğer istinaf nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.
Ancak;
1-Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 245/1 maddesi gereğince gerekçesi gösterilip alt sınırdan uzaklaşılarak takdir ve tayin edilen 3 yıl 4 ay hapis ve 50 gün adli para cezasının aynı yasanın 43/1.maddesi gereğince 1/4 oranında arttırılması ile ortaya çıkan cezanın 3 yıl 14 ay hapis ve 62 gün adli para cezası olmasına rağmen, gün adli para cezasının TCK'nın 52/2 maddesi gereğince günlüğü 20 TL esas alınarak para cezasına çevrildiği sırada hükmün 2.bendinin 4.paragrafında hapis cezasının 3 yıl 14 ay hapis yerine 3 yıl 14 ay 20 gün hapis cezası olarak gösterilmesi suretiyle 20 gün hapis cezasının fazladan yazılması,
2-Nazilli (kapatılan) 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/06/2014 tarihinde kesinleşen 24/04/2014 gün ve 2012/68 esas ve 2014/68 karar sayılı ilamının ikinci kez tekerrür uygulamasına esas alınmış ise de; Dosyanın devredildiği Nazilli Ağır Ceza Mahkemesinin 19/07/2017 gün ve 2012/258 esas, 2014/348 karar sayılı Ek Kararı ile bu ilamda tekerrüre esas alınan Sultanhisar Asliye Ceza Mahkemesinin 21/09/2010 gün ve 2009/16 esas, 2010/201 karar sayılı ilamı ile verilen 10 ay 25 gün hapis cezasının uzlaşma nedeniyle düşmesine karar verildiği gerekçesiyle tekerrür uygulamasına ilişkin hüküm fıkrasının uygulanmamasına karar verildiği, dolayısıyla bu durum karşısında sanık hakkında ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanmasına artık yasal olanak bulunmadığı anlaşılmakla, mahkemece sanık hakkında ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ve 5275 sayılı yasanın 108/4.maddesi gereğince sanık hakkında koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanmamasına karar verilmesi,
Hukuka aykırı; İstinaf başvurusunda bulunan sanığın istinaf itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş ise de; bu aykırılıkların 5271 sayılı CMK'nın 280/1-(a) maddesi yollaması ile aynı yasanın 303/1 maddesi uyarınca yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği ve düzeltilebilir nitelikte bir yanılgı olduğu anlaşılmakla;
A)5237 sayılı TCK'nın 52/2.maddesi gereğince uygulama yapılan hükmün 2.bendinin 4.paragrafından"20 gün" ibaresinin çıkartılmasına,
B)Hükmün tekerrür uygulamasına ilişkin 2.bendinin 8.ve 9.paragraflarının hüküm fıkrasından tamamen çıkartılarak yerine "Sanığın adli sicil kaydında geçen Nazilli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/06/2014 tarihinde kesinleşen 24/04/2014 gün ve 2012/68 esas, 2014/68 karar sayılı ilamı ile hükmolunan cezalardan en ağırını içeren 2 yıl 6 ay hapis ve 1.820 TL adli para cezasına ilişkin cezasının tekerrüre esas teşkil ettiğinden 5237 sayılı TCK'nun 58/6 maddesi ve 5275 sayılı CGİK'nun 108/2 maddesi uyarınca sanığın cezasının MÜKERRİRLERE ÖZGÜ İNFAZ REJİMİNE GÖRE ÇEKTİRİLMESİNE,
Ayrıca mükerrir hakkında cezanın infazından sonra 5275 sayılı CGİK'nun 108/4.maddesi gereğince takdiren DENETİMLİ SERBESTLİK TEDBİRİ UYGULANMASINA,"
Cümlesinin yazılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükme ilişkin istinaf başvurusunun DÜZELTİLEREK ESASTAN REDDİNE,
Dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
5271 sayılı CMK'nın 284 ve 286/2-(a) madde ve fıkraları gereğince KESİN olarak 28/03/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi. (¤¤)