Anwendung des § 127 FGO im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren - besonders schwerwiegender Fehler i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO
BFH I. Senat
FGO § 115 Abs 2 Nr 2 Alt 2,
FGO § 127
vorgehend Niedersächsisches Finanzgericht , 03. Dezember 2012, Az: 12 K 270/11
GründeDie Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers und Beschwerdeführers (Kläger) ist unzulässig. Sie genügt nicht den Anforderungen an die Darlegung der in § 115 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) genannten Zulassungsgründe (§ 116 Abs. 3 Satz 3 FGO).
1. Zur schlüssigen Darlegung einer Divergenzrüge i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO gehört u.a. eine hinreichend genaue Bezeichnung der vermeintlichen Divergenzentscheidung sowie die Gegenüberstellung tragender, abstrakter Rechtssätze aus dem angefochtenen Urteil des Finanzgerichts (FG) einerseits und aus den behaupteten Divergenzentscheidungen andererseits, um eine Abweichung erkennbar zu machen. Für eine schlüssige Divergenzrüge ist überdies weiterhin auszuführen, dass es sich im Streitfall um einen vergleichbaren Sachverhalt und um eine identische Rechtsfrage handelt (vgl. z.B. Senatsbeschluss vom 25. September 2012 I B 189/11, BFH/NV 2013, 92, m.w.N.).
Diesen Anforderungen wird das Vorbringen des Klägers nicht gerecht. Er benennt zwar verschiedene Divergenzentscheidungen (Urteil des Bundesfinanzhofs ‑‑BFH‑‑ vom 27. Juli 1962 VI 156/59 U, BFHE 75, 447, BStBl III 1962, 429; Senatsurteile vom 3. August 1977 I R 210/75, BFHE 123, 441, BStBl II 1978, 118, und vom 25. Mai 1988 I R 225/82, BFHE 154, 7, BStBl II 1988, 944) und gibt diese Entscheidungen auch auszugsweise wieder. Seinen Ausführungen ist aber nichts darüber zu entnehmen, inwieweit es sich um einen vergleichbaren Sachverhalt und um eine identische Rechtsfrage handelt. Hierzu hätte es aber Ausführungen bedurft, denn die angeführten Entscheidungen des BFH gehen ‑‑wie auch die Entscheidung der Vorinstanz‑‑ davon aus, dass der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts in § 9 der Abgabenordnung (AO) u.a. an die Voraussetzung geknüpft ist, dass der Steuerpflichtige sich im Inland unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er im Inland "nicht nur vorübergehend verweilt". Diese Voraussetzung des gesetzlichen Tatbestands hat das FG anhand der von ihm im Einzelfall getroffenen tatsächlichen Feststellungen gewürdigt. Es hat sich dabei insbesondere auf die familiären und geschäftlichen Beziehungen des Klägers im Inland gestützt und daraus auf eine "beabsichtigte Verbleibensdauer" i.S. des § 9 Satz 1 AO geschlossen. Soweit der Kläger der Rechtsprechung des BFH dagegen pauschal entnehmen will, dass in Anwendung von § 9 Satz 2 AO ein gewöhnlicher Aufenthalt im Inland bei Aufenthalten von bis zu drei Monaten nicht gegeben ist, hat er sich mit dieser Argumentation der Vorinstanz nicht auseinander gesetzt. Im Ergebnis wendet er sich gegen die materielle Richtigkeit des Urteils der Vorinstanz. Damit kann er jedoch im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde nicht gehört werden.
2. Soweit der Kläger eine Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) begehrt und geklärt haben will, ob jemand, der seinen Wohnsitz im Ausland hat und sich nicht mehr als zwei Monate im Inland aufhält, einen gewöhnlichen Aufenthalt i.S. von § 9 AO begründen kann, ist den Ausführungen nicht zu entnehmen, welche Bedeutung die Rechtsfrage für die Allgemeinheit haben soll. Denn die Vorinstanz hat aufgrund der vorhandenen objektiven Gesamtumstände des Einzelfalles einen gewöhnlichen Aufenthalt des Klägers im Inland angenommen und damit den besonderen tatsächlichen Gegebenheiten des Streitfalles Rechnung getragen. Diese Gegebenheiten sind nicht verallgemeinerungsfähig.
Der Kläger verkennt zudem, dass allein der Hinweis, der BFH habe über eine bestimmte Rechtsfrage noch nicht entschieden, nicht geeignet ist, die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache darzulegen (Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 116 Rz 34, m.w.N.).
3. Ein besonders schwerwiegender Fehler des FG bei der Auslegung revisiblen Rechts, der ausnahmsweise die Zulassung der Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO ermöglichen würde (BFH-Beschluss vom 13. Oktober 2003 IV B 85/02, BFHE 203, 404, BStBl II 2004, 25), ist vom Kläger nicht schlüssig dargelegt worden. Wenn auch eine allgemeingültige Definition eines derart schwerwiegenden Fehlers von der Rechtsprechung noch nicht entwickelt worden ist, hat der BFH dessen Voraussetzungen zumindest dann bejaht, wenn die Entscheidung des FG objektiv willkürlich erscheint oder auf sachfremden Erwägungen beruht und unter keinem denkbaren Gesichtspunkt rechtlich vertretbar ist (BFH-Beschlüsse vom 30. August 2001 IV B 79, 80/01, BFHE 196, 30, BStBl II 2001, 837, und vom 22. Mai 2002 VIII B 60/01, juris; Lange, Deutsche Steuer-Zeitung 2002, 782, 784).
Der Kläger hat keine objektiven Kriterien dargelegt, die den Schluss zuließen, das FG habe sich nicht eingehend mit der Rechtslage auseinander gesetzt und seine Auffassung entbehre jedes sachlichen Grundes (BFH-Beschluss in BFHE 196, 30, BStBl II 2001, 837). Er setzt sich mit der maßgeblichen Argumentation des FG nicht auseinander.
4. Der vom Kläger mit Schriftsatz vom 29. April 2013 (Eingang beim BFH am 2. Mai 2013) gerügte Verfahrensmangel i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO ist nicht innerhalb der Frist für die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 116 Abs. 3 Satz 1 FGO) dargelegt worden. Zulassungsgründe, die erst nach Ablauf der Begründungsfrist geltend gemacht worden sind, darf der BFH grundsätzlich nicht berücksichtigen (vgl. z.B. Gräber/Ruban, a.a.O., § 116 Rz 22, m.w.N.).
5. Die Vorentscheidung ist auch nicht entsprechend § 127 FGO aufzuheben und die Sache an das FG zurückzuverweisen (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 18. Dezember 2003 II B 31/00, BFHE 204, 35, BStBl II 2004, 237), weil während des Verfahrens über die Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision für die Streitjahre Änderungsbescheide zu Lasten des Klägers ergangen sind. Zum einen bedarf es einer Zurückverweisung der Sache entsprechend § 127 FGO bereits deshalb nicht, weil die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers unzulässig ist. Zum anderen sind die vom FG festgestellten tatsächlichen Grundlagen des Streitstoffes durch die Änderung der angefochtenen Verwaltungsakte unberührt geblieben, da es sich um Änderungen aufgrund der Änderung von Grundlagenbescheiden handelt. Im Sinne einer Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes) bleibt dem Kläger bezüglich der durch den Erlass der Änderungsbescheide aufgeworfenen Rechtsfragen die in der Finanzgerichtsbarkeit einzige Tatsacheninstanz erhalten.
6. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat nach § 116 Abs. 5 Satz 2 FGO ab.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.
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