(5237 S. K. m. 52, 53, 62, 142, 158)
Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Denizli C. Başsavcılığının 27/12/2016 tarih 2016/11099 Esas sayılı iddianamesi ile sanığın Bilişim Sistemleri Banka veya Kredi Kurumlarının Araç Olarak Kullanılması Suretiyle Dolandırıcılık suçundan TCK'nın 158/1.f,53/1 Maddeleri gereğince cezalandırılması amacıyla kamu davası açılmıştır.
Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/12/2017 tarih, 2016/406 Esas, 2017/463 Karar sayılı kararı ile sanığın banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı TCK'nın 158/1-f-son,62,52/2-4,53 maddeleri uyarınca sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis ve 3.320 TL adli para cezası ile mahkumiyetine dair karar verilmiştir.
Sanık süresi içinde hükmü istinaf etmiştir.
Davanın yeniden görülmesi şartları oluştuğundan inceleme raporu doğrultusunda dairemizce duruşma açılmasına karar verilmiştir.
İddia makamı esas hakkındaki mütalaasında: "Müştekinin, suç tarihi olan 13/08/2016 tarihinde saat 13.00 sıralarında ATM den mobilya borcunu ödemek maksadıyla kartsız işlemle para havalesi yapmak istediği ancak ATM de kartsız işlem yapamadığı, arkasında bulunun sanığın kendisine yardım etme teklifinde bulunması üzerine müştekinin kabul ettiği, bunun üzerine sanığın ATM.nin başına geçerek müştekiye kaç para göndereceksin diye sorduğu, müştekinin de 2000 TL parayı sanığa vererek kartsız işlem yoluyla 3414 şube kodlu ..... hesap numarasına 2000 TL havale etmek istediğini söylediği, sanığın müştekiden almış olduğu 2000 TL parayı müştekinin söylemiş olduğu hesap numarasına havale etmeyerek kendisine ait olan 1234 şube kodlu ..... numaralı hesaba havale ettiği bu şekilde gerçekleştiği iddia olunan eyleminin, 5237 sayılı TCK.nun 142/2-e madde ve fıkrasında düzenlenen "Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık" suçunu oluşturmasına rağmen suçun vasfında yanılgıya düşülerek "Bilişim Sistemleri Banka veya Kredi Kurumlarının Araç Olarak Kullanılması Suretiyle Dolandırıcılık" suçundan mahkumiyet hükmü kurulması usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatiyle;
Sanığın istinaf talebinin kabulüyle, Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/12/2017 tarih, 2016/406 Esas, 2017/463 Karar sayılı kararının yekünen ORTADAN KALDIRILMASINA,
Aleyhe istinaf olmaması ve CMK’nın 283. maddesi gözetilerek sanığın sabit olan ve eylemine uyan TCK’nın 142/2-e, 53. maddeleri uyarınca CEZALANDIRILMASINA,
Dair, karar verilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunur" demiştir.
Sanık ..... Dairemiz huzurunda alınan savunmasında: "Aleyhe olan hususları kabul etmiyorum. İstinaf dilekçemi tekrar ediyorum" demiş,
Sanığın aşamalarda alınan ifade ve savunmaları okunup sorulduğunda:" Doğrudur. İçeriklerini aynen tekrar ediyorum. Ekleyeceğim ya da çıkaracağım bir husus yoktur. Ben üzerime atılı suçlamayı kabul ediyorum. Bir hata yaptım. Benim üç tane çocuğum var. Pişmanım. Söyleyeceğim başka bir şey yoktur" demiştir.
Dairemizce sanığa hakkında 5237 Sayılı TCK'nın 142/2-e Madde ve fıkrasının uygulanması ihtimaline binaen CMK'nın 226. Maddesi gereğince ek savunma hakkı verilmiş, ek savunma için süre talebim yoktur. Önceki ve huzurda verdiğim savunmalarımı ek savunma olarak tekrar ediyorum. Takdir mahkemenindir demiştir.
Sanık ..... ilk derece mahkemesinde talimat yoluyla alınan savunmasında: "Ben Denizli iline gittiğimde yeni evlenmiştim, ekonomik sıkıntılarım vardı, eşim hamileydi, şeytana uydum, böyle bir suça karıştım, müşteki ile görüşüp zararlarını gidermek istiyorum. Gerçekten çok pişmanım, keşke böyle bir şey yapmasaydım, ben müştekinin zararını giderip gönlünü hoş edip, kendisinden helallik isteyeceğim. Zararını giderdikten sonra buna ilişkin makbuzu da mahkemenize sunacağım üzerime atılı suçlamayı da kabul ediyorum. Suç tarihinde .....bankası'nın önünde bekliyordum, babam para gönderecekti, orada beklerken müştekiyi yanımdaydı, benden yardım istedi, para havale edeceğini ancak edemediğini söyledi. Bunun üzerine ben de yardım edebilirim dedim. Ben parayı müştekinin bana verdiği hesaba değil kendi hesabıma 2.000 TL havale ettim. Pişmanım, ben Ünye'de çalışıyorum, eşim hamile yeni çocuğum olacak bu nedenle Denizli'ye gitmek zor olacaktır, bu nedenle duruşmalardan vareste tutulmak istiyorum "demiştir.
Müşteki ..... ilk derece mahkemesinde talimat yoluyla alınan beyanında: "Ben okumuş olduğunuz iddianamedeki suç ile alakalı olarak hanımımla almış olduğum ortak bir karar neticesinde mahkemenize sunmuş olduğum dilekçemde de belirttiğim gibi şikayetimden vazgeçiyorum, iddianamede bahsi geçen sanığın suç tarihinde ben ATM'de iken bana yardım etme amacıyla yanıma geldi, sonrasında bir gaflette bulunarak kendisinden yardım istedim, sanık da vermiş olduğum parayı kendisine belirtmiş olduğum banka hesabına yollamak yerine kendi banka hesabına yollamış, kendisini bu olaydan sonra bir daha da görmedim, bu olaya ilişkin herhangi bir delilim bulunmamaktadır, 2.000 TL'lik zararım devam etmektedir, herhangi bir şekilde şu ana kadar zararım giderilmemiştir, atılı suçla ilgili olarak sanık zararımı kısmen veya tamamen gidermesi halinde mahkemesince sanığa atılı suç hakkında mahkumiyet hükmü kurulursa atılı suçla ilgili TCK'da yer alan indirim maddelerinden yararlanmasına muvafakat ediyorum, şikayetçi değilim, davaya da katılmak da istemiyorum, bunun dışında başkaca eklemek istediğim herhangi bir bilgim, belgem ve delilim bulunmamaktadır" demiştir.
Sanığa ait nüfus ve adli sicil kaydı dosyada mevcuttur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİEYLEMİN HUKUKSAL NİTELİĞİ VE GEREKÇE:
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre duruşma açılarak yapılan incelemede;
Müştekinin suç tarihinde ….. Mahallesi ….. Meydanında bulunan ….bankası önündeki ATM’den mobilya borcunu ödemek maksadıyla kartsız işlemle para havalesi yapmak istediği, ancak ATM’de kartsız işlem yapamadığı, arkasında bulunun sanığın kendisine yardım etme teklifinde bulunması üzerine müştekinin kabul ettiği, bunun üzerine sanığın ATM’nin başına geçerek müştekiye kaç para göndereceksin diye sorduğu, müştekinin de 2.000 TL parayı sanığa vererek kartsız işlem yoluyla 3414 şube kodlu ..... hesap numarasına 2.000 TL havale etmek istediğini söylediği, sanığın müştekiden almış olduğu 2.000 TL parayı müştekinin söylemiş olduğu hesap numarasına havale etmeyerek kendisine ait olan 1234 şube kodlu ..... numaralı hesaba havale ettiği, iddia olunan olayda;
Her ne kadar Denizli 4.Ağır Ceza Mahkemesince 27/12/2017 tarih ve 2016/406 esas, 2017/463 karar sayılı kararla; sanığın bilişim sistemleri, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği sabit görülerek 5237 sayılı TCK'nun 158/1-f-son ve 62. maddeleri gereğince sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis ve 3.320 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması sureti ile dolandırıcılık suçunda, verileri otomatik işleme tabi tutmak olanağı veren sistemler araç olarak kullanılıp gerçek kişiler aldatılarak çıkar sağlanması gerektiğinden, somut olayda nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurlarının bulunmadığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17/11/2009 gün ve 193/268 sayılı kararında da belirtildiği üzere; banka hesabından başka hesaba para aktarmak eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 142/2-e maddesinde düzenlenen “bilişim sisteminin kullanılması suretiyle hırsızlık” suçunu oluşturacağı yönündeki kararı gözetildiğinde, olay günü bankamatikten havale işlemi yapmaya çalışan müştekinin hemen arkasında bulunan sanığın yardımcı olacağı bahanesiyle müştekiden almış olduğu 2.000 TL parayı müştekinin söylemiş olduğu hesap numarasına kartsız işlem yoluyla havale etmeyerek onun bilgisizliğinden yararlanmak suretiyle bankamatik üzerinden kendisine ait olan 1234 şube kodlu ..... numaralı hesaba havale ettiği, bu şekilde gerçekleşen eyleminin bilişim sisteminden yararlanılarak hırsızlık suçunu oluşturduğu, dolayısıyla sanığın 5237 sayılı TCK.nın 142/2-e maddesi kapsamında kalan bilişim yoluyla hırsızlık suçundan cezalandırılması gerektiği, mahkemenin iddianamedeki hukuki nitelendirme ile bağlı olmadığı, sonradan suç vasfının değişmesi ile hukuki nitelendirmenin mahkemesince yapılabileceği, yerel mahkemece eylemin hukuki nitelendirilmesinin hatalı yapıldığı sonuç ve kanaatine varılmakla, sanığın istinaf yargılaması sırasında 5237 sayılı TCK'nın 142/2-e madde ve fıkrası gereğince ek savunması alınarak bilişim yoluyla hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar vermek gerekmiş, 5271 sayılı CMK'nın 283. maddesi dikkate alınarak hükmün sanık tarafından istinaf edilmesi ve aleyhe istinaf bulunmaması sebebiyle, dairemizce sanık hakkında verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş cezadan daha ağır olamayacağından sonuç ceza yerel mahkeme hükmünde olduğu gibi 2 yıl 6 ay hapis ve 3.320 TL adli para cezası olarak belirlenmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda anlatılan nedenlerle;
A)Sanık ..... hakkındaki Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/12/2017 tarih, 2016/406 Esas, 2017/463 Karar sayılı kararı ile kurulan hükmün Ceza Muhakemesi Kanununun 280. maddesinin 2. fıkrası uyarınca KALDIRILMASINA,
B)1-Sanık .....'un müşteki.....'a yönelik Bilişim Sisteminin Kullanılması Suretiyle Hırsızlık suçunu işlediği tüm dosya kapsamı delillerle sabit olmakla eylemine uyan 6545 Sayılı Yasa ile Değişik 5237 Sayılı TCK'nın 142/2-e Madde ve Fıkrası gereğince suçun işleniş biçimi, sanığın amaç ve saiki, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek takdiren 5 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
2-Sanığın mahkemeye karşı saygılı tutumu lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek verilen cezada TCK'nın 62/1 Maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirim yapılmasına ve sanığın 4 YIL 2 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
3-Sanık hakkında ilk derece mahkemesince neticeten 2 yıl 6 ay hapis ve 3320 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün sadece sanık tarafından istinaf edilmiş olması nedeniyle aleyhe istinaf olmadığından 5271 Sayılı CMK'nın 283. Maddesi gözetilerek sanığın sonuç olarak 2 YIL 6 AY HAPİS ve 3320 TL (166 GÜN KARŞILIĞI) ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
4-Sanığa verilen adli para cezasının miktarı, sanığın ekonomik durumu da dikkate alınarak TCK'nın 52/4 Maddesi uyarınca her ay olmak üzere 20 eşit taksitle tahsiline, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan kısmının tamamının tahsiline,
Adli para cezasının ödenmemesi halinde 6545 Sayılı Kanunun 81. Maddesi ile değişik 5275 Sayılı Yasanın 106/3 maddesinin uygulanacağının TCK'nın 52/4 maddesi gereği sanığa ihtarına, (sanığa gerekli açıklama yapıldı)
5-Sanık hakkında TCK'nın 53. Maddesinin tatbikine, infaz sırasında Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gözetilmesine,
6-Bu dava için ilk derece mahkemesince yapılan 48 TL yargılama giderinin sanıktan tahsiline,
Dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
Dair, sanığın yüzüne karşı, iddia makamında C. Savcısı .....'ün huzuru ile isteme uygun, CMK'nın 286/2-b Maddesi gereğince KESİN olmak üzere 27/03/2019 tarihinde oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. (¤¤)